民商事裁判规则-委托开发传销翻墙外挂等软件的合同是否有效.docx

民商事裁判规那么-委托开发传销翻墙外挂等软件的合同 是否有效？
大队长金融2022-04-11 09:57来源：民商事审判规那么
名队长金融涉及违法软件的计算机软 力认定和法律方
I裁判要旨
宝商城消费。盟宝用户分为M1-M9等多个等级，根据成功推荐并有效注册的盟宝会 员数量不同逐级进阶，每向上进阶一个等级，均对其有开展下一等级用户的数量要求， 且随着等级越高，提供收益的比例亦更高，想要获得丰厚的收益，就要邀请更多的人 成为会员，加入团队。显然，前述开展进阶等级、分级计酬模式，与“缴入门费、拉 人头、团队计酬”的传销特征极为吻合。
《禁止传销条例》第七条规定，组织者或者经营者通过开展人员，要求被开展人员发 展其他人员加入，对开展的人员以其直接或者间接滚动开展的人员数量为依据计算和 给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；组织者或者经 营者通过开展人员，要求被开展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用， 取得加入或者开展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；组织者或者经营者通过发 展人员，要求被开展人员开展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩 为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，均属于传销。
《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制 性规定的，合同无效。《中华人民共和国民法总那么》第一百五十三条第一款规定，违 反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。综上，涉案《合作研发协议书》 中约定开发的内容涉嫌传销，违反法律、行政法规的强制性规定，应属绝对无效。
二、涉案《合作研发协议书》无效后的法律责任
《中华人民共和国民法总那么》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者 确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有 必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此受到的损失；各方都有 过错的，应当各自承当相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。《中华人民共和 国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予 以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方 因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承当相应的责任。由于涉案《合作研 发协议书》无效，六某公司关于解除协议的诉讼请求以及许某关于确认协议有效、并要求六某公司继续履行协议书支付工程开发尾款的反诉请求，均缺乏事实和法律依据，
本院不予支持。
合同无效的后果为自始无效，双方当事人不得基于合意行为获得其所期待的合同利益。 本案中，六某公司委托开发的软件涉嫌传销行为，由于该软件尚处于开发阶段即因故 涉诉，并未实际投入市场应用，故暂不涉及行政、刑事责任问题。但从结果来看，其 自愿支付软件开发款91000元说明其能够通过合同的订立和履行获取更高的收益， 判令将软件开发款返还六某公司，无异于纵容当事人通过非法行为获益，违背了任何 人不得因违法行为获益的基本法理，亦会导致披着技术外衣的各种新类型传销行为不 能得到有效遏制。故对六某公司要求返还合同开发款并赔偿经济损失的诉请，本院不 予支持。
本院认为，在六某公司具有明显主观过错的情况下，其基于非法原因向许某给付的款 项不能产生民法上返还的法律后果。而对于许某，其辩称将涉案软件当作一款普通的
软件进行开发并为此付出了劳动，即使合同无效，其仍可依约获得相应费用的主张， 说明其缺乏法律意识，仅追求个人利益，本院对此亦不予支持。
I案件来源六某公司与许某计算机软件开发合同纠纷一审民事判决书【(2019)浙02民初30号】
I延伸阅读裁判规那么一：委托开发软件的局部功能存在违法的可能性，软件开发合同的履行存在
重大法律风险的，当事人可以提出终止合同而拒绝继续开发软件。
案例一：陕西省西安市中级人民法院在韩某诉兵骑公司计算机软件开发合同纠纷一审民事判决书【(2017)陕01民初703号】中认为,中国证券监督管理委员会网站首
页"非法证券期货风险警示"栏发布的题为《警惕"微信荐股"陷阱》的文章称，近期证 监会有关派出机构在日常监管中发现，有不法分子利用微信、微博等招揽客户，宣称 可提供股票信息和买卖时点，以获得高额收益，并收取高额费用或分成，提醒广大投 资者，只有经中国证券监督管理委员会许可，取得证券投资咨询业务资格的证券公司
