土地使用权划拨和有偿使用的法律制.pptx

第八章第八章 土地使用权划拨与有偿土地使用权划拨与有偿 使用法律制度使用法律制度 1.1.划拨土地使用权划拨土地使用权2.2.国有土地使用权出让国有土地使用权出让3.3.土地使用权流转土地使用权流转 本章主要内容本章主要内容:第一节第一节划拨土地使用权划拨土地使用权一、划拨土地使用权的概念和特征一、划拨土地使用权的概念和特征u县级以上人民政府依法批准，在土地使用者县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。用者使用的行为。具有如下特征：具有如下特征：土地使用权划拨是一种政府行政行为，而非民土地使用权划拨是一种政府行政行为，而非民事行为。事行为。划拨土地使用权只需付较小费用或无偿取得划拨土地使用权只需付较小费用或无偿取得 划拨土地使用权无使用期限的限制。划拨土地使用权无使用期限的限制。划拨土地使用权的转让、出租、抵押依法受到划拨土地使用权的转让、出租、抵押依法受到限制。限制。土地使用权划拨具有社会公益性。土地使用权划拨具有社会公益性。二、划拨土地使用权的适用范围二、划拨土地使用权的适用范围u1.1.国家机关用地国家机关用地u2.2.军事用地军事用地u3.3.城市基础设施用地城市基础设施用地u4.4.城市公益事业用地城市公益事业用地u5.5.国家重点扶持的能源、交通、水利等项目国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地。包括中央投资、中央与地方共同投资用地。包括中央投资、中央与地方共同投资和中央、地方共同引进外资及其他投资者投和中央、地方共同引进外资及其他投资者投资，国家采取各种优惠政策重点扶持的煤炭、资，国家采取各种优惠政策重点扶持的煤炭、石油、天燃气、电力等能源项目用地，铁路、石油、天燃气、电力等能源项目用地，铁路、港口码头等交通项目用地，水力发电工程、港口码头等交通项目用地，水力发电工程、农田灌溉工程、排水、江河治理工程以及城农田灌溉工程、排水、江河治理工程以及城市、工业输水工程等水利项目用地。市、工业输水工程等水利项目用地。u土地供应双轨制土地供应双轨制l国土地出让制度存在国土地出让制度存在“非市场非市场”和和“市场市场”出让的出让的“双轨制双轨制”。l“市场市场”出让的方式就是通过买卖的招标、拍卖、出让的方式就是通过买卖的招标、拍卖、挂牌制度；挂牌制度；l“非市场非市场”出让方式则是政府部门通过划拨、协商出让方式则是政府部门通过划拨、协商等方式出让土地。等方式出让土地。l取消土地供应双轨制是一个趋势取消土地供应双轨制是一个趋势l现在的划拨用地，除了城市的存量土地外，还有很现在的划拨用地，除了城市的存量土地外，还有很多是从农用地转为非农业用地的，有些土地也并非多是从农用地转为非农业用地的，有些土地也并非用在用在“公共利益公共利益”的建设中，但是用很低的价格征的建设中，但是用很低的价格征地，农民的利益大大受损，并没有按照市价来补偿。地，农民的利益大大受损，并没有按照市价来补偿。一些地方政府以一些地方政府以“公共利益公共利益”的名义，从农民手中的名义，从农民手中征得廉价的土地。因此，取消土地供应双轨制是一征得廉价的土地。因此，取消土地供应双轨制是一个趋势，可以通过市场价格来补偿被征地的农民，个趋势，可以通过市场价格来补偿被征地的农民，维护他们的权益。维护他们的权益。思考思考1 1u某市自来水厂拟与某房地产开发公司某市自来水厂拟与某房地产开发公司合作，在城郊结合部兴建一个高标准合作，在城郊结合部兴建一个高标准水厂。由自来水公司提供土地，办好水厂。由自来水公司提供土地，办好一切建设手续；由房地产公司负责建一切建设手续；由房地产公司负责建设。自水厂投产之日起，前十年的水设。自水厂投产之日起，前十年的水费收入归房地产公司；期满之后，水费收入归房地产公司；期满之后，水厂一切权益归自来水公司。厂一切权益归自来水公司。u这种情况下欲想取得土地使用权是否这种情况下欲想取得土地使用权是否符合符合“划拨用地的划拨用地的”的条件？的条件？u土地使用权划拨的程序土地使用权划拨的程序 预审预审 由市、县人民政府颁发由市、县人民政府颁发国有土地使用证国有土地使用证（划拨）（划拨）申请申请审查审查批准批准登记登记思考思考2 2u20032003年年6 6月，某粮站在经济利益的驱动月，某粮站在经济利益的驱动下，拆掉场区东侧院墙，扒掉一间厂房下，拆掉场区东侧院墙，扒掉一间厂房，擅自将坐落在国道旁的繁华地段原行，擅自将坐落在国道旁的繁华地段原行政划拨的政划拨的600600平米生产办公用地改为商平米生产办公用地改为商业用地，并将底层作为商场出租给一些业用地，并将底层作为商场出租给一些单位和个人，做经商场地。