数据资源的合理利用与财产构造_武腾.pdf

清华法学 Tsinghua University Law Journal Vol.17,No.1(2023)数据资源的合理利用与财产构造武 腾 目 次一、问题的提出二、在数据财产构造中区分数据资源与数据产品的意义三、数据资源合理利用的基础规则四、数据资源控制者财产权的基本构造五、结语摘 要 在构建数据基础制度时,应当区分数据资源与数据产品。数据资源具有宽泛用途和潜在应用价值,应以促进合理利用为财产构造的目的,需要较强的法定干预。数据产品具有特定用途和明确应用价值,需要维护企业的自主经营和自愿交易。企业控制的公开个人数据集合通常是数据资源的组成部分,个人信息保护法 中的可携带权规定、已公开个人信息合理处理规定等已经为个人数据合理利用提供了基础规则。在经营者之间,为实现数据资源的合理利用,不应向控制者直接赋予排他权,而应向其赋予收费权。数据资源控制者声明按照“公平、合理、无歧视”(FRAND)原则与不特定主体订立合同的,其对不支付合理费用的获取者可以请求停止获取数据资源;其未作出 FRAND 声明且未按照该原则磋商的,无权请求他人停止自助获取数据资源。关键词 数据基础制度 数据资源 合理利用 个人信息保护 FRAND 原则一、问题的提出 中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见(2022 年 12 月 2日,以下简称“意见”)提出:“建立公共数据、企业数据、个人数据的分类分级确权授权制度”“建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制”。意见 为数据产权运行机制的建立提供了明确指引,也向数据法学研究提出了新问题。产权主要451中央财经大学法学院副教授,法学博士。本文系国家社会科学基金青年项目“国家大数据战略下数据交易的合同法问题研究”(18CFX050)阶段性研究成果。是经济学上的范畴,数据产权制度的建立则主要依靠财产法律制度来实现。在加快建立数据基础制度的背景下,有必要探讨数据资源与数据产品的界分依据,辨析两者与既有数据类型之间的关系,研究如何针对两者分别构建财产法律制度。学界围绕数据的财产构造已有深入讨论和丰富成果。第一,基于劳动取得财产、保护投资、避免市场失败等理由,很多学者认为有必要赋予企业对数据的绝对权。在这一基本立场之下,不同学者分别提出新型知识产权说、1 数据资产权说、2 新型独立权利说、3 公开传播权说、4 按份共有说、5 数据用益权说、6 新型工业产权说 7 等观点。第二,无论是主张构建独立绝对权的学者,还是反对构建独立绝对权的学者,8 抑或是对权利定位持谨慎立场的学者,9 都认为应对数据相关主体的利益需求进行平衡,对数据财产权的效力进行合理限制。10有学者借鉴霍菲尔德法律关系理论,从“权利束”或“关系进路”视角出发辨析相关主体之间的法律关系,探讨个人、企业等主体的权益内容。11第三,构建有关数据的财产权,需注重与既有财产制度的衔接,尤其需重视与商业秘密等无形财产制度的分工与协调。12 上述研究深化了有关数据财产构造的认识,具有重要理论价值。然而,学说之间的有效对话和互相借鉴还不充分,阻碍了广泛共识的形成和具体制度的构建。既有研究的主要不足是:一方面,民法路径下的研究倾向于在严格区分信息与数据的基础上,将数据财产构造问题“纯化”为有体物财产构造问题,对知识产权理论和制度的借鉴停留在利益平衡等原则层面,不仅551武腾:数据资源的合理利用与财产构造 1 2 3 4 5 6 7 8 9 101112参见杨立新、陈小江:衍生数据是数据专有权的客体,载 中国社会科学报 2016 年 7 月 13 日,第 5 版。参见龙卫球:数据新型财产权构建及其体系研究,载 政法论坛 2017 年第 4 期,第 63 页。参见程啸:论大数据时代的个人数据权利,载 中国社会科学 2018 年第 3 期,第 119-121 页;钱子瑜:论数据财产权的构建,载 法学家 2021 年第 6 期,第 75 页。参见崔国斌:大数据有限排他权的基础理论,载 法学研究 2019 年第 5 期,第 9 页。伴生个人信息和预测个人信息的财产权为个人与信息企业按份共有。参见邢会强:大数据交易背景下个人信息财产权的分配与实现机制,载 法学评论 2019 年第 6 期,第 98 页。参见申卫星:论数据用益权,载 中国社会科学 2020 年第 11 期,第 127-130 页。