和证券投资咨询机构，才可以从事证券投资咨询业务；2017年1月23日中国证券 监督管理委员会网站在"清理整顿各类交易场所”工作概况项下发布的题为《联席会议 召开第三次会议部署清理整顿"回头看"工作》的文章称，会议指出存在"微盘"交易涉 嫌聚众赌博等亟需予以清理整治的问题。根据上述信息判断，涉案"微盘交易1.0"软 件的局部功能存在违法的可能性，涉案合同及补充协议的履行存在重大法律风险；兵 骑公司认为2016年7月27日《补充协议》中"1、定单统计(买涨，共多少用户， 买了多少钱？最高、最低分别多少)"、"2、后台控制涨跌"、"9、微信支付、公众号" 约定的功能涉嫌违法具备合理性。在此情况下，兵骑公司以其发现韩某要求的涉案软 件的三项功能涉嫌违法为由认为不能继续开发涉案软件，提出终止合同而拒绝继续开 发涉案软件的行为属于防范法律风险的措施，在本案中具备正当性、合理性。
裁判规那么二：约定开发赌博软件的合同因违背善良风俗及社会公德，损害了社会公共 利益而无效。
案例二：广东省中山市中级人民法院在林某与桂系公司计算机软件开发合同纠纷二审 民事判决书【(2014)中中法知民终字第201号】中认为，虽然林某辩称，涉案的游 戏软件仅会在台湾地区进行销售，而在台湾地区销售该类产品并不违法，故主张双方 签订的合同并未违反法律规定，但林某并未提供证据证明其上述抗辩主张，且涉案游 戏软件的开发地在中国大陆，林某亦确认其在中国大陆从事游戏机销售工作已有十多 年的时间。因此，本院对林某的该抗辩主张不予采信。林某与桂系公司明知拟开发的 涉案游戏软件是赌博软件，仍通过签订合同的方式对涉案游戏软件进行开发，其与桂
系公司所签订的《游戏软件开发合同》因违背了善良风俗及社会公德，损害了社会公 共利益而无效。
裁判规那么三：委托方使用软件被禁用的情形缺乏以证明受托方开发并交付的软件违法。
案例三：湖北省高级人民法院在贾某、掌易乐公司计算机软件开发合同纠纷二审民事 判决书［(2019)鄂民络447号】中认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定："依 法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不 得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。"第六十条规定："当事人 应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循老实信用原那么，根据合同的性质、 目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。"本案中，《工程合作技术协议》经 过贾明、掌易公司的签字、盖章，是双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规 定，合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方当事人均应当遵循老实信用原那么， 按照约定全面履行自己的义务。贾明上诉称，涉案游戏软件是赌博软件，违反了我国 法律法规强制性规定。对此，本院认为，贾明在没有其他证据佐证的情况下，仅凭一 审提交的涉案游戏软件截屏，不能证明涉案游戏软件是违法赌博软件，贾明也未提交 证据证明涉案游戏平台两次被禁用的具体原因系该平台涉嫌赌博等违法事项，并且涉 案合同约定贾明对涉案游戏平台的健康有序运营负有义务，故其该项上诉理由不能成 立，本院不予支持。
计算机软件开发合同中约定开发的内容涉嫌传销，违反法律、行政法规的强制性规定, 应属绝对无效。人民法院对当事人基于合同的诉求不予支持，并可以对工程开发款予 以追缴。
I案情简介一、六某公司与许某签订合作研发协议书，约定六某公司委托许某开发CMS客户管 理系统工程，总开发费用为130,000元，分两笔付清。
二、合同签订后，六某公司两次转账给许某首款91,000元。后许某向六某公司交付 系统，但六某公司发现该系统无法使用，修改后仍不具有协议书约定诸多功能。
三、六某公司认为许某已经构成违约，诉至宁波市中级人民法院，请求解除合同，要 求许某返还首款91,000元并赔偿经济损失。许某亦向法院提起反诉，请求确认协议 书有效，要求六某公司支付工程开发尾款39,000元。
四、宁波市中级人民法院经审查发现协议书约定开发的软件涉嫌传销，协议书违反法 律、行政法规的强制性规定，应属绝对无效，据此判决驳回本诉原告六某公司及反诉 原告许某的诉讼请求，并另行制作决定书，对许某收取的软件开发款91,000元予以 收缴。
I裁判要点本案的争议焦点在于涉案《合作研发协议书》是否有效及相应的法律后果，浙江省宁 波市中级人民法院在本院认为局部的裁判要点如下：
第一，涉案协议书系六某公司与许某真实意思表示，经双方代理人签字后即已成立， 并实际履行。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同 成立。即便协议书上非当事人本人签名，但双方按照协议书内容要求进行软件开发并 履行合同义务的，可以认定协议书系双方当事人真实意思表示，并实际履行。
第二、合同内容违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。合同约定的软件功 能要求与传销特征极为吻合的，即可认定委托开发的软件涉嫌传销。《合作研发协议 书》中约定开发的内容涉嫌传销，违反法律、行政法规的强制性规定，应属绝对无效。
I实务经验总结