单位和个人，做经商场地。u上述行为是否合法？上述行为是否合法？东方（集团）总公司出于家电行业东方（集团）总公司出于家电行业效益滑坡考虑，为提高效益和解决企效益滑坡考虑，为提高效益和解决企业下岗职工的安置问题，该公司未经业下岗职工的安置问题，该公司未经批准将其位于王城东街批准将其位于王城东街6060号的国有划号的国有划拨土地（批准用途为仓储用地）拨土地（批准用途为仓储用地）1400014000平方米改作经营性用地，并于平方米改作经营性用地，并于20012001年年6 6月正式动工建设月正式动工建设“金碧辉煌金碧辉煌圆环娱乐城圆环娱乐城”，该项目工程于，该项目工程于20032003年年5 5月竣工，目前已投入经营。月竣工，目前已投入经营。思考思考3 3请问：东方公司的行为属何种性请问：东方公司的行为属何种性质？应该如何处理？质？应该如何处理？三、划拨用地使用的限制条件三、划拨用地使用的限制条件（一）不得擅自改变土地用途（一）不得擅自改变土地用途（二）服从人民政府对土地使用权的收回（二）服从人民政府对土地使用权的收回 无偿无偿u收回原因：收回原因：社会公共利益、土地使用者迁移、破产等原社会公共利益、土地使用者迁移、破产等原因停止使用土地。因停止使用土地。注意：注意：u根据城市建设发展需要和城市规划的根据城市建设发展需要和城市规划的要求，收回划拨土地使用权时，虽然要求，收回划拨土地使用权时，虽然是无偿收回，但对其地上建筑物、其是无偿收回，但对其地上建筑物、其他附着物、市、县人民政府应当根据他附着物、市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。实际情况给予适当补偿。（三）划拨土地使用权利流转必须（三）划拨土地使用权利流转必须遵守有关规定遵守有关规定u以划拨方式取得的土地使用权以划拨方式取得的土地使用权原则上原则上是不能是不能直接流转的，只有在依照规定补办土地使用直接流转的，只有在依照规定补办土地使用权出让手续后，才允许其转让。即权出让手续后，才允许其转让。即划拨土地划拨土地由无偿使用变为有偿使用由无偿使用变为有偿使用划拨土地商品化划拨土地商品化城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第第4545条：符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理条：符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押。押。前述的下列条件包括：前述的下列条件包括：l（1 1）土地使用者为公司、企业、其他）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；经济组织和个人；l（2 2）领有国有土地使用证；）领有国有土地使用证；l（3 3）具有地上建筑物、其他附着物）具有地上建筑物、其他附着物合合法的产权证明；法的产权证明；l（4 4）依照规定签订土地使用权出让合）依照规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府同，向当地市、县人民政府补交土地使补交土地使用权出让金用权出让金或者以转让、出租、抵押所或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。获收益抵交土地使用权出让金。四、划拨土地使用权的终止四、划拨土地使用权的终止u（一）国家征收（一）国家征收u（二）使用人不再需要（二）使用人不再需要u（三）特定项目终止（三）特定项目终止u（四）土地灭失（四）土地灭失五、企业改制中划拨土地使用权处置五、企业改制中划拨土地使用权处置u国有企业改制中涉及划拨土地使用权的可以采取国有土地出让、租赁、作价出资(入股)和保留划拨土地使用权等方式处置。u应当采用出让或租赁的情形有：国有企业改造或改组为有限责任或股份有限公司以及组建企业集团的国有企业改组为股份合作制的国有企业租赁经营的非国有企业兼并国有企业的。