既判力论在中国的困境探析.docx

既判力论在中国的困境探析提要：民事判决的既判力制度是维护司法的高度权威性和法律的稳定性之必然要求，但在我国却处于理论上重视而立法、实践中忽视之尴尬窘境中。造成这种状况的成因是多方面的，应当多角度地寻求其解脱途径。关键词：既判力，困境，解脱既判力理论是民事诉讼的基本理论之一，就我国大陆地区而言，既判力理论在经受了长期的冷遇之后，从20世纪90年代中期开始，随着民事诉讼理论研究的逐步深入，这一问题才渐渐引起民事诉讼法学界的重视。学者们在介绍德、日等国以及我国台湾地区相关理论的基础上，就既判力的概念、作用、本质、主观范围、客观范围、时间界限、既判力与诉讼标的的关系等问题展开了讨论，以便建立我国的既判力理论。但是，与民事诉讼的其他理论板块相比，对既判力问题的讨论更多的是处于纯理论探讨的层面，而未能与我国民事诉讼法和其他有关法律以及民事审判实践很好地结合起来进行深入分析，特别是未对承认和尊重既判力所需的制度环境、社会环境予以全面剖析，致使关于既判力理论的介绍和研究在相当程度上脱离中国实际。鉴于此，本文在对既判力制度和理论的内容进行简单介绍的基础上，拟对既判力论在我国所面临的困境及其成因与解脱途径进行初步的探讨。一、既判力论的构成既判力的概念及其在判决之诸效力中的核心地位判决一经成立即不容许再轻易地加以改变，而作为其对象的纠纷也被视为得到了最终解决，一般情况下已不能再次成为司法审查的对象，这种性质就是判决的终局性。判决的终局性体现于其所具有的拘束力、形式上的确定力、实质上的确定力、执行力、形成力等一系列的效力之中。所谓拘束力，又称为羁束力，是指判决一经作出并向当事人宣告后，除非有特殊理由，法院不得随意加以撤销或变更。拘束力是针对法院自身而言的，是指法院对于自己所作出的判决，必须同时受其拘束，不能随意地予以撤销或变更。形式上的确定力，是指当事人不能以通常上诉的方法请求废弃或变更判决的效力。实质上的确定力，又称为既判力，是指确定判决在实体上对于当事人和法院所具有的强制性通用力，表现为判决确定后，当事人不得就判决确定的法律关系另行起诉，也不得在其他诉讼中就同一法律关系提出与本案诉讼相矛盾的主张，同时，法院亦不得作出与该判决所确定的内容相矛盾的判断。判决的执行力，是指对于具有给付内容的判决，义务人拒不履行义务时，权利人可以据此申请法院强制执行。判决的形成力，则是指形成判决所具有的改变法律状态的效力，即引起法律关系发生、变更或消灭的效力。对于判决的上述效力，有学者认为，拘束力与形式上的确定力属于判决的形式效力，而既判力、执行力、形成力则属于判决的实质效力。既判力和执行力、形成力虽然同属判决的实质效力，但在有关判决的理论体系中，既判力则处于更为核心的地位。因为，执行力和形成力只是给付判决和形成判决各自特有的实体效果，并且都只是针对当事人而发生的效力，而既判力则是不同种类的判决都共同具有的一般效力，并且其作用既及于当事人又能够拘束法院。更为重要的是，尽管既判力只是作为判决多种效力中的一种，但它却从根本上最为突出地体现了判决一旦确定即不容许再轻易改变的性质，既判力概念及有关的制度设计因之而成为理解判决终局性的关键。而且，从这一点出发进一步深究的话还能够看到，司法判定相对于行政等其他权威性决定所具有的特殊性质、通过诉讼程序以及所达到的判决对纠纷的解决而建构法的秩序等重大的理论命题，都与既判力的观念紧密相关。正因为如此，在西欧法律传统的诉讼法学说上，关于既判力的理论从来就占有十分重要的地位，有关既判力的学说一直被认为是诉讼法的基础理论之一。从既判力与其他民事诉讼理论的关系来看，在大陆法系民事诉讼理论中，诉权、诉讼标的、起诉、一事不再理原则、辩论主义、处分权主义、上诉等都与既判力相联系。所以，有学者指出，在民事诉讼中抛弃既判力概念和理论，就等于拆掉了一座桥的一个桥墩一样，其重要性是可想而知的。