建设工程法律管理制度.doc

建设工程法律管理制度212020年4月19日文档仅供参考第一讲1Z301000建设工程法律制度该讲内容:1、1Z301010建造师管理制度2、1Z301020法律体系和法的形式3、1Z301030民法1Z301010建造师管理制度07、 各有1个多选题。1Z301011注册管理(掌握)一、执业资格考试(一)报名条件学历(工程类或工程经济类)工作年限从事建设工程项目施工管理年限专科学历满6年满4年本科学历满4年满3年双学士学位或研究生班毕业满3年满2年硕士学位满2年满1年博士学位满1年(二)考试科目不会作为考试内容,略二、注册把握几个层次的问题:(一)注册申请中的管辖问题取得以及建造师资格证书并受聘于建设单位的人员,应当经过聘用单位向单位工商注册所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门提出注册申请。(二)注册的种类初始注册、延续注册、变更注册和增项注册。1、初始注册申请初始注册时应当具备以下条件:(1)经考核认定或考试合格取得资格证书;(2)受聘于一个相关单位;(3)达到继续教育要求;(4)没有明确规定不予注册的情形。(1)不具备完全民事行为能力;(2)申请在两个或两个以上单位注册;(3)未达到注册建造师继续教育要求;(4)受到刑事处罚,刑事处罚尚未执行完毕;(5)因执业活动受到刑事处罚,自刑事处罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满5年;(6)因前款规定以外的原因受到刑事处罚,自刑事处罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满3年;(7)被吊销注册证书,自处罚决定之日起至申请注册之日止不满2年;(8)在申请注册之日前3年内担任项目经理期间,所负责项目发生过重大质量和安全事故;(9)申请人的聘用单位不符合注册单位要求;(10)年龄超过65周岁;(11)法律、法规规定不予注册的其它情形。初始注册者,自资格证书签发之日起3年内提出申请,逾期未申请者,须符合本专业继续教育的要求后方可申请初始注册。注册建造师有下列情形之一的,其注册证书和执业印章失效:(1)聘用单位破产的;(2)聘用单位被吊销营业执照的;(3)聘用单位被吊销或者撤回资质证书的;(4)已与聘用单位解除聘用合同关系的;(5)注册有效期满且未延续注册的;(6)年龄超过65周岁的;(7)死亡或不具有完全民事行为能力的;(8)其它导致注册失效的情形。1Z301012掌握执业管理一、职业范围(1)担任建设工程项目施工的项目经理;(2)从事其它施工活动的管理工作;(3)法律、行政法规或国务院建设行政主管部门规定的其它业务。(二)具体规定1、受聘单位的规定取得资格证书的人员应受聘于一个具有建设工程勘察、设计、施工、监理、招标代理、造价咨询等一项或多项资质的单位,经注册后方可从事相应的执业活动,担任施工单位的项目负责人的,应受聘并注册于一个具有施工资质的企业。二、权利与义务权利义务应当履行下列义务注册建造师不得有下列行为(1)适用注册建造师名称(2)在规定范围内从事执业活动(3)在本人执业活动中形成的文件上签字并加盖执业印章(4)保管和只用本人注册证书、执业印章(5)对本人执业活动进行解释和辩护(6)接受继续教育(7)获得相应的劳动报酬(8)对侵犯本人权利的行为进行申述。(1)遵守法律、法规和有关管理规定,恪守职业道德(2)执行技术标准、规范和规程(3)保证执业成果的质量、并承担相应责任(4)接受继续教育,努力提高执业水准(5)保守在执业中知悉的国家秘密和她人的商业、技术秘密(6)与当事人有利害关系的,应当主动回避(7)协助注册管理机关完成相应工作(1)不履行注册建造师义务(2)在执业过程中,索贿、受贿或者谋取合同约定费用外的其它利益(3)在执业过程中实施商业贿赂(4)签署有虚假记载等不合格的文件(5)允许她人以自己的名义从事职业活动(6)同时在两个或两个以上单位受聘或者执业(7)涂改、倒卖、出租、出借、复制或以其它形式非法转让资格证书、注册证书和执业印章(8)超出执业范围从事职业活动(9)法律、法规、规章禁止的其它行为1Z301013掌握执业工程规模标准一、关于执行标准的规定大中型工程项目的施工的项目经理必须由取得建造师注册证书的人员担任。1Z301014掌握监督管理一、管理部门国务院建设主管部门对全国注册建造师的注册、执业活动实施统一监督管理;国务院铁路、交通、水利、信息产业、民航等有关部门按照国务院规定的职责分工,对全国有关专业工程注册建造师的执业活动实施监督管理。1Z301020法律体系和法的形式07、09各1单选题1Z301021掌握法律体系1Z301022掌握法的形式名称制定机关例举(或备注)宪法全国人大法律基本法律全国人大、一般法律全国人大常委会行政法规国务院制定、行政规章部门规章国务院各部委等机构制定、地方规章各省、自治区、直辖市人民政府,省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市以及经济特区市的人民政府制定地方性法规由省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会,省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市以及经济特区市的人民代表大会及其常务委员会制定第85条规定:地方性法规、规章之间不一致时,由有关机关依照下列规定的权限作出裁决:(1)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决; (2)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定,认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决; (3)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。