u可以可以采取国家以土地使用权作价出资采取国家以土地使用权作价出资（入股）方式有：（入股）方式有：由国家控股的关系国计民生、国民经济命脉由国家控股的关系国计民生、国民经济命脉的关键领域和基础性行业企业或大型骨干企的关键领域和基础性行业企业或大型骨干企业，以及改造或改组为有限责任公司、股份业，以及改造或改组为有限责任公司、股份有限公司和组建企业集团的土地使用权的处有限公司和组建企业集团的土地使用权的处置。置。u可以可以采取采取出让方式有：方式有：企业破产或出售的，企业原划拨土地使企业破产或出售的，企业原划拨土地使用权应当以用权应当以出让方式处置。方式处置。u可以保留划拨土地使用权的情形有可以保留划拨土地使用权的情形有：继续作为基础设施公益事业和能源、交通、继续作为基础设施公益事业和能源、交通、水利等项目用地不改变用途的水利等项目用地不改变用途的;国有企业兼并国有企业，非国有企业及国国有企业兼并国有企业，非国有企业及国有企业合并后的企业仍为国有工业企业的有企业合并后的企业仍为国有工业企业的国有企业兼并、合并中，一方属于濒临破国有企业兼并、合并中，一方属于濒临破产企业的产企业的;国有企业改造或改组为国有独资公司的。国有企业改造或改组为国有独资公司的。后后3 3项保留期限不超过项保留期限不超过5 5年。凡上缴土地收益年。凡上缴土地收益的仍按划拨土地进行管理。对无偿收回的划的仍按划拨土地进行管理。对无偿收回的划拨土地的，对其地上建筑物、其他附着物应拨土地的，对其地上建筑物、其他附着物应当依法给予补偿。当依法给予补偿。企业改制中国家作价入股的划拨土地使企业改制中国家作价入股的划拨土地使用权是否可以抵押？用权是否可以抵押？u根据国家相关规定，企业改制时，国家以划拨土地使用根据国家相关规定，企业改制时，国家以划拨土地使用权作价入股的，实际上是以企业应缴纳的土地出让金进权作价入股的，实际上是以企业应缴纳的土地出让金进行出资并享受股权，原划拨土地使用权归改制后的企业行出资并享受股权，原划拨土地使用权归改制后的企业所有。所有。u企业在办理完国有资本金转增手续后，应到土地管理部企业在办理完国有资本金转增手续后，应到土地管理部门办理门办理原划拨土地使用权的变更登记手续原划拨土地使用权的变更登记手续，并可按照国，并可按照国家关于出让土地使用权的有关规定进行处分。家关于出让土地使用权的有关规定进行处分。u因此，银行在办理国家作价入股的原划拨土地使用权抵因此，银行在办理国家作价入股的原划拨土地使用权抵押时，应要求企业根据上述规定办理土地变更登记手续，押时，应要求企业根据上述规定办理土地变更登记手续，并提供国有出让土地使用权证。企业办完土地变更登记并提供国有出让土地使用权证。企业办完土地变更登记并能够提供国有出让土地使用权证的，银行可按照我国并能够提供国有出让土地使用权证的，银行可按照我国关于出让土地使用权的管理规定办理抵押；关于出让土地使用权的管理规定办理抵押；u如果企业不能取得国有出让土地使用权证的，从谨慎的如果企业不能取得国有出让土地使用权证的，从谨慎的角度出发，银行仍应按照划拨土地使用权的管理规定办角度出发，银行仍应按照划拨土地使用权的管理规定办理有关抵押手续。理有关抵押手续。六、划拨土地使用权转让纠纷六、划拨土地使用权转让纠纷u司法解释司法解释将划拨土地使用权的转让将划拨土地使用权的转让纠纷纠纷纳入第纳入第二部分二部分“土地使用权转让合同纠纷土地使用权转让合同纠纷”之中，但按照之中，但按照司法解释司法解释第第7 7条对土地使用权转让合同的定义并条对土地使用权转让合同的定义并结合第结合第1212条、第条、第1313条关于将划拨土地使用权转让合条关于将划拨土地使用权转让合同同“按补偿性质的合同处理按补偿性质的合同处理”的规定，实际上划拨的规定，实际上划拨土地使用权的土地使用权的“转让转让”，并非严格意义上的土地使，并非严格意义上的土地使用权转让。用权转让。u当由划拨转化为转让。按照法律规定，单纯的划拨当由划拨转化为转让。按照法律规定，单纯的划拨土地使用权转让，其转让合同一般都是无效合同。土地使用权转让，其转让合同一般都是无效合同。无效的划拨土地使用权转让合同，其主要表现形式无效的划拨土地使用权转让合同，其主要表现形式有如下几种：有如下几种：u1.1.企事业单位将无偿或低偿取得的划企事业单位将无偿或低偿取得的划拨土地使用权擅自转让给他人作商业拨土地使用权擅自转让给他人作商业开发以牟取利益开发以牟取利益按照法律规定，以划拨方式供应土地，均是用于社会公益事业。