参见孔祥俊:商业数据权:数字时代的新型工业产权,载 比较法研究 2022 年第 1 期,第 83 页。主要反对理由之一是,权利客体变动剧烈,难以确定。参见梅夏英:数据的法律属性及其民法定位,载 中国社会科学 2016 年第 9 期,第 164 页;高富平:数据流通理论:数据资源权利配置的基础,载 中外法学 2019 年第 6 期,第 1419-1420 页。有学者建议搁置数据产权争议,对数据利用的各项权能作出具体制度安排。参见姚佳:企业数据的利用准则,载 清华法学 2019 年第 3 期,第 114 页。有学者认为网络平台对用户数据享有的权益属于营业权。参见周雪峰:网络平台对用户生成数据的权益性质,载 北京航空航天大学学报(社会科学版)2021年第 4 期,第 31-32 页。例如,建议在权利设计上借鉴工业产权相关规则,以鼓励数据流通、数据公共使用和数据再创造。参见同前注 2,龙卫球文,第 75-76 页。参见王利明:论数据权益:以“权利束”为视角,载 政治与法律 2022 年第 7 期,第 99 页;戴昕:数据界权的关系进路,载 中外法学 2021 年第 6 期,第 1561 页。有学者主张公共利益与人格利益一般优先,基于公平和效率原则分配财产利益。参见包晓丽:二阶序列式数据确权规则,载 清华法学2022 年第 3 期,第 60 页。此外,有学者提出“权利块”说。参见许可:数据权利:范式统合与规范分殊,载 政法论坛 2021 年第 4 期,第 86 页。参见同前注 4,崔国斌文,第 5-7 页。较为抽象,也欠缺与知识产权体系的平滑衔接;另一方面,知识产权路径下的研究倾向于将个人信息保护和利用规则“搁置”一边,缺乏对已公开个人信息合理处理制度以及个人信息可携带权制度的深入挖掘和充分运用。在计算机和互联网技术的语境下,应该强调数据与信息存在一一对应关系,个人数据与个人信息难以分割。同时,鉴于大数据的核心问题就是个人数据利用问题,不应在脱离个人信息保护和利用规则的情况下研究大数据财产构造,而应该将个人信息保护和利用制度与知识产权制度进一步联系起来。有鉴于此,本文拟从个人信息保护法与知识产权法相结合的视角出发,对数据资源与数据产品的界分标准、数据资源财产构造的主要目标和具体方案进行探讨。首先,揭示司法实践中关于数据获取和利用的分歧,并初步分析其症结。然后,尝试将数据资源界定为一个跨越原始数据与衍生数据二元划分的范畴,指出衍生数据也可能构成数据资源。接下来,探讨 个人信息保护法 中关于已公开个人信息合理处理、个人信息可携带权的规定在数据资源财产构造中的基础地位。最后,建议引导数据资源控制者自愿按照“公平、合理、无歧视”的原则与不特定主体订立合同,控制者因维护数据资源合理利用秩序、提供数据传输服务等而享有收费权。本文所研究的数据主要是平台经营者控制的个人数据集合,以及以这类数据集合为基础,经过加工产生的数据产品。如此划定研究范围,原因有二:一是学界争议较大的问题是,企业对公开的个人数据集合是否享有财产权。平台经营者基于多边平台的经营模式,不得不将平台内信息向尽可能多的主体公开,记录这些信息的数据容易为其他企业所获取,平台经营者对数据排他控制的诉求与其他企业对数据开放共享的诉求之间存在紧张关系。这类数据以个人数据为主要组成部分,所涉利益关系复杂,必须结合个人信息保护法与知识产权法研究其财产构造。二是目前司法实践中的数据权益纠纷大多与平台内公开个人数据的获取和利用有关。13特别是围绕社交平台、电商平台内数据的获取与利用,经营者之间的对抗十分激烈,平台内公开数据的获取和利用秩序正是数据基础制度构建中亟需解决的问题。唯须指出,本文以应用价值和用途为标准区分数据资源与数据产品,并针对两者分别构造财产法律制度的结论,不仅适用于个人数据,也适用于非个人数据。二、在数据财产构造中区分数据资源与数据产品的意义(一)司法实践中关于企业数据获取和利用的分歧 司法实践中关于企业数据 14获取和利用的焦点问题之一是,平台经营者的“网络机器人排除协议”(robots exclusion protocol,以下简称“robots 协议”)禁止他人获取平台内数据,他人违反 robots 协议获取和利用数据的,是否构成侵权行为。同案不同判的现象较为常见。15651清华法学 2023 年第 1 期131415参见上海汉涛信息咨询有限公司诉北京百度网讯科技有限公司、上海杰图软件技术有限公司不正当竞争纠纷案,上海知识产权法院(2016)沪 73 民终字第 242 号民事判决书;北京微梦创科网络技术有限公司诉北京淘友天下技术有限公司、北京淘友天下科技发展有限公司不正当竞争纠纷案,北京知识产权法院(2016)京 73 民终字第 588 号民事判决书。