既判力的作用和意义既判力的基本含义是指确定判决在实体上对于当事人和法院所具有的强制性通用力，其作用或效果表现在两个方面。一是既判力的消极作用，即判决确定之后，当事人不能在后诉中提出与前诉判决中所判断的事项相反或相冲突的主张和请求，法院也应当排除违反既判力的当事人的主张和提出的证据，也就是说，禁止当事人和法院对已经产生既判力的事项再行起诉和重复审判。二是既判力的积极作用，即后诉法院应当尊重前诉法院的判断，后诉法院的审理和判断应当以产生既判力的前诉判断为前提。消极作用和积极作用相互弥补，完整地构成了既判力的拘束性内容。这种作用或效果在少数情况下意味着即使确定的判决本身有误，制度上的要求仍是宁愿忍受错误判决所带来的代价或牺牲纠正谬误而能够获得的利益，也要使既判力得到贯彻。承认确定判决具有上述效果的意义在于：第一，既判力制度是维护司法权威的必然要求，承认判决的既判力效果可以有效地维护司法裁判的权威性。在法治社会中，特别是在具有西欧法律文化传统背景的国家及其诉讼制度中，社会冲突和纠纷通过诉讼途径由法院予以裁判后，便被认为得到了最终的解决，这种终局性不仅表现为经法院裁判过的事项不再受到其他部门和机关的审查，而且表现为经过法院裁判的事项也不应再次受到法院的审判，因此司法裁判的权威性被特别予以强调和重视，这就要求必须赋予判决以既判力效果，否则，司法裁判的权威性就会受到损害。第二，既判力制度是实现国家一次性的彻底解决纠纷和维护“法安定性”即法律状态的稳定性的必然要求。如果没有既判力制度，那么已经发生法律效力的判决随时都可能被推翻，已经有了结论的纷争事实随意可以再行审查，势必造成纠纷长期不能获得彻底的解决。而纠纷不能解决则意味着法律关系的长期不稳定，并会造成恶性循环。显然，这种状态应当得到有效的遏制和消除，而既判力制度正是扮演了这种维护“法安定性”的角色。也正因为如此，有学者指出，既判力最重要的功能作用就在于通过判决终局性的达成，来帮助人们在观念上确立一种规范的秩序并使其相对地固定下来，进而诱导社会生活空间内的秩序形成。当然，承认确定判决具有上述作用，往往是以完善的程序保障、公正的司法裁判为重要前提的，关于这一问题，将于后文予以探讨。既判力的范围既判力的范围包括三个方面，即既判力的客观范围、时间范围和主观范围。1、既判力的客观范围。既判力的客观范围，是指确定判决对哪些事项产生既判力。大陆法系国家和地区的民事诉讼立法、理论和实务一般认为，确定判决在原则上仅对判决主文中所作的判断，即仅对本案诉讼标的的判断产生既判力。对于判决理由中所作的判断，原则上不产生既判力，但是对于抵销抗辩所作的判断则例外地承认产生既判力。2、既判力的时间范围。既判力的时间范围又称为既判力的基准时、既判力的标准时或既判力的时间界限，是指确定判决以什么时间为基准对所判断的事项产生既判力，也就是说，确定判决仅对该基准时之前所发生的事项具有既判力，而对该基准时之后所发生的事项不产生既判力。在大陆法系国家和地区的民事诉讼中，既判力的基准时一般界定为“事实审言词辩论终结之时”，也即确定判决仅对事实审言词辩论终结之时所存在或不存在的权利义务关系产生既判力，而对此基准时之后所发生的事实或权利义务关系的变动事实则无既判力。3、既判力的主观范围。既判力的主观范围，是指确定判决对哪些主体产生既判力。通常认为，既判力在原则上仅及于当事人，但在下列几种情况下，既判力可扩张至当事人以外的第三人：脱离诉讼系属后当事人的继受人，如继承人；诉讼系属后为当事人或其继受人利益占有诉讼标的物的人，如保管人、受寄人；为他人而为原告或被告的人，如破产管理人、遗嘱执行人；涉及身份关系的人事诉讼和涉及公司团体关系的公司诉讼等特定类型的诉讼，其既判力可扩张至的第三人，例如婚姻无效之诉的判决对于第三人亦具有既判力。