但这些年，许多单位常常打着公益用地的旗号获得土地使用权，然后再通过改变或变相改变土地用途的方法自行或转让给他人进行经营性房地产开发建设。在土地市场，不经过审批擅自转让划拨土地使用权的违法交易非常普遍。但由于房地产项目建设过程涉及一系列的但由于房地产项目建设过程涉及一系列的建设审批手续以及过户登记程序。如果未建设审批手续以及过户登记程序。如果未经批准擅自转让划拨土地使用权，不仅受经批准擅自转让划拨土地使用权，不仅受让方不能获得法律承认上的土地使用权，让方不能获得法律承认上的土地使用权，即使房屋建成后对外销售也成问题。买受即使房屋建成后对外销售也成问题。买受人也难以取得合法的产权凭证。所建房屋人也难以取得合法的产权凭证。所建房屋还有可能被确认为违法建筑。这一系列问还有可能被确认为违法建筑。这一系列问题常常成为转让合同当事人之间产生纠纷题常常成为转让合同当事人之间产生纠纷的诱因。在土地二级市场，因划拨地转让的诱因。在土地二级市场，因划拨地转让或变相转让而发生的各种纠纷一点也不比或变相转让而发生的各种纠纷一点也不比出让地转让纠纷少。出让地转让纠纷少。u2.军用土地使用权经营性转让的问题 全国范围内大规模军用土地的转让行为始于1990年初。伴随着全国范围的第一次房地产开发热、党政机关经商办企业热，军队也开办了许多以房地产经营为主的房地产开发公司。军队系统有着房地产经营的文件也大都是那时出台的。按当时的文件规定，军队不仅可利用空余土地进行有偿，与地方合资建房、换建、互换，而且可以自办或合办经济实体，直接从事房地产开发经营活动。从从19981998年开始，党中央下决心清理党政机关年开始，党中央下决心清理党政机关及军队开办的各类经济实体。要求党政机关及军队开办的各类经济实体。要求党政机关和军队开办的各类公司一律与开办单位脱钩。和军队开办的各类公司一律与开办单位脱钩。此后，军队以自己开办的企业直接进行房地此后，军队以自己开办的企业直接进行房地产投资开发的活动渐渐停止了。但以军用土产投资开发的活动渐渐停止了。但以军用土地使用权转让或与地方合作建房等方式变相地使用权转让或与地方合作建房等方式变相的房地产经营活动则一直没有停止过。的房地产经营活动则一直没有停止过。在保证战备和部队使用需要并保守军事秘密在保证战备和部队使用需要并保守军事秘密的前提下，将军队空余房地产加以合理的开的前提下，将军队空余房地产加以合理的开发利用，对于避免国家土地资源的闲置浪费，发利用，对于避免国家土地资源的闲置浪费，解决军队干部及家属的住房等实际困难，确解决军队干部及家属的住房等实际困难，确实能起到一定的积极作用。实能起到一定的积极作用。但是，现在许多军用土地使用权的转让行但是，现在许多军用土地使用权的转让行为是打着利用空闲地、解决部队住房困难为是打着利用空闲地、解决部队住房困难的名义，行经营赚钱之实。的名义，行经营赚钱之实。许多军用土地使用权的转让和房屋建设是许多军用土地使用权的转让和房屋建设是在没有得到地方土地、房产、规划等政府在没有得到地方土地、房产、规划等政府主管部门审批的情况下进行的。而这种规主管部门审批的情况下进行的。而这种规避行政审批所建的房屋许多是为了销售盈避行政审批所建的房屋许多是为了销售盈利。但由于不能取得合法的销售许可证明，利。但由于不能取得合法的销售许可证明，所以这样的交易多在私下进行，交易之后所以这样的交易多在私下进行，交易之后也难以办理过户手续，买受人多年不能取也难以办理过户手续，买受人多年不能取得房产证。由此产生的纠纷也不少。得房产证。由此产生的纠纷也不少。u3.3.因划拨土地使用权转让合同履行引发的纠纷因划拨土地使用权转让合同履行引发的纠纷 按照按照房地产管理法房地产管理法第第3939条的规定，划拨土地使用条的规定，划拨土地使用权如能获得土地主管部门的批准，则应当补交土地使权如能获得土地主管部门的批准，则应当补交土地使用权出让金或将土地转让收入中所含土地收益上缴国用权出让金或将土地转让收入中所含土地收益上缴国家。家。司法解释司法解释第第1212条、第条、第1313条将经批准的划拨土条将经批准的划拨土地使用权转让合同按照补偿性质的合同处理，但对于地使用权转让合同按照补偿性质的合同处理，但对于如何补偿未作规定。如何补偿未作规定。实践中，一旦发生补交的情形，是由受让人另行交纳实践中，一旦发生补交的情形，是由受让人另行交纳补偿费用，还是由转让方以所获转让费支付补偿费？补偿费用，还是由转让方以所获转让费支付补偿费？