1Z301030民法年份 题型单选多选单选多选单选多选题量104121分数1(0.77%)6(4.6%)4(3.1%)1Z301031掌握民事法律关系民事法律关系包括:人身关系和财产关系法律关系都是由法律关系主体、法律关系客体和法律关系内容三个要素构成,缺少其中一个要素就不能构成法律关系。一、民事法律关系主体法律关系主体,主要是指民事法律关系中享有权利、承担义务的当事人和参与者,包括自然人、法人和其它组织。(一)自然人自然人能否成为法律关系的主体,取决于是否具有民事行为能力。即民事主体经过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。民事行为能力包括:完全民事行为能力、限制民事行为能力、无民事行为能力三种。民事行为能力完全民事行为能力18周岁以上的公民16周岁以上不满18周岁的公民、以自己的劳动收入为主要生活来源的;限制民事行为能力10周岁以上的未成年人、能够进行与其年龄、智力相适应的民事活动,其它民事活动由她的法定代理人代理,或者征得她的代理人同意不能完全辨认自己行为的精神病人;能够进行与她的精神状况相适应的民事活动,其它民事活动由她的法定代理人代理,或者征得她的法定代理人同意无民事行为能力不满10周岁的未成年人、由她的法定代理人代理民事活动。不能辨认自己行为的精神病人(1)定居国外的中国公民的民事行为能力,如其行为是在中国境内所为,适用中国法律;在定居国所为,能够适用其定居国法律。(2)外国人在中国领域内进行民事活动,如依其本国法律为无民事行为能力,而依中国法律为有民事行为能力,应当认定为有民事行为能力。(3)无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法律;如未定居的,适用其住所地国法律。(二)法人法人是指具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。2.法人应具备的条件第一,依法成立。第二,有必要的财产或者经费。第三,有自己的名称、组织机构和场所。第四,能够独立承担民事责任。法人以其独立的财产承担民事责任。法人企业法人是指以营利为目的,从事生产经营活动的法人,企业法人也就是营利法人非企业法人机关法人如建设行政主管部门事业单位法人如学校社会团体法人如消费者协会(三)其它组织法人以外的其它组织能够成为民事法律关系的主体,称为非法人组织。包括:(1)法人依法成立并领取营业执照的分支机构;(2)依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织;(3)依法登记领取营业执照的合伙型联营企业;(4)依法登记领取中国营业执照的中外合作经营企业、外资企业。二、民事法律关系客体法律关系客体是指民事法律关系之间权利和义务所指向的对象。法律关系的客体一般表现为:财、物、行为和非物质财富(智力成果)。客体财如工程建设贷款合同的标的,即一定数量的货币物如施工中使用的各种材料、机械设备都属于物的范围。行为物化结果指义务人的行为凝结于一定的物体,产生一定的物化产品。如建筑施工合同中的房屋、道路、桥梁等。非物化结果是指义务人的行为没有转化为物化实体,仅表现为一定的行为过程,最终产生了权利人所期望的法律效果。如企业对员工的培训行为。非物质财富如商标、专利、作品等三、法律关系的内容法律关系的内容是指民事主体之间基于民事法律关系客体所形成的民事权利和民事义务。可分为:法定权利、义务和约定权利、义务。lZ301032掌握民事法律行为的成立要件一、民事法律行为的概念二、民事法律行为的分类根据所需意思表示的构成单方法律行为如对合同行使撤销权、变更权、解除权的行为双方法律行为大部分行为为双方法律行为其成立是否必须采用特定形式要式法律行为订立建设工程合同的行为不要式法律行为以不要式为原则三、民事法律行为的要件根据第55条、第56条的规定,民事法律行为应当具备下列条件:(一)行为人具有相应的民事行为能力限制民事行为能力人只能实施与其意思能力相适应的法律行为,而在能力范围之外的行为,除经其法定代理人同意或者追认外,不发生法律效力,但限制民事行为能力人的纯获利益的行为不受该条件的限制。(二)意思表示真实意思表示真实指的是行为人内心的效果意思与表示意思-一致。也即不存在认识错误、欺诈、胁迫等外在因素而使得表示意思与效果意思不一致。(三)不违反法律或者社会公共利益这种要求表现在三个方面:1标的合法2形式合法3不存在以合法形式掩盖非法目的1Z301033掌握代理制度一、代理的概念代理是指代理人以被代理人的名义,在代理权限范围内与第三人为法律行为,其法律后果:直接由被代理人承受的民事法律制度。自然人和法人均可成为代理人,但法律对代理人资格有特别规定的除外。例如:中规定,招标投标活动中的招标代理机构应当依法设立,并具有法律规定的条件。