二、既判力论在中国的困境及其成因既判力论在中国的困境既判力问题尽管在近年来受到了我国民事诉讼法学界的关注并得到了初步的研讨，但是与其他民事诉讼理论和制度相比，既判力所面临的实践难题和立法难题处于更为突出的地位。事实上，就中国目前的情况来看，既判力问题处于理论上的重视与立法上的轻视、实践中的漠视之尴尬境地。表现在：第一，无论是在立法的层面还是在司法的层面，既判力都是一个令人感到较为生僻、深奥的法学概念，有关既判力的一系列理论并不为立法者和司法者所熟识，对判决的效力的理解往往只是停留在较为肤浅的层面，而很少从既判力的角度深入予以考察。第二，立法上，民事诉讼法第141条和第158条虽然规定：“最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。”“第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”但是，关于判决、裁定应当具有哪些法律效力的问题却并未明确规定，判决的既判力问题更是付之阙如。而且，由于现行民事诉讼法设置有较为宽松的再审制度，因而在事实上，现行民事诉讼法对既判力问题的态度是较为轻视的。第三，实践中，既判力问题遭受到了更大程度的轻视，同一个案件被反反复复地多次进行审判是司空见惯的事。最为严重的是，法院、检察机关、行政机关、人大、某些党组织等各种各样的机关和组织以及其领导人都可以对判决提出异议乃至于进行干涉，从而使判决很难产生既判力之效果。第四，既判力问题在实践中受到忽视的另一表现是，对于同一事件，不同的法院先后作出相互矛盾的判决，或者对于相互具有牵连关系的两个案件，后诉法院完全抛开前诉法院的判决而作出与其存在冲突的判决。既判力论在中国的困境之成因既判力问题之所以在我国遭遇上述尴尬处境，其原因就在于：1、既判力论与“客观真实”、“有错必纠”之主流诉讼观念发生冲突。判决制度作为公权性、强制性解决纠纷的制度，一方面，必然要求其应当符合实体法正义的标准，另一方面，为了维护和贯彻判决的结果、顺应法的安定性，又要求判决的内容不能轻易被变动，因而实体法正义的要求与法的安定性的要求之间，往往存在着矛盾。既判力制度从维护判决的权威性、统一性和法的安定性角度出发，要求判决确定之后，无论该判决是否存在误判，当事人均应受判决的拘束，不得就该判决的内容再进行争执，同时，法院也应当尊重自己所作出的判断，不得就既决事项重复进行审判或者在其他诉讼中作出矛盾的判决。而要维护和实现实体法所确立的正义标准，则又要求对存在错误的判决应当予以纠正。因此，维护判决的既判力与“有错必纠”的诉讼观念之间就存在着难以两全和此消彼长的矛盾关系。如果将判决的既判力绝对化，则存在着违背实体法公正的危险，但如果过分强调“有错必纠”的诉讼观念，对于同一项纠纷反复多次予以裁判的话，判决的权威性将难以维系，既判力理论将难以存活。从我国的立法和司法实践来看，长期以来，在诉讼观念上过分强调追求“客观真实”和“有错必纠”，而很少考虑既判力问题。显然，这种主流诉讼观念与既判力理论是存在很大冲突的，在此条件下，既判力理论虽然得到了学者的极力倡导，但却很难在实践中发挥作用。2、再审制度的过度适用必然妨碍既判力理论和制度的形成。与“有错必纠”的诉讼观念相联系，在我国的民事诉讼法中，再审制度不加限制的过度适用必然会妨碍既判力理论和制度的形成。从各国的法律规定来看，对既判力的限制主要是通过再审制度的设置和运作来实现的，在此意义上，“再审可以说是从相反的方向划定了既判力作用的边界，而且这条边界随着再审适用范围在制度规定及其解释上的调整而推移，既判力实际作用的范围也随之可大可小、可宽可窄。”为了维护判决的既判力，对于再审程序的提起主体、再审的事由和期限等方面，在法律规定及其解释上，各国一般都严格地予以限定，以缩小通过发动再审来对确定判决的既判力提起挑战的范围。