法律规定不甚明确，如果合同中对此也无明确的规定，法律规定不甚明确，如果合同中对此也无明确的规定，则争议和纠纷不可避免。此外，按照则争议和纠纷不可避免。此外，按照房产地管理法房产地管理法第第6666条规定，违法转让划拨土地使用权的，政府土条规定，违法转让划拨土地使用权的，政府土地管理部门除可责令当事人缴纳土地使用权出让金外，地管理部门除可责令当事人缴纳土地使用权出让金外，还可没收违法所得和处以罚款。因此而造成的损失究还可没收违法所得和处以罚款。因此而造成的损失究竟是谁的过错、由谁来承担责任，也常常引发纠纷。竟是谁的过错、由谁来承担责任，也常常引发纠纷。u案例分析案例分析l上海金明房地产发展有限公司（以下简称上海金明房地产发展有限公司（以下简称“金明公金明公司司”）与上海某区绿化局（以下简称）与上海某区绿化局（以下简称“绿化局绿化局”）于于19991999年年1010月月8 8日签定一份日签定一份房地产转让协议书房地产转让协议书。协议约定：协议约定：l1 1、绿化局将位于其单位内由其拥有的一幢、绿化局将位于其单位内由其拥有的一幢4 4层职工层职工宿舍楼转让给金明公司，建筑面积合计宿舍楼转让给金明公司，建筑面积合计20002000平方米，平方米，转让价格转让价格15001500元每平方米，合计价款元每平方米，合计价款300300万元；万元；l2 2、采用分期付款方式，金明公司应于合同订立后十、采用分期付款方式，金明公司应于合同订立后十日内向绿化局支付首期日内向绿化局支付首期100100万元购房款，付款后三日万元购房款，付款后三日内由绿化局将宿舍楼交给金明公司使用，余款在合内由绿化局将宿舍楼交给金明公司使用，余款在合同订立之日起六个月内付清；同订立之日起六个月内付清；l3 3、由绿化局负责办理与转让有关的一切法律手续。，、由绿化局负责办理与转让有关的一切法律手续。，如果绿化局未能成功办理致使转让无法顺利进行，如果绿化局未能成功办理致使转让无法顺利进行，则金明公司免去支付剩余款项的义务，并同时取得则金明公司免去支付剩余款项的义务，并同时取得宿舍楼的永久使用权；各项税收、费用由绿化局承宿舍楼的永久使用权；各项税收、费用由绿化局承担。担。l协议一开始履行顺利。金明公司如期将协议一开始履行顺利。金明公司如期将100100万元划万元划至绿化局的银行账号，绿化局也将宿舍楼清空完毕，至绿化局的银行账号，绿化局也将宿舍楼清空完毕，交给金明公司。由于金明公司在另一地区参与开发交给金明公司。由于金明公司在另一地区参与开发的一项旧区改造过程急需安置一批动迁居民，遂将的一项旧区改造过程急需安置一批动迁居民，遂将该幢宿舍楼作为动迁安置房使用。该幢宿舍楼作为动迁安置房使用。l两个月后，绿化局告知金明公司，在办理相关的转两个月后，绿化局告知金明公司，在办理相关的转让手续时，房地产管理部门以让手续时，房地产管理部门以“宿舍楼所占用的土宿舍楼所占用的土地属于行政划拨性质，须补交土地出让金后方可转地属于行政划拨性质，须补交土地出让金后方可转让让”为由要求绿化局补交出让金为由要求绿化局补交出让金180180万元。万元。l绿化局提出：要么重新商定转让金额，要么解除合绿化局提出：要么重新商定转让金额，要么解除合同，金明公司以同，金明公司以“旧区内房屋已拆，无法安置动迁旧区内房屋已拆，无法安置动迁居民居民”、“绿化局不得出尔反尔绿化局不得出尔反尔”等为由加以拒绝。等为由加以拒绝。l双方对应由谁承担此笔费用争执不下，诉至法院。双方对应由谁承担此笔费用争执不下，诉至法院。经查实，宿舍楼所占用的土地是经查实，宿舍楼所占用的土地是19841984年经区政府批年经区政府批准划拨给绿化局无偿使用的。准划拨给绿化局无偿使用的。u【几种观点几种观点】n关于是否应当支付土地出让金、由谁支付、案件该如何处理等一系列问题，有几种不同意见：1、国家既然已经将土地划拨给绿化局无偿使用，绿化局即拥有了对该片土地的排他的、自主的使用权。它可以留作自用，也可以转让给他人，无须缴纳任何额外费用；2、虽然合同中未写明向政府缴纳出让金事宜及具体数额，但应当推定转让价值就应是房地产的整体价值。因为土地与其上建筑物不可分割，转让地上房产的同时土地使用权也随之一同转让。合同中也明确约定：“各项税收、费用由绿化局承担。”，所以出让金应由绿化局承担，法院应要求绿化局按约继续履行义务；3、由于绿化局和金明公司在订立合同时不知道有关规定，所以可以认定为对合同内容存在重大误解。