二、代理的种类根据第64条第1款的规定,代理包括委托代理、法定代理和指定代理。1委托代理委托代理是代理人根据被代理人授权而进行的代理。在工程建设领域,经过委托代理实施民事法律行为的情形较为常见。书面委托代理的授权委托书应当载明下列事项并由委托人签字或者盖章:(1)代理人的姓名或者名称;(2)代理事项、权限和期间。三、代理人与被代理人的责任承担1、授权不明的责任承担2无权代理的责任承担第66条规定:”没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道她人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。”第66条同时规定:”第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给她人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任。”3、代理人不履行职责的责任承担4、代理事项违法的责任承担5、转托她人代理的责任承担四、表见代理表见代理是指虽无代理权,但表面上有足以使人相信有代理权而须由被代理人负授权之责的代理。2表见代理的构成要件(1)行为人没有代理权;(2)没有代理权的代理人实施了代理的行为;(3)善意相对人有理由相信行为人有代理权。3表见代理的法律后果笫49条规定:”行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”五、代理的终止委托代理法定代理或指定代理(1)代理期间届满或者代理事务完成;(2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托;(3)代理人死亡;(4)代理人丧失民事行为能力;(5)作为被代理人或者代理人的法人终止。(1)被代理人取得或者恢复民事行为能力;(2)被代理人或者代理人死亡;(3)代理人丧失民事行为能力;(4)指定代理的人民法院或者指定单位取消指定;(5)由其它原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。注意:被代理人死亡的,委托代理人实施的代理行为有效。1代理人不知道被代理人死亡的;2被代理人的继承人均予承认的;3被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的;4在被代理人死亡前已经进行,而在被代理人死亡后为了被代理人的利益继续完成的。lZ30l034掌握债权制度一、债的概念二、债的发生根据根据的有关规定,债的发生根据主要包括如下几种:合同、不当得利、无因管理、侵权行为等1、合同2不当得利不当得利是指没有合法根据,取得不当利益,造成她人损失。3无因管理无因管理是指没有法定的或者约定的义务,为避免她人利益受损失而进行管理或者服务的行为。4、侵权行为三、债的常见分类方式1、意定之债与法定之债2按份之债与连带之债连带之债,是指债的具有多数人的主体一方之间有连带关系的债,包括连带债权和连带债务(或连带责任)。连带责任具有如下特点:(1)连带债务人的每一方都负有清偿全部债务的义务;(2)债权人能够向其中任何一个或者多个债务人请求履行任何比例债务,债务人不得以债务人之间对债务分担比例有约定而拒绝履行;(3)连带债务人一人或多人履行了全部债务后,其它债务人对债权人的债务即行解除;(4)履行债务超过其应承担份额的债务人,有权向其它债务人追偿。lZ301035掌握物权制度 分类内容或特征物权所有权(1)对自己的不动产或者动产;(2)占有、使用、收益和处分的权利;(3)所有权是物权体系的核心。用益物权(1)对她人所有的不动产或者动产;(2)占有、使用和收益的权利;(3)主要包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、居住权等。担保物权(1)能够是自己的财产,也能够是她人的财产;(2)包括抵押权、质权和留置权1Z301036掌握知识产权制度 只有 考过一个单选题一、知识产权概述知识产权是指民事主体对智力成果依法享有的专有权利。知识产权具有如下特征:1具有人身权和财产权的双重性质2专有性。3地域性4时间性二、著作权(一)著作权的保护对象作品(二)著作权的内容根据第10条的规定,著作权包括著作人身权和著作财产权。1著作人身权(1)发表权,是指作者决定作品是否公之于众的权利;(2)署名权,是作者为表明其身份、在作品上署名的权利;(3)修改权,是作者修改或者授权她人修改作品的权利;(4)保护作品完整权,是指作者保护其作品不受歪曲、篡改的权利。2著作财产权(1)使用权,是指以复制、发行、出租、展览、放映、广播、信息网络传播、摄制、改编、翻译、汇编以及其它方式使用作品的权利。(2)许可使用权,是指著作权人能够许可她人使用著作财产权,并依法获得报酬的权利。(3)转让权,是指著作权人能够全部或者部分转让著作财产权,并依法获得报酬的权利。(三)著作权的归属(重要)1第一类职务作品根据第16条第1款的规定,是指公民(1)为完成法人或者其它组织工作任务,而(2)又未主要利用法人或者其它组织的物质技术条件所创作的职务作品。该类职务作品的著作权由作者享有,单位拥有优先使用权。作品完成2年内,未经单位同意,作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。 