企业数据虽属常用术语,但用法并不统一。广义的企业数据是指企业控制的数据,与公共数据、个人数据之间存在明显交叉关系,公用企业控制的数据经常构成公共数据,企业控制的数据也往往包含个人数据。狭义的企业数据仅指作为企业财产权客体的数据。鉴于数据是否为财产权客体尚有分歧,本文采前一用法。参见浙江省高级人民法院联合课题组:关于企业数据权益知识产权保护的调研报告,载 人民司法 2022 年第 13 期,第 4-5 页。在“北京字节跳动科技有限公司诉北京微梦创科网络技术有限公司不正当竞争纠纷案”16(以下简称“字节跳动诉新浪微博不正当竞争纠纷案”)中,微博平台经营者甲公司在 robots 协议中专门将乙公司的网络机器人宣布为不受欢迎者,乙公司称该“歧视”行为属于不正当竞争行为,要求甲公司停止该行为。一审法院认为甲公司单方限制乙公司抓取对其他企业公开的网络信息,违背公平竞争的要求,与网络行业互联互通的基本价值不符,损害网络市场的竞争秩序。二审法院则认为数据已经成为重要的生产要素,甲公司对数据的收集、整理耗费巨大人力、物力、财力,即使甲公司的行为客观上可能造成“歧视”,在不损害消费者利益和竞争秩序的前提下,也应认定其系正当行使经营自主权。两审法院的裁判结论截然相反。在“深圳市腾讯计算机系统有限公司、杭州祺韵网络技术有限公司等著作权权属、侵权纠纷、商业贿赂不正当竞争纠纷案”17(以下简称“腾讯诉祺韵侵权纠纷案”)中,人民法院认为,用户因注册、浏览、交互式参与等行为而产生的原始数据,只要经过平台内用户的授权,即使未经平台经营者的同意,其他企业也可以进行商业化利用;数据获取者的行为并非不正当竞争行为,如果禁止该行为则可能导致数据封闭和数据垄断。上述两案的相同或相似之处包括:所涉及的数据都属于平台内用户自行公开的个人数据;数据获取者都在一定范围内取得了平台内用户的授权;18数据获取者都是在未取得平台经营者同意或者超出其授权范围的情况下获取数据;数据获取者获取数据的目的都是为满足自身开展商业活动的需要。在上述两案件中,人民法院都试图在数据开放与数据控制者财产权益保护之间进行谨慎平衡,所得出的结论却有很大区别。司法实践中另一突出问题是,人民法院经常以数据获取者违反诚信原则为由,认定其构成不正当竞争行为。比如,在“深圳市腾讯计算机系统有限公司等诉斯氏(杭州)新媒体科技有限公司不正当竞争纠纷案”19(以下简称“腾讯诉斯氏不正当竞争纠纷案”)中,人民法院认为robots 协议是互联网行业公认商业道德的具体体现,以数据获取者违反微信公众平台经营者发布的 robots 协议为主要理由,认定其违反诚实信用原则。上述案件大多涉及网络机器人排除协议和违反该协议的法律效果。在计算机网络中,“协议(protocol)定义了在两个或多个通信实体之间交换的报文的格式和顺序,以及报文发送和/或接收一条报文或其他事件所采取的动作”。20该协议与民法上的协议或者合同不可混淆,robots 协议虽然传递出信息交换时通信实体的意愿,但是该意愿对不特定主体并没有法律拘束力。对于具体协议的法律意义须结合其功能具体分析。其一,平台经营者通过 robots 协议强化对数据的排他性控制的,未必是正当行使权利的表现。“字节跳动诉新浪微博不正当竞争纠纷案”中的二审裁判认为,通过 robots 协议禁止他人获取数据是企业行使经营自主权的表现。这一结论成立的前751武腾:数据资源的合理利用与财产构造1617181920一审判决,参见北京知识产权法院(2017)京 73 民初字第 2020 号民事判决书;二审判决,参见北京市高级人民法院(2021)京民终字第 281 号民事判决书。参见广州互联网法院(2020)粤 0192 民初字第 20405 号民事判决书。在“字节跳动诉新浪微博不正当竞争纠纷案”中,人民法院查明,数据获取者获得一些用户关于同步微博内容的授权。在“腾讯诉祺韵侵权纠纷案”中,人民法院认定,数据获取者在收集游戏用户的账号及游戏相关数据时,获得游戏用户的授权,且没有破坏腾讯公司的技术保护措施。参见杭州铁路运输法院(2021)浙 8601 民初字第 309 号民事判决书。美 詹姆斯F.库罗斯、美 基思W.罗斯:计算机网络:自顶向下方法,陈鸣译,机械工业出版社 2018 年版,第 6 页。提条件是,平台经营者对被禁止获取的数据享有绝对权。