何况180万元的出让金相当于双方原约定价格的60%，且根据当时房地产市场的通常行情，双方原先约定价格较之合理的房价和地价明显偏低，如果由绿化局支付出让金，双方的权利义务显然不对等，绿化局可要求撤销合同，退还已接受的100万元，收回对宿舍楼的所有权。u【评析意见评析意见】l首先可以肯定的是，转让由划拨途径取得的土地使首先可以肯定的是，转让由划拨途径取得的土地使用权，必须缴纳一定数额的出让金。用权，必须缴纳一定数额的出让金。l城市房地产管理法城市房地产管理法第三十九条明确规定：第三十九条明确规定：“以以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。地使用权出让金。”法律之所以这样规定，也是为法律之所以这样规定，也是为了使划拨土地能够切实按规划使用，防止利用土地了使划拨土地能够切实按规划使用，防止利用土地使用权转让谋取不合法利益，确保国有资产保值增使用权转让谋取不合法利益，确保国有资产保值增值。值。l所以，第一种观点中所以，第一种观点中“对该片土地的排他的、自主对该片土地的排他的、自主的使用权的使用权”的主张，没有注意到土地使用权这一特的主张，没有注意到土地使用权这一特殊标的的转让与其他物和权利的转让的不同之处和殊标的的转让与其他物和权利的转让的不同之处和特殊性，忽略了划拨土地与出让土地在使用权转让特殊性，忽略了划拨土地与出让土地在使用权转让方面的区别，以致得出了错误的结论。方面的区别，以致得出了错误的结论。l既然已经明确应当缴纳土地出让金，那么这既然已经明确应当缴纳土地出让金，那么这笔出让金应由买卖双方谁来承担呢？第二种笔出让金应由买卖双方谁来承担呢？第二种观点看似很有道理，也符合观点看似很有道理，也符合城市房地产管城市房地产管理法理法第第3030条：条：“房地产转让抵押时，房屋房地产转让抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让抵押。同时转让抵押。”的规定，但由此判定出让的规定，但由此判定出让金的承担方既于法无据又有失公允。金的承担方既于法无据又有失公允。l首先，首先，城市房地产管理法城市房地产管理法第三十九条明第三十九条明确规定应由受让方缴纳土地使用权出让金。确规定应由受让方缴纳土地使用权出让金。当事人之间的约定不得对抗法律的规定，属当事人之间的约定不得对抗法律的规定，属无效约定无效约定。l其次，从权衡合同权利义务的角度讲，绿化局也其次，从权衡合同权利义务的角度讲，绿化局也不应承担此笔巨额出让金。不应承担此笔巨额出让金。l由于绿化局在订立合同时，不知道转让划拨土地由于绿化局在订立合同时，不知道转让划拨土地须缴纳出让金的法律规定，所以在确定转让价格须缴纳出让金的法律规定，所以在确定转让价格时，只考虑到房屋的造价、折旧等因素，未将土时，只考虑到房屋的造价、折旧等因素，未将土地使用权的成本列入其内，而事实上房屋所有权地使用权的成本列入其内，而事实上房屋所有权的转让价格一般由房屋的建造成本、取得土地使的转让价格一般由房屋的建造成本、取得土地使用权的成本加上合理的利润并参照地理位置等确用权的成本加上合理的利润并参照地理位置等确定。因此，如果附加考虑土地使用权成本因素并定。因此，如果附加考虑土地使用权成本因素并参考当时市场上一般的公平交易价格，双方约定参考当时市场上一般的公平交易价格，双方约定的转让价格明显偏低。的转让价格明显偏低。l因为绿化局在订立合同时不了解有关规定，所以因为绿化局在订立合同时不了解有关规定，所以可以认定为对合同的主要内容存在重大误解。可以认定为对合同的主要内容存在重大误解。l如以合同价格来确定双方的权利义如以合同价格来确定双方的权利义务，由绿化局承担土地出让金，则务，由绿化局承担土地出让金，则显然不符合显然不符合民法通则民法通则第第4 4条和条和合同法合同法第第5 5条所确立的公平原条所确立的公平原则和等价有偿原则。则和等价有偿原则。l绿化局可请求人民法院按照绿化局可请求人民法院按照民法民法通则通则第第5959条第一款和条第一款和合同法合同法第第5454条第一款的规定，认定己方对条第一款的规定，认定己方对合同内容有重大误解、合同显失公合同内容有重大误解、合同显失公平。平。l此外，此外，最高人民法院关于贯彻执行最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的意见若干问题的意见第第7171条：条：“行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。