就我国民事诉讼法而言，再审程序的适用几乎没有什么限制，表现在：提起再审的主体没有限制，不仅当事人可以申请再审，而且人民法院可以主动进行再审，人民检察院也可以提起抗诉而启动再审。不仅如此，各级人民代表大会及其常委会也可以通过行使“监督权”的方式对法院的判决提出不同意见并要求其启动再审程序进行改判。除了当事人申请再审的情况外，进行再审的期限没有限制，大量的陈年旧案因而都可以被推翻而重新审判。进行再审的情形过于宽泛，从案件的证据问题到事实问题再到法律问题等都可以作为提起再审的理由。再审的次数没有限制，同一个案件可以反复多次予以再审。显然，在这种不受限制的再审制度下，既判力发挥作用的范围是极为有限的，既判力理论和制度很难在这种制度环境中生成和发展。3、司法裁判权及其判决的非权威性与既判力论不相容。既判力理论是与司法裁判的终局性、司法裁判权及判决的极大权威性相联系的，这种权威性不仅是针对纠纷当事人和作出判决的法院而言，而且也应当是针对其他国家机关和广大社会公众而言。然而，在我国的司法实践中，正如上文所指出的，对判决既判力的挑战并非仅仅限于民事诉讼法所规定的再审制度，其他很多机关，例如行政机关、立法机关以及一些地方党组织，都可以通过各种途径而影响、改变或废弃法院已经作出的判决，从而使判决的既判力化为乌有。因此，在司法判决缺乏权威性的社会环境和制度环境下，既判力论很难有用武之地。而在西方国家，无论是英美法系还是大陆法系，人们对司法给予了极大的信任和关注，司法裁判权在社会生活中具有极高的权威，司法判决决不允许轻易地加以推翻或改变。4、中国缺少尊重既判力的历史传统。从既判力制度的产生和演变来看，既判力是西欧法律文化传统中历史地形成的一种观念，最早起源于罗马法中的“诉权消耗”理论和制度，根据“诉权消耗”理论，当事人按照一定起诉方式提出的实体请求经审理并作出判决后，其再次起诉的权利即已消耗殆尽的效果就是既判力。这种观念经过长期的历史过程而分别在大陆法系和英美法系的诉讼制度中被继承下来，为这两个同属于西欧法律文化传统的不同法律体系所共有。但是，中国的法律文化传统中从来就没有产生过既判力的观念，在历史上具体的诉讼制度里也找不到与此相应的程序规定。相反，在中国历史上的诉讼中，“不惮改错”被视为天经地义、不可动摇的原则和常识，而同一案件的审理判断被一再推倒重来的所谓“屡断屡翻”现象比比皆是。因此，从中国的法律文化传统来看，既判力问题缺乏观念上的支撑，更不存在制度方面的延续，判决的既判力并没有作为一个法律问题而受到尊重。这种轻视既判力的传统对人的思想观念的影响是根深蒂固的，在民事诉讼领域至今仍然具有相当大的负面效应。5、法官的法律素质和职业道德的低下助长了人们轻视既判力的倾向。当事人以及其他社会成员对判决的既判力的尊重程度，是与社会成员对该判决的公正性、权威性的信赖程度相关联的，而判决的公正性、权威性又与法官是否具有良好的法律素质和高尚的职业道德有着很大关系。就我国的实际情况而言，法官的整体法律素质不高，相当一部分法官的职业道德低下乃至于败坏和恶劣，徇私舞弊、枉法裁判的行为时有发生，这些皆是无可否认的事实。在此情况下，当事人等对判决的权威性和既判力自然而然地就会产生抵触和轻视的情绪，在其对法官的人格及其所作出的裁判的公正性产生怀疑时，便会千方百计地通过合法的或者不合法的途径企图“翻案”，以摆脱确定判决的既判力的约束。因此，从这个角度观之，法官整体素质的低下也是我国法院判决之所以缺乏既判力的一个重要因素。三、既判力困境的解脱途径法院判决之既判力效果微弱甚至于在很多情况无既判力可言，这种状况所带来的结果是司法机关威信的降低和人们对司法裁判之权威性的漠视，进而必然会导致人们对法律的尊重度、信仰度的降低，并最终会影响法治观念的培养和阻碍法治社会的形成。因而，法院判决缺乏既判力的现象在当代中国尽管具有某种程度的合理性，但是从长远的观点来看，这种状况必须予以改变，否则，建立现代法治社会的理想就难以真正实现。