只有对数据享有绝对权,平台经营者原则上才不需要理由便可禁止其他企业基于营利目的获取这些数据,即使这些企业愿意支付合理的费用。然而,上述前提条件在学界未获广泛认可。有学者指出,对于已公开的个人数据,企业只是有权依法利用,不能当然认定其归属于企业。21有的主张,数据爬取可视作一项法律权益,“应运用权益权衡的方法,发现社会伤害最小的法律规则”。22还有的指出,“数据爬取行为具有竞争中性的属性”。23可见,平台经营者对平台内大数据是否享有绝对权、排他效力如何等问题仍然颇具争议,平台经营者通过 robots 协议禁止其他企业获取数据未必是正当行使权利的表现。其二,不同的 robots 协议内容不尽相同,有的协议内容并未遵循公平、合理、开放等互联网行业公认的原则。因此,不能笼统地将某 robots 协议内容认定为互联网行业商业道德的具体体现,更不能仅以数据获取者违反某具体 robots 协议为由认定其违反诚信原则。如果数据获取者获取数据的目的是满足合法经营的需要,而平台经营者禁止其获取数据的原因仅是为了消灭具有潜在威胁的竞争者,以便垄断平台内数据资源带来的所有商业机会,便不能认为数据获取者完全不顾及相关主体的利益。24就此而言,“腾讯诉斯氏不正当竞争纠纷案”中有关数据获取者违反诚信原则的裁判理由失之片面。在司法实践中,人民法院应当依法审查平台服务协议中约定的数据权利条款的效力,25在综合考量各种因素之后,认定违反 robots 协议的企业是否实施侵权行为、如何承担赔偿责任。目前部分司法裁判之所以未能照顾到其他企业获取和利用数据的利益,主要原因是数据分类不够完善、数据利用规则不甚明确。人民法院经常在区分原始数据与衍生数据的基础上,认定平台经营者对其加工之后的衍生数据享有绝对权,其他企业尽管经过信息主体的同意,未经平台经营者的同意获取和利用该数据的,仍构成不正当竞争行为。然而,上述数据类型的区分不足以为数据权益的界定提供精准指引,有关个人信息可携带权和已公开个人信息合理处理的规则也尚未受到充分重视。有必要进一步完善数据分类的标准,发挥 个人信息保护法 中关于个人信息利用规定的作用,在此基础上探讨数据控制者财产权益的性质和内容。(二)区分数据资源与数据产品有助于准确构造数据财产 对不同类型的数据加以区分,是有效讨论和科学构建数据财产制度的前提。目前广泛采用的数据分类方法有三。一是区分个人数据、公共数据与企业数据,二是区分原始数据与衍生数据,三是区分公开数据与非公开数据。第一组分类主要是以数据所涉及的利益为区分依据,个人数据、公共数据和企业数据分别以个人信息权益的保护、公共利益的实现和企业财产利益的满足为重心,彼此之间存在交叉,个人数据、公共数据的概念已为法律规范所采用。26第二组851清华法学 2023 年第 1 期212223242526参见同前注 11,王利明文,第 104 页。许可:数据爬取的正当性及其边界,载 中国法学 2021 年第 2 期,第 166 页。陈兵:保护与竞争:治理数据爬取行为的竞争法功能实现,载 政法论坛 2021 年第 6 期,第 18 页。诚信原则的要义是,“在法律上的特别关联中,行为人须顾及相关人利益”。于飞:基本原则与概括条款的区分:我国诚实信用与公序良俗的解释论构造,载 中国法学 2021 年第 4 期,第 42 页。约定平台经营者对平台内大数据享有排他性权利的,参见北京微梦创科网络技术有限公司诉上海复娱文化传播股份有限公司不正当竞争纠纷案,北京知识产权法院(2019)京 73 民终字第 2799 号民事判决书。比如,上海市数据条例(上海市人民代表大会常务委员会公告 15 届 第 94 号)第 3 章专门规定公共数据,深圳经济特区数据条例(深圳市第七届人民代表大会常务委员会公告第 10 号)第 2 章和第 3 章分别详细规定个人数据、公共数据。分类是以数据是否经过加工或者增值为区分标准。第三组分类是以数据是否具有公开性为标准,以数据是否可以受到商业秘密制度的保护为着眼点。27上述数据分类有重要意义,也有继续细化和完善的空间。在司法实践中,区分原始数据和衍生数据是很多法院处理数据权益纠纷的关键步骤。28原始数据与衍生数据的区分以是否进行加工、是否增加使用价值为标准。所谓加工,主要是指经过算法计算、聚合等产生系统的、可读取的数据,所谓增加使用价值是指产生可以进一步应用的价值。一般认为,企业对原始数据不享有绝对权,对衍生数据则享有绝对权。29不过,各类衍生数据被加工的程度不同、应用价值也存在很大差异。仅仅依靠原始数据与衍生数据的区分,不足以为数据财产制度的构建提供精准指引。