的，可以认定为重大误解。”l第第7272条条“一方当事人利用优势或利用对方没有一方当事人利用优势或利用对方没有经验，以致双方权利义务明显违反公平、等价经验，以致双方权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。有偿原则的，可以认定为显失公平。”的规定的规定为人民法院对个案事实的考察提供了具体的判为人民法院对个案事实的考察提供了具体的判断标准断标准,法院则可依据法院则可依据意见意见第第7373条第一款条第一款“对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或撤销。撤销。”的规定，支持绿化局的诉请。的规定，支持绿化局的诉请。l最后，本案的房产转让也不符合最后，本案的房产转让也不符合城城市房地产管理法市房地产管理法第四十条：第四十条：“房地房地产转让，应当签订书面转让合同，合产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。同中应当载明土地使用权取得的方式。”的规定，对此有过错的一方也应承的规定，对此有过错的一方也应承担相应的责任。担相应的责任。第二节第二节国有土地使用权出让国有土地使用权出让 一、一、国有土地使用权出让概述国有土地使用权出让概述（一）概念和特征（一）概念和特征u根据根据城市房地产管理法城市房地产管理法第第7 7条的规条的规定，土地使用权出让是指：国家将国定，土地使用权出让是指：国家将国有土地使用权（以下简称土地使用权有土地使用权（以下简称土地使用权）在一定年限内出让给土地使用者，）在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。出让金的行为。u1 1出让是让渡使用权的行为，不出让是让渡使用权的行为，不影响或改变国家的土地所有权。影响或改变国家的土地所有权。土地管理法土地管理法第八条规定：城市第八条规定：城市市区的土地属于国家所有。但国家市区的土地属于国家所有。但国家并不完全对土地进行实际的占有、并不完全对土地进行实际的占有、利用，而是实现使用权与所有权的利用，而是实现使用权与所有权的分离。分离。创设财产权创设财产权u2 2出让人的单一性和受让人的广泛出让人的单一性和受让人的广泛性性在土地使用权出让法律关系中，一在土地使用权出让法律关系中，一方当事人是土地所有者，即国家，方当事人是土地所有者，即国家，由国家授权地方人民政府土地管理由国家授权地方人民政府土地管理部门来代表，称之为出让方；部门来代表，称之为出让方；-特定特定另一方是土地使用者，可以是境内另一方是土地使用者，可以是境内外公司、企业经济组织和个人，称外公司、企业经济组织和个人，称之为受让方。之为受让方。-不特定不特定u3.3.出让是土地使用权转移的特殊方式出让是土地使用权转移的特殊方式宪法（宪法（10.410.4）与土地管理法（）与土地管理法（2.42.4）土地使用权发生转移的行为统称为土地使用权发生转移的行为统称为“转让转让”。但出让与转让同属于使用权转移的方但出让与转让同属于使用权转移的方式，分别是国家垄断式，分别是国家垄断土地一级市场土地一级市场在在法律上的反映和法律上的反映和土地二级市场土地二级市场中所发中所发生的法律行为和法律关系。生的法律行为和法律关系。u4.4.期限性期限性 根据根据出让转让条例出让转让条例第第1212条，土地条，土地使用权出让使用权出让最高年限最高年限按下列用途规定：按下列用途规定：居住用地居住用地7070年；工业用地年；工业用地5050年；教育、年；教育、科技、文化、卫生、体育用地科技、文化、卫生、体育用地5050年；年；商业、旅游、娱乐用地商业、旅游、娱乐用地4040年；年；综合或综合或者其他用地者其他用地5050年。年。u5.5.有偿性有偿性土地管理法土地管理法第第5555条规定，以出让条规定，以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权等有偿使用方式取得国有土地使用权的单位，缴纳土地使用权出让金等土的单位，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。用土地。