要摆脱既判力问题所面临的困境，应当进行观念上、制度上的诸多方面的变革。从我国的现实情况来看，至少应当从以下几个方面，寻求解脱既判力困境的合理途径。加强当事人的程序保障是既判力的必要前提与其他机关所作出的各种决定相比，法院的判决之所以被强调应当具有既判力，其重要原因就在于诉讼审判的程序不同于其他机关的决定程序。也就是说，诉讼审判的程序应当是一种极为慎重、精密的高度重视当事人的程序保障的程序，而这种程序保障在其他类型的决定程序中则不同程度的受到了忽视或简化。按照学者的解释，所谓诉讼审判的程序保障，“在广义上意味着为了保证审判的公正而在程序或制度上设定的种种要求和规范性做法。在狭义上，程序保障则指的是诉讼中充分给予双方当事者对等的攻击防御机会，并形成制度化的程序和在实际的制度运作中遵守这样的程序要求。”其最基本的原理在于必须让诉讼审判直接影响到其利害关系的双方当事人都有充分的机会来陈述自己的主张和提出支持自己主张的证据，诉讼审判的结果必须建立在当事人所提出的主张及证据的基础之上。在这种高度重视当事人的程序保障的诉讼结构之下，判决被视为当事人自身努力的结果，不仅判决内容由双方提出的主张及证据所形成，而且胜负也被理解为对抗的必然结果。在双方当事人对等地提出主张和证据的机会得到最大限度尊重和保障的同时，他们也必须为没有充分地利用这种机会或未能有效地实施攻击和防御的后果自行负责。显然，在为当事人提供充分的程序保障之前提下，承认判决一经确定即具有不容轻易改变的既判力，无论判决的结果如何，都不存在对当事人不公正的问题，从而使既判力获得了正当化的根据和基础。11然而，在我国的民事诉讼中，对当事人的程序保障的力度严重不足，表现在立法和实践中的诸多方面，例如：当事人及其诉讼代理人调查收集证据的权利和手段存在严重欠缺；起诉难仍然是一个突出的问题，很多本应当为当事人提供司法救济的案件被法院拘之门外或被法院裁判驳回；举证责任的分配规则不够明确、合理；司法鉴定和其他鉴定较为混乱；法官与一方当事人单独接触乃至于偏向于一方当事人的现象司空见惯；违反自愿原则的违法调解现象时有发生；两审终审之审级制度对当事人的程序保障不力；等等。显然，在强调应当强化法院判决的既判力效果时，首先有必要大力加强对当事人的程序保障的力度。否则，在诉讼程序的展开过程中，如果没有为当事人提供充分的程序保障但却要求不管判决的结果如何当事人都应当尊重判决的既判力而不能表示异议，那么司法审判就难以逃脱武断、专制、不公之嫌疑。故此，要提升我国民事判决的既判力，消除反复改判之窘境，则大力强化当事人的程序保障乃首当其冲的变革之路。提高法官的素质是既判力的重要条件如上所述，法官的法律素质和道德素质与人们对判决的既判力之尊重与否有着重要的联系，因为，承认和尊重判决的既判力需要树立司法机关及其裁判权的权威，裁判之权威的树立又需要诉讼的程序公正和实体公正来支撑，而诉讼程序的进行是在法官主持、指挥下运作的，实体权利义务也是由法官来予以判断的，故此，法官素质的高低、优劣必定会影响既判力制度的形成。而目前中国的法官素质的现状与既判力制度对法官整体素质的极高要求之间应当说还存在着相当大的差距。在法官违反法定程序的行为层出不穷，在法官对实体法的理解和对案件的裁判漏洞百出，在法官与一方当事人“打成一片”、“连为一体”的“勾兑”现象时有发生，在法官对当事人“吃、拿、卡、要”、索贿受贿的行为屡禁不绝之条件下，我们有什么理由要求当事人必须尊重判决的既判力呢？显然，要提高判决的权威性、扩大既判力的公信力和实际作用的范围，则必须尽快提高法官的法律素质和职业道德素质，否则，就难以避免轻视既判力的倾向发生。从近几年对司法改革所进行的种种努力来看，提升法官的素质也是其重要内容之一，相当一部分法官的法律素质有了很大的提高，特别是2001年法官法的修改和统一司法考试制度的推行，使得今后法官任职资格更为严格，这些是应当予以肯定的。