近年来，新技术开发应用于传销行为的软件等违法行为渐渐涌现，且具有相当的技术 复杂性和隐蔽性。工信部、中共中央网络平安和信息化委员会办公室等部门，屡次开 展各项APP侵害用户权益专项整治行动，针对各类不法软件、网络工具加大了清查 力度。
为维护正常的社会经济秩序及公共利益，司法部门对此类行为的否认态度也非常明确。 委托他人开发违法软件，委托合同无效，以违法软件为工具牟取不正当利益，情节严 重的可能涉及刑事犯罪。受托开发违法软件，不得以不知晓软件用途、未通过软件违 法获利为由免除民事、行政或刑事责任。为了保护合法权利、规避刑事犯罪风险，软 件开发公司应在签订委托开发合同前鉴别拟开发软件是否违法。根据已有的司法判例， 我们整理出较常见的六种违法程序软件以供参考：
一、外挂程序。如"李某、项某达等制作、销售网络游戏外挂程序案【(2014)龙泉刑 初字第390号】"：李某制作了一款可以绕过《穿越火线》游线平安检测程序，在该 游戏中实现"透视"功能名为"空岛"的外挂程序。并于2013年7月开始在“淘宝网”上对 外销售该外挂游戏，谋取非法利益。法院认定李某、项某达的行为均已构成侵犯著作 权罪，判处李某有期徒刑二年，缓刑三年，并处分金人民币75,675元；判处项某达 有期徒刑一年十个月，缓刑三年，并处分金人民币95971元。再如"蔡某开、夏某想 等开发、利用‘钓鱼网站'实施危害计算机信息系统平安犯罪案【(2016)苏0829刑初 290号】"：蔡某开模仿苹果官网、QQ官网开发、设计了"紫缘管理系统"，并将该系 统在互联网上通过付费租用的方式提供他人使用。蔡某开明知他人利用该系统可以非
法获取他人苹果电子设备密码、QQ密码，仍提供给夏某想等人使用，从中获利共计 人民币85,692元。法院认为蔡某开明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的 违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节特别严重，其行为已构成提供侵入、非法 控制计算机信息系统的程序、工具罪。判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处分金人民 币三十万元。
■翻墙软件（VPN）。如〃李某等侵犯公民个人信息、吴某等提供侵入、非法控制 计算机信息系统程序、工具案【（2020）渝0105刑初15号】〃：吴某明知李某等购买程序是为了远程操控、非法侵入他人计算机，从事违法犯罪行为，而仍然为李某等开 发相应程序，并提供后续改进服务。此后，李某等利用购买的相关程序，非法获取淘 宝商家的客户数据，并将非法获取的数据销售，牟取非法利利益70余万元。法院经 审理认为，吴某等为李某等提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工 具，情节严重，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。 根据各被告人犯罪的事实、性质、情节及社会危害性等，分别判处有期徒刑六个月至 三年十个月不等，并处分金合计人民币一百九十二万五千元，对各被告人的违法所得 予以追缴。
三,短信轰炸软件。如〃张某晞提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具案【（2019） 鄂0191刑初257号】":田某华（已判刑）注册成立武汉某快码网络科技 且担任法定代表人，从事研发软件平台等业务，田某华聘用肖某（已判刑）及张某晞 研发制作〃百亿信-短信轰炸平台〕并由张某晞及彭某（已判刑）负责在互联网上寻 找互联网服务提供商的短信认证接口及平台的日常维护。后该平台于2018年9月上
线运营，并在未经授权的情况下利用多个注册网站接口控制其短信验证平台，向设定 的手机号在设定时间内连续发送验证短信的功能，该平台用户购买网站卡密（充值卡） 后即可对指定 频繁发送短信、拨打 进行"轰炸"。法院经审理认为，张某晞以 牟利为目的，伙同他人违反国家规定侵犯了计算机信息系统的平安和管理秩序，研发 并向他人提供了专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，违法所得共 计人民币97,885元，情节特别严重，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息 系统程序、工具罪。判处张某晞有期徒刑一年十个月，并处分金人民币8,000元。
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、个人信息软件。如"韩某某等制作、传播手机木马病毒破坏计算机信息系统 案”【未公开案号】：韩某某带着一种非完成品的Android平台手机木马病毒找到安 某某和朴某请求帮助，三人为谋取非法利益，由朴某在请教另一网络Android安装 包程序开发者后，对病毒程序进行了改进和完善，并传授了韩某某、安某某手机病毒 软件的使用方法。法院经审理认为，朴某、安某某、韩某某故意制作、传播计算机病 毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果特别严重，其行为已构成破坏计算 机信息系统罪。依情节判处三人三年至五年有期徒刑不等；扣押在案的赃款予以没收， 上缴国库。
五、会员破解软件。如"兰某良侵犯FineReport. FineBI报表商业软件著作权罪案" 【未公开案号】：达孜帆软软件、帆软软件分别研发了 FineReport.