-与划拨土地使用权的明显区别与划拨土地使用权的明显区别（二）土地使用权出让的性质（二）土地使用权出让的性质u行政行为论行政行为论u民事行为论民事行为论 本质是民事法律行为本质是民事法律行为但必须符合城市规划，没有城市规划但必须符合城市规划，没有城市规划行政主管部门出具的规划设计条件，行政主管部门出具的规划设计条件，国有土地使用权不得出让。国有土地使用权不得出让。假定同一块土地，划拨与出让两种情假定同一块土地，划拨与出让两种情形的差别：形的差别：划拨性质划拨性质出让性质出让性质进入市场受到限制进入市场受到限制年期不确定年期不确定存在政府保留利益存在政府保留利益用途符合规划即可用途符合规划即可转让要重新批准转让要重新批准指令用途及项目指令用途及项目市场流动不受限制市场流动不受限制年期明确年期明确（三）出让土地使用权的基本特征（三）出让土地使用权的基本特征u直接支配的物权直接支配的物权u有独立性的他物权有独立性的他物权u使用权的权能广泛使用权的权能广泛二、土地使用权出让的程序和方式二、土地使用权出让的程序和方式 （一）土地使用权出让的程序（一）土地使用权出让的程序 （新增建设用地的出让）（新增建设用地的出让）u拟订出让方案拟订出让方案1、市、县人民政府土地管理部门应会同城市市、县人民政府土地管理部门应会同城市规划和建设部门、房产管理部门等共同拟定。规划和建设部门、房产管理部门等共同拟定。基本内容：位置、面积、用途、年限、出让基本内容：位置、面积、用途、年限、出让方式等。方式等。2 2、编制、编制土地使用权出让合同土地使用权出让合同草约）草约）3 3、向有批准权限的上级人民政府地政部门预、向有批准权限的上级人民政府地政部门预报报u正式报批正式报批根据拟定的方案报批根据拟定的方案报批u组织实施组织实施出让方案经有批准权的人民政府批准出让方案经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府对土地管理部后，由市、县人民政府对土地管理部门组织实施。门组织实施。出让方与受让方签订出让方与受让方签订出让合同出让合同，6060日内支付出让金日内支付出让金，然后办理登记，然后办理登记，领取领取国有土地使用证国有土地使用证。u备案备案（二）土地使用权的出让方式（二）土地使用权的出让方式u国有土地的产权代表采用一定的形式和程国有土地的产权代表采用一定的形式和程序将国有土地的使用权确认给土地使用者。序将国有土地的使用权确认给土地使用者。出让与转让条例出让与转让条例第第1313条、条、房地产房地产管理法管理法第第1212条规定：土地使用权出让条规定：土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。方式。1、协议：、协议：是指土地使用权的是指土地使用权的有意受让人有意受让人直接向作为直接向作为出让方的土地所有者出让方的土地所有者提出有偿使用土地的提出有偿使用土地的愿望，由出让方与有意受让人在没有第三愿望，由出让方与有意受让人在没有第三人参与的条件下通过谈判、协商达成出让人参与的条件下通过谈判、协商达成出让土地使用权一致意见的方式土地使用权一致意见的方式 。政府或政府委托政府或政府委托土地管理部门选择土地管理部门选择 2 2、招标、招标 招标招标是指在规定的期限以内，是指在规定的期限以内，由符合招标条件的单位或个人由符合招标条件的单位或个人，以书面投标形式，以书面投标形式，竞投竞投某宗某宗地块的土地使用权，由招标人地块的土地使用权，由招标人择优择优确定土地使用者的出让方确定土地使用者的出让方式。式。3 3、拍卖、拍卖 拍卖拍卖是指土地使用权出让人在指定的是指土地使用权出让人在指定的时间、地点，利用公开场所，就所出时间、地点，利用公开场所，就所出让的土地使用权让的土地使用权公开叫价公开叫价竞投，按竞投，按“价高者得价高者得”的原则，确定土地使用权的原则，确定土地使用权受让人的方式。受让人的方式。4 4、挂牌出让、挂牌出让实实例例20052005年年8 8月月2525日，哈药集日，哈药集团千手佛房地产开发公司团千手佛房地产开发公司以以74007400万元的价格，竞拍万元的价格，竞拍购得友谊路购得友谊路505505号地段号地段 5038.7m5038.7m2 2土地土地,平均地价为平均地价为1450014500元元/m/m2 2 ，创下哈尔滨市当年土地，创下哈尔滨市当年土地最高价。最高价。“超白金超白金”地段地段!三、国有土地使用权出让合同（一）概念（一）概念u土地使用权土地使用权出让人出让人与