在此基础上,还需要借助数据资源与数据产品的区分,才能针对不同衍生数据构造妥当的财产规则。数据资源这一范畴并非由 意见 首次提出,在 网络安全法 中便已对“公共数据资源”作出规定。30有的立法专门调整特定领域数据资源的保护和利用。比如,我国人类遗传资源与我国数据资源相互重叠,利用人类遗传资源材料产生的数据是人类遗传资源的组成部分,受到 人类遗传资源管理条例 专门调整。31该条例第 1 条规定,对我国人类遗传资源既要“有效保护”,又要“合理利用”。这不仅是人类遗传数据资源制度的立法目的,也是其他数据资源制度构造的根本遵循。数据资源的特点是:数量多、类型多,具有巨大的潜在应用价值;具有显著的公共性,属于广义上的公共数据;32无论是否公开,都要促使其得到合理利用。33数据安全法 个人信息保护法 人类遗传资源管理条例 等法律法规都为数据951武腾:数据资源的合理利用与财产构造27282930313233有的意见认为还包括半公开数据,参见丁晓东:论企业数据权益的法律保护 基于数据法律性质的分析,载 法律科学 2020 年第 2 期,第 90 页。综合考虑数据是否承载个人信息或者是否可识别个人、是否公开等因素所作的分类。参见杨翱宇:数据财产权益的私法规范路径,载 法律科学 2020 年第 2 期,第 68 页;沈健州:数据财产的权利架构与规则展开,载 中国法学 2022 年第 4 期,第 92 页。关于市场行情分析数据是否属于衍生数据,参见淘宝(中国)软件有限公司诉安徽美景信息科技有限公司不正当竞争纠纷案,浙江省杭州市中级人民法院(2018)浙 01 民终字第 7312 号民事判决书。关于高校毕业生就业分析数据是否属于衍生数据,参见亿度慧达教育科技(北京)有限公司不正当竞争纠纷案,北京知识产权法院(2020)京 73 民终字第 3422 号民事判决书。关于钢材价格分析数据是否属于衍生数据,参见上海钢联电子商务股份有限公司与长沙同瑞信息技术有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷案,湖南省长沙市岳麓区人民法院(2020)湘 0104 民初字第 10602 号案民事判决书。参见同前注 1,杨立新、陈小江文;许娟:企业衍生数据的法律保护路径,载 法学家 2022年第 3 期,第 72 页。网络安全法 第 18 条第 1 款规定:“国家鼓励开发网络数据安全保护和利用技术,促进公共数据资源开放,推动技术创新和经济社会发展。”关于公共数据开发利用的制度研究,参见王锡锌、黄智杰:公平利用权:公共数据开放制度建构的权利基础,载 华东政法大学学报 2022 年第 2 期,第 59 页。该条例所称人类遗传资源包括人类遗传资源材料和人类遗传资源信息,前者是指含有人体基因组、基因等遗传物质的器官、组织、细胞等遗传材料,后者是指利用人类遗传资源材料产生的数据等信息资料。该条例调整“采集、保藏、利用、对外提供我国人类遗传资源”的活动。狭义的公共数据是指公权力机关控制的数据,广义的公共数据是指明显关涉社会公共利益的数据。本文主要探讨已公开的数据资源。未公开的数据资源,不论其是否涉及个人隐私或者企业商业秘密,都要基于促进合理利用的目的强制或者引导其在特定主体之间被共享。比如,医疗数据资源在医疗机构与科研机构之间的共享。资源的合理利用提供了法律依据,34并专门规定了限制数据资源向境外流动的规则。35 数据经常被比喻为石油,以突出其为经济赋能时的重要地位。36借助石油生产加工过程,有利于理解数据资源与数据产品的区分。在日常生产生活中,人们不能直接使用储藏在油田中的原油,只有将原油不断进行加工,才能产生石油燃料等用途不同的各类石油产品。37能够称之为资源的,不是具体类型的石油产品,而是聚集起来的原油。石油资源属于自然资源,具有广泛用途,其利用和流通受到较强的国家干预;每一类石油产品的制造都是为满足特定用途之需,石油产品可以在市场中自由流通。数据资源亦然,无论是记录自然世界信息的数据,还是记录人类活动信息的数据,只要堪称为“资源”,就意味着在经济社会中具有广泛用途,但在进行深加工之前,其应用价值是抽象的、不特定的,而且是潜在的。需要指出的是,数据资源不仅包括汇聚之后的原始数据,还包括经过初步加工的衍生数据。在衍生数据中,深加工之后的数据应用价值明确、用途特定,经营者往往只向支付了对价的特定主体提供这类数据,其通常属于数据产品;初步加工的衍生数据应用价值往往不明确、用途宽泛,经营者可能基于其商业模式或者法律规定不得不公开,其通常属于数据资源。