FineBI系列报表软件、商业智能软件，上述软件每套售价达20多万元，且受到市场 欢迎。兰某良曾向权利人反映过系统漏洞问题并受到1.5万元专门奖励。此后，兰某 良凭借其专业知识，利用系统漏洞下载上述软件注册机用于生成授权文件，并修改权
利人后台数据，私自给他人使用涉案软件的授权文件。法院经审理认为，兰某良的涉 案行为未经权利人许可，构成侵犯著作权罪，判处兰某良有期徒刑一年，缓刑二年, 追缴违法所得8万元，并禁止其在缓刑考验期内从事计算机软件销售活动。
六、木马程序。如〃吴某侵入计算机信息系统程序案〃【未公开案号】：吴某在其家中， 使用计算机制作用于盗取密码的木马程序，并利用互联网屡次向他人提供该用于盗取 密码的木马程序。后吴某因涉嫌提供侵入计算机信息系统程序罪被公诉至北京市丰台 区人民法院。
I相关法律法规
《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日施行）第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该 强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行 为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过 错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承当相应的责 任。法律另有规定的，依照其规定。
第一百五十四条行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
第一百五十五条 无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。
第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行 为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过 错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承当相应的责 任。法律另有规定的，依照其规定。
《禁止传销条例》（2005年11月1日施行）第七条 以下行为，属于传销行为：（一）组织者或者经营者通过开展人员，要求被 开展人员开展其他人员加入，对开展的人员以其直接或者间接滚动开展的人员数量为 依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（二） 组织者或者经营者通过开展人员，要求被开展人员交纳费用或者以认购商品等方式变 相交纳费用，取得加入或者开展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织 者或者经营者通过开展人员，要求被开展人员开展其他人员加入，形成上下线关系， 并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。
I法院判决
围绕上述争议焦点，浙江省宁波市中级人民法院在本案一审民事判决书的"本院认为" 局部阐述如下：
本院认为，根据已经查明的事实，结合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于： 涉案《合作研发协议书》是否有效及相应的法律后果。
一、涉案《合作研发协议书》是否有效根据合同法的相关规定，当事人之间订立合同，可以采取书面形式、口头形式和其他 形式，也可以委托代理人订立合同。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事 人签字或者盖章时合同成立。本案中，许某与六某公司委托代理人余小波签订了涉案 协议书，虽协议书上非许某本人签名，但许某自认系其委托朋友代签，其按照协议书 内容要求进行了软件开发，并确认收到了六某公司支付的合同首付款。故可以认定涉 案协议书系六某公司与许某真实意思表示，经双方代理人签字后即已成立，并实际履 行。
至于涉案协议内容是否有效，本院评判如下：本案中，各方当事人对于合同内容，即 协议书中约定开发的CMS客户管理系统工程并无异议，均认可以协议书附件1功能 清单和附件2机制的内容为准。经审查附件1和附件2的相关内容，涉案协议书约定 开发的软件，用户需要购买激活码进行注册，并在注册成为会员后，可以进行购买盟 宝、转入盟宝基金、盟宝理财、盟宝提现等操作，盟宝还可以在会员间互转或用于盟