2第二类职务作品根据第16条第2款的规定,是指主要利用法人或者其它组织的物质技术条件制作,并由法人或者其它组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品,作者享有署名权,著作权的其它权利由法人或者其它组织享有。 委托作品著作权的归属由委托人和受托人经过合同约定。合同未做明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。三、专利权(二)专利权的客体专利权的客体,即专利权的保护对象,是指依法应授予专利的创造创造。根据及其实施细则的规定,创造创造包括创造、实用新型和外观设计。创造专利权的期限是20年,实用新型和外观设计专利权的期限是 ,均自申请之日起计算。专利权期限届满后,专利权终止。四、商标权商标注册人享有商标专用权,受法律保护。根据的规定,注册商标的有效期为 ,自核准注册之日起计算。根据第52条的规定,有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权: (1)未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的; (2)销售侵犯注册商标专用权的商品的; (3)伪造、擅自制造她人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的; 4)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的; (5)给她人的注册商标专用权造成其它损害的。lZ301037掌握诉讼时效制度 1个单选1个多选, 1个单选, 1个单选,一、诉讼时效的概念诉讼时效,是指权利人在法定期间内,不行使权利即丧失请求人民法院保护的权利。超过诉讼时效期间,在法律上发生的效力是权利人的胜诉权消灭,即丧失请求法院保护的权利。应当注意的是,超过诉讼时效期间,权利人虽然丧失胜诉权,可是实体权利本身并不消灭。过了诉讼时效期间,义务人履行义务后又以超过诉讼时效为由反悔的,不予支持。二、诉讼时效期间的种类根据中国及有关法律的规定,诉讼时效期间一般可划分为四类。(1)普通诉讼时效。向人民法院请求保护民事权利的期间。普通诉讼时效期间一般为2年。(2)短期诉讼时效。下列诉讼时效期间为1年:身体受到伤害要求赔偿的;延付或拒付租金的;出售质量不合格的商品未声明的;寄存财物被丢失或损毁的。(3)特殊诉讼时效。特殊诉讼时效不是由民法规定的,而是由特别法规定的诉讼时效。例如,第129条规定国际货物买卖合同和技术进出口合同争议的时效为4年。第257条规定,就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权,时效期间为1年。(4)权利的最长保护期限。诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。可是,从权利被侵害之日起超过20年的,人民法院不予保护。三、诉讼时效期间的起算第137条规定,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。在下列情况下,诉讼时效期间的计算方法是:(1)附延缓条件的债权,从条件成就之时开始计算,但如果还定有履行期限,则从履行期限届满之时起开始计算。(2)附起始期的债权,从起始期到来之时开始计算,但如果还定有履行期限,则从履行期限届满之时起开始计算。(3)未定有履行期限的债权,从权利成立之时开始计算;定有履行期限的债权,从履行期限届满之时开始计算。(4)对于人身伤害而发生的损害赔偿请求权,伤害明显的,从受伤害之日起算;伤害当时未曾发现后经检查确诊并能证明是由侵害引起的,从伤势确诊之日起算。四、诉讼时效的中止和中断(一)诉讼时效中止第139条规定,在诉讼时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其它障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。根据上述规定诉讼时效中止,应当同时满足以下两个条件:1权利人由于不可抗力或者其它障碍,不能行使请求权其中,不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况;其它障碍。根据最高人民法院第172条的规定,主要是指在诉讼时效期间的最后6个月内,权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失代理权,或者法定代理人本人丧失行为能力的。2导致权利人不能行使请求权的事由发生在诉讼时效期间的最后6个月内如果发生在诉讼时效期间截止之前6个月以前的时间内,则不发生诉讼时效中止的效力。如果虽然有关事由开始时,诉讼时效还有6个月以上的时间,可是事由延续到了6个月以内,则从诉讼时效期间的最后6个月的开始时刻,发生诉讼时效中止。符合上述两个条件诉讼时效中止,即诉讼时效期间暂时停止计算。等到导致诉讼时效中止的原因消除后也就是权利人开始能够行使请求权时起,诉讼时效期间继续计算。 (二)诉讼时效中断第140条规定,诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起诉讼时效期间重新计算。根据的上述规定,导致诉讼时效中断的情形包括以下三种:1起诉2债权人提出要求3债务人同意履行义务