下面结合案例或事例加以具体说明。第一,记录平台内用户公开言论的数据通常是经过加工的数据,如经过分类、排列,使其可视、易读,故不属于原始数据。但是,其中不可避免地存在不真实、不完整等情况,不经过深加工便无法精准分析平台内经营者的商品或服务的市场价值,故这类数据的应用价值是潜在的,用途也较为宽泛,其属于数据资源。在有的案件中,人民法院认为电子商务平台内的用户评价数据属于衍生数据,只不过未揭示其数据资源的属性。38第二,平台内用户搜索量、阅读量、点击率、点赞数等数据是经过计算之后产生的衍生数据,其通常也属于数据资源。在实践中,有的企业试图将这类数据约定为自身绝对权的客体。比如,“抖音”用户服务协议(2022 年 7 月 7 日生效)第 6.3 条规定,对抓取、统计、获得的相关搜索热词、命中率、分类、搜索量、点击率、阅读量等相关数据,在经公司事先书面同意前,不得以任何方式公示、提供、泄露给任何第三人。39然而,搜索热词、搜索量、点击率、阅读量等数据是大量个人数据被计算之后得到的衍生数据,其记录的事实信息对于评价广告或者宣传的真实效果,对于消费者了解相关商品或服务,以及热点事件的真实状况具有重要意义,故属于应当加061清华法学 2023 年第 1 期343536373839比如,数据安全法 第 7 条规定,国家“鼓励数据依法合理有效利用,保障数据依法有序自由流动”。个人信息保护法 第 1 条将促进个人信息合理利用作为立法目的之一。比如,网络安全法 第 37 条和 数据安全法 第 31 条规定了重要数据出境安全管理制度,个人信息保护法 第 3 章专门规定个人信息跨境提供的规则,人类遗传资源管理条例 第 7 条规定禁止外国人采集、保藏、向境外提供我国人类遗传资源。不过,两者在是否具有稀缺性、竞争性、可替代性,以及是否关联到特定的自然人等方面具有重要差异。See Lauren Henry Scholz,Big Data Is Not Big Oil:The Role of Analogy in the Law of New Technologies,Tennessee Law Review,Vol.86:863,p.874(2019).参见国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会 石油产品及润滑剂分类方法和类别的确定,GB/T 4982014。参见浙江淘宝网络有限公司与杜超、邱秀珍等网络侵权责任案,江苏省海门市人民法院(2018)苏0684 民初字第 5030 号民事判决书。参见“抖音”用户服务协议,载“抖音”网站 2022 年 7 月 6 日,https:/ 数据资源与数据产品的区分对于准确把握数据财产构造和数据交易形态具有重要意义。第一,实现数据资源的合理利用,不以数据资源之上存在绝对权为前提条件。在实践中,大量原始数据传输活动发生在技术服务、企业收购等交易中。在 2014 年脸书(原名为 Facebook,现更名为 Meta)收购 WhatsApp 的交易中,欧盟委员会之所以未质疑该项交易活动的合法性,原因之一是,“脸书既不出售其收集的用户数据,也不把数据分析服务作为一种有别于广告空间的独立产品向广告主或者其他第三方提供”。41在数字企业与其他企业之间,一般不会以数据资源(尤其是原始数据的集合)为标的物订立买卖合同、许可使用合同等提供财产的合同,而是订立有关数据传输、加工等服务的合同,数据传输通常不会也不必伴有财产权的设立、转移、消灭等。提供服务的合同能够帮助各类数据资源得到开发利用。第二,与数据资源不同,对于经过深加工、具有明确用途的数据产品,须充分尊重企业的经营自主权,原则上应当通过知识产权制度加以保护。在实践中,有的数据产品便被认定为作品。在“北京四维图新科技股份有限公司诉北京奇虎科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷案”42中,焦点问题之一是,地图数据产品是否构成著作权的客体。人民法院指出,现实世界的地理信息非常丰富,地图上能容纳的信息本身有限,筛选确定的信息必然要经过复杂的筛选过程,结果会因人而异,故导航电子地图有很大的创作空间,独立测绘的导航电子地图偶合或者与现有作品重合的可能性小。人民法院认为,该案所涉地图数据产品符合作品的要件。在实践中,经过深加工的数据产品还可能受到其他知识产权制度的保护。