但也应当清醒地认识到，在我国要做到使每一个法官都具有丰富的法律知识和较高的职业道德素养，正像很多国家已经做到的那样，显然在相当长的时期内是难以实现的。所以，法官素质能否在总体上得到大幅提升仍然是决定民事判决的既判力效果能否得以强化的一个重要条件。再审程序的改革是既判力的制度保障再审范围的大小与既判力效果的强弱存在着此消彼长的反相关关系。由于目前我国民事诉讼法对再审程序施加的限制较少，因此实践中对案件进行再审的情况极为普遍，从而导致既判力制度难以真正形成，此点已如前述。所以，笔者认为，应当在充分加强当事人之程序保障、大幅提升法官素质的前提下，对现行民事再审制度进行改革。具体而言，在提起再审的主体方面，应当规定只有当事人才能提起再审之诉，而法院主动提起再审程序和人民检察院抗诉引起再审的程序应当予以废止。在提起再审之诉的事由方面，可借鉴德、日等国以及我国台湾地区的相关规定，12对现行民事诉讼法第179条之极为宽泛的再审事由加以适当限制，并且应当尽量规定得明确、具体。在提起再审之诉的期间方面，可采用外国通行的“不变期间”和“除斥期间”相结合的方式进行限制，例如，可规定当事人应当在判决确定后、得知再审事由之日起1个月内提起再审之诉；自判决确定之日起经过5年的，则不得提起再审之诉。在提起再审之诉的次数方面，应规定对于同一再审事由，只能提起一次再审。诉讼观念的转变和相关制度的完善是既判力的制约因素既判力效果的强化不仅需要诉讼程序和制度的保障，而且需要观念上的转变和相关制度的完善。在观念上，最主要的是应当树立诉讼裁判的终局性和高度权威性的观念，充分尊重判决的不容变更性，改变过去那种只要认为有“错误”就应当予以“纠正”的“有错必纠”的观念。对于相关制度的完善问题，事实上将会涉及到很多方面，例如，应当进一步严格法官的选任制度，真正做到法官的精英化；应当对现行的行政化的司法体制进行改革，真正按照“法官独立审判”的现代司法理念来确立并实际运作新型的司法体制；应当消除由党组、地方党委、人大等机构对法院的个案审判所实行的各种非司法程序性的“监督”，等等。参考文献：详细内容可参见张卫平：程序公正实现中的突出与衡平，成都出版社1993年版；叶自强：论既判力的本质，载法学研究1995年第5期；李龙：论民事判决的既判力，载法律科学1999年第4期；刘荣军：程序保障的理论视角，法律出版社1999年版；肖建国：民事诉讼程序价值论，中国人民大学出版社2000年版；等等。参见日中村英郎：新民事诉讼法讲义，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第225页以下；肖建国：民事诉讼程序价值论，中国人民大学出版社2000年版，第532页以下。参见王亚新：对抗与判定-日本民事诉讼的基本结构，清华大学出版社2002年版，第338页。参见张卫平：程序公正实现中的突出与衡平，成都出版社1993年版，第348页。参见刘荣军：程序保障的理论视角，法律出版社1999年版，第280页。参见王亚新：对抗与判定-日本民事诉讼的基本结构，清华大学出版社2002年版，348页。参见三月章：日本民事诉讼法，汪一凡译，台湾五南图书出版公司1997年版，第29页。王亚新：对抗与判定-日本民事诉讼的基本结构，清华大学出版社2002年版，第355页。参见王亚新：对抗与判定-日本民事诉讼的基本结构，清华大学出版社2002年版，第343页。日谷口安平：程序的正义与诉讼，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第46页。11参见王亚新：对抗与判定-日本民事诉讼的基本结构，清华大学出版社2002年版，第351352页。12参见德国民事诉讼法第579581条；日本民事诉讼法第338条；我国台湾地区民事诉讼法第496498条。