由于数据产品具有商业价值,且通常不能被公众轻易获取,所以只要采取合理保密措施,就容易受到商业秘密制度的保护。数据产品交易的提法容易令人以为当事人是在买卖“数据商品”。其实,数据产品交易通常是用益之债与劳务之债的混合,用益之债是指知识产权许可使用合同,劳务之债是指以大数据技术为基础的服务合同。在数据产品交易中,为满足特定目的而提供服务是给付义务的主要内容。比如,平台经营者向平台内经营者许可使用商业秘密,并提供持续性技术服务,旨在实现增加平台内经营者的交易机会这一合同目的。有学者将与数据相关的交易描述为“销售预测力”(sell the predictive power)。43预测力的取得不是财产转移的结果,而是必须依靠以大数据相关技术为基础的服务。只有依靠企业不断收集的数据和不断改进的算法,才能帮助用户精准预测未来事件。因此,在数据产品交易中,往往包含以提供技术预测为给付内容的服务合同。161武腾:数据资源的合理利用与财产构造40414243参见浙江省杭州市中级人民法院(2018)浙 01 民终字第 7312 号民事判决书。美 莫里斯E.斯图克、美 艾伦P.格鲁内斯:大数据与竞争政策,兰磊译,法律出版社2019 年版,第 94 页。北京知识产权法院(2019)京 73 民终字第 1270 号民事判决书。See Katharina Pistor,Rule by Data:The End of Markets?,Law and Contemporary Problems,Vol.83:101,p.104(2020).三、数据资源合理利用的基础规则 数据产品的财产构造主要通过知识产权制度加以处理,不是本文讨论的主题。与数据产品不同,数据资源法律制度构建的主要目的不是激励数据资源的生产,而是促进数据资源合理利用。换言之,促进数据资源合理利用是财产构造的目的,向企业配置财产权益则是实现该目的的手段。企业之间激烈争夺的平台内公开大数据,大多是以个人数据为主要组成部分的数据资源。(一)平台内公开数据的集合通常属于数据资源 第一,平台内公开数据记录着其他企业有权公平获取的市场信息、行业信息,这些信息是其他企业作出行为决策的基础。如果因为市场信息向平台聚集而产生信息壁垒,不特定的经营者进入市场或者扩大经营范围的困难以及不确定性便会增加,这会损害数字经济下的公平竞争和市场创新,并最终损害消费者利益。44平台内公开数据的自由流动对于保障言论的表达和被听取也十分重要。45平台内公开大数据不仅是人工智能技术发展中难以替代的材料,还推动着社会学定量研究的宏观转向。46可见,平台内公开数据的集合对公平竞争、言论自由、科学研究等具有重要意义。第二,从生产、加工和流通的链条上来观察,平台内公开数据的集合属于待加工的数据资源。比如,电子商务平台内公开数据记录的内容既包括平台内经营者的商品或服务信息,也包括平台内消费者的评价信息,社交平台内公开数据记录着用户公开发表的各类言论信息。这些数据已经过初步加工,从而有易读、可视等特点。不过,其仍然处于待深入加工的状态,其应用价值是笼统的,而非明确的,其用途是抽象的、宽泛的,而非具体的、特定的,这类数据集合属于数据资源。第三,对平台内公开数据的集合进行开发利用,应有助于实现各类公共利益。平台内公开数据以个人数据为主要组成部分。在国内外个人数据治理方案中,无论是数据信托,47还是数据利他主义(data philanthropy),48对个人数据的开发利用都以促进各类公共利益的实现为主要目标。在域外法上,有意见认为对于有的数据应当建立公共信托(public trust)或者类似的公共产权制度。49对于公共信托标的物,通常由国家承担受托人义务,一方面保障公众共享财产上的利益,另一方面允许有限制的私人利用。该制度的核心目标是在资产的长期管理中保障公众广泛受益,如保护隐私、减少负面的分配效果、维护民主、促进公共产品的生产。50公共信托有浓厚的普通法背景,在我国并没有易于借鉴的制度环境。不过可以形成共识的是,构建数据资源合理利用的具体规则时,应当推动这些数据为公众所用、使公众受益,满足不特定多数261清华法学 2023 年第 1 期44454647484950阻碍数据流动进而阻止价格比较,可能导致消费者无法获得质优价廉的商品或服务。See Thomas E.Kadri,Digital Gatekeepers,Texas Law Review,Vol.99:951,p.973(2021).参见贾晓燕、封延会:网络平台行为的垄断性研究 基于大数据的使用展开,载 科技与法律2018 年第 4 期,第 31 页。参见陈云松:当代社会学定量研究的宏观转向,载 中国社会科学 2022 年第 3 期,第 134 页。参见翟志勇:论数据信托:一种数据治理的新方案,载 东方法学 2021 年第 4 期,第 61 页。See Yafit Lev-Aretz,Data Philanthropy,Hastings Law Journal,Vol.70:1491,p.1491(2019).See Salome Viljoen,A Relational Theory of Data Governance,Yale Law Journal,Vol.131:573,p.650(2021).See Aziz Z.Huq,The Public Trust in Data,Georgetown Law Journal,Vol.110:333,pp.381-382(2021).主体的利益需求。第四,平台内公开数据的集合虽然属于数据资源,但是不能简单等同于公物。这些数据资源与典型公物既有差异,也有相似性。两者的主要差异是,企业控制的数据资源不归国家所有,51而公物可能归国家所有;两者的相似性在于,相关法律制度都应设计为使所有人均可享用和获益,而非为少数人的利益服务。企业控制的数据资源之所以不宜规定为国家所有,主要原因有二,一是企业对数据资源享有财产利益,规定为国家所有容易引起是否构成征收企业财产的疑虑,二是政府有关部门在主导数据资源的开发利用时,基于保护国有资产等原因会倾向于采取较严格的管理措施,容易使数据资源开发利用范围更窄、效率更低。相对而言,妥当的方案是由企业在数据资源开发利用过程中发挥主导作用,辅之以法定干预措施,协调数据资源控制者和各类数据获取者之间的利益关系,由政府有关部门承担监督数据资源合理利用的职责。合理利用作为数据资源财产制度构建的目标,具有不确定性、抽象性。对于以个人数据为主要组成部分的数据资源,需要以 个人信息保护法 中的个人信息利用规则为基础,实现数据资源的合理利用。(二)个人信息保护法 中有关数据资源合理利用的基础规则 立法和学理上都注重区分数据与信息。52不过,保护、利用个人数据与保护、利用个人信息之间紧密相联,难以做到泾渭分明。53对个人信息施加保护,必然要求对处理个人数据的行为加以约束;要合理利用个人数据,必须以 个人信息保护法 中的个人信息利用规定为基础。个人信息保护法 中关于个人信息利用的主要规定包括:促进个人信息合理利用的立法目的规定(第 1 条)、目的原则和最小必要原则的规定(第 6 条)、已公开个人信息的合理范围内处理规定(第 13 条第 1 款第 6 项和第 27 条)、个人信息可携带权规定(第 45 条第 3 款)等。这些规定也是个人数据合理利用的基础规则(下文不再区分个人信息和个人数据),既可适用于单一个人数据的利用,也可适用于海量个人数据的利用。54对在先企业控制的已公开个人数据,其他企业的获取和利用行为可能具有两种不同类型,所适用的具体规定有所不同。其一,数据处理者的处理目的和处理方式不会给信息主体的个人权益造成重大影响的,可依据 个人信息保护法 第 13 条第 1 款第 6 项在合理的范围内处理。依据 个人信息保护法第 27 条,只有在处理行为对个人权益无重大影响时,处理者才可在合理的范围内直接处理,无须事先经过个人同意,在个人明确拒绝时则必须终止处理;在处理行为对个人权益有重大影响时,处理者应当依照该法规定事先取得个人同意。个人信息保护法 第 27 条规定与 民法典361武腾:数据资源的合理利用与财产构造51525354不同观点,参见张玉洁:国家所有:数据资源权属的中国方案与制度展开,载 政治与法律2020 年第 8 期,第 15 页。数据安全法 第 3 条第 1 款规定,数据是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。关于如何区分符号层面的数据与内容层面的信息,参见纪海龙:数据的私法定位与保护,载 法学研究 2018 年第 6 期,第 72 页。See Wolfgang Kerber,A New(Intellectual)Property Right for Non-Personal Data?An Economic Analysis,Econstor,https:/www.econstor.eu/handle/10419/155649,last visited on January 22,2022.反之,有学者主张将信息问题与数据问