买卖合同司法解释的理解与适用.doc

买卖合同解释的理解与适用主持人：的各位老师、同学大家晚上好！欢迎来到本次民商法前沿坛暨华润雪花坛。今天我们很荣幸地邀请到了的王利明老师来为大家做一场名为“买卖合同解释理解与适用的。同时我们也邀请到了中国人民大学法学院副院长王轶老师、石佳友老师、张勇凡老师、朱虎老师来对王老师的进展评议。让我们以热烈的掌声欢迎各位老师的到来！掌声下面有请王老师开始本次演讲！王利明教授：各位老师、同学晚上好！2021年3月31日人民公布了?人民审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释?以下简称?买卖合同解释?这个解释是?合同法?领域里继?合同法?解释一与?合同法?解释二之后的第三个非常重要的有关?合同法?的解释。它的内容比前两个更为丰富涉及的问题更多、更复杂。我个人认为除了这一次讲座之外我们还需要进展认真的学习、领会。有必要的话我们还会多做几次讲座邀请解释的起草者和各位老师针对这个解释一起来做一些解读。如今我们的很多地方民事案件的数量都超过了案件总数的90。而民事案件里面大部都是合同案件。合同案件之中里面最典型的还是买卖。所以认真地领会好这个解释不仅可以加深我们对?合同法?的理解而且对从务工作也非常重要。首先我想谈一下这个解释的积极作用。这个解释有非常重要的积极作用主要表如今：第一贯彻了鼓励交易的立法宗旨对促进经济的开展会起到非常重要的积极作用。鼓励交易的原那么是?合同法?起草所秉持的非常重要的原那么。只有鼓励交易才能促进经济的开展。本身就是由无数的交易组成的交易越繁荣越繁荣。?合同法?是创造财富的法而侵权法和?物权法?主要是保护财产的法。创造财富如何表达？我认为其中一个重要的途径就是鼓励交易通过鼓励交易来创造财富。在这个解释中有多个条款比方条确认在没有书面合同情况下假设当事人一方有收货单、结算单、等证据也可以证明合同关系的存在。这对是一个重要的指导不能再像过去一样一旦没有书面合同就不愿认真理解是否存在口头合同在这种情况下应直接宣告合同不成立。如今只要有这些证据也可以证明合同存在。这就有利于鼓励交易。第2条第一次成认了预约合同的效力目的也是在于鼓励交易。第二尊重合同。合同是?合同法?的精华是意思自治在?合同法?领域的集中表达。经济所要求的?合同法?必须全面贯彻合同的?合同法?。这个精在?合同法?中表达得非常充分。而在这个解释中很多地方也充分表达了合同的精。比方解除合同后违约金条款仍然有效的规定其本意就是尊重当事人违约金的约定表达的还是合同的精。第三点有利于弥补?合同法?的缺乏填补?合同法?的破绽。这一点在解释中表现得很充分比方?合同法?根本没有加以规定的预约合同还有8条、19条异议间的规定、所有权保存的详细适用还有第38条分付款到底分几次才能认定为分。在?合同法?起草时这个问题被认为是太过详细有关的纠纷也不多因此?合同法?就回避了该问题而将其留给解释来解决。但是解释一直没有解决这个问题可以说是一个法律破绽。这次这个解释填补了这些破绽弥补了?合同法?的缺乏。第四点总结了审讯理中有益的经历确立了一些重要的裁判规那么。例如条以送货单、收货单、结算单、等单据来确立合同关系就是因为理中大量的情况是一方当事人手中只拿到了但能否据此认定合同关系的存在？解释通过总结审讯理经历确认这个也可以作为合同的根据我认为这对的裁判提供了重要的指导。?买卖合同解释?的优点很多我就不一一列举了。今天谈的重点是针对解释中所存在的一些值得商榷的地方对此我想提一点个人看法大家可以共同讨。但是我的本意并不是说这个解释不好也不是批评主要是将值得商榷的地方提出来我们大家一起深化讨通过争鸣使相关问题可以得到进一步的讨。一无权处分的效力大家知道无权处分在理中经常发生。?合同法?51条把它确定为效力待定的行为。例如我将借给别人结果他未经我的容许把卖给了其别人这就是典型的无权处分。按照?合同法?51条的规定必须由真正的权利人追认或者无权处分人事后获得处分权否那么合同就是无效的。在追认之前合同效力处于待定的状态。对此我想解释一下其实?合同法?51条在最后一稿之前后面还有一句话就是“受让人是好心的除外好几稿都一直有这个意思但是最后的时候把它删掉了。主要原因就是考虑到有关好心的问题要在?物权法?中规定?合同法?没有必要写得太多否那么就把?物权法?的内容都概括进去了。但是51条出来之后一直受到批评。因为假设受让人在好心的情况下真正权利人不追认合同是无效的。合同无效好心受让人无法要求无权处分人承担违约责任只能要求其承担缔约过失责任。这样一来对好心买受人的保护非常不利。因为缔约过失就是赔偿信赖利益损失赔偿的范围非常有限。51条也因为这个原因一直受到批评。但是在?物权法?通过之后?物权法?06条好心获得的规定确立了在好心买受人已经支付价款并且交付或登记手续的情况下受让人好心获得可以获得标的物所有权。在好心获得的情况下这个合同是有效的。这就意味着?物权法?好心获得的规定已经弥补了?合同法?51条没有充分保护好心买受人的缺陷。当然这个问题也是一直有争议。很多人认为?物权法?和?合同法?都是平行的法律为?物权法?的规定可以修改?合同法?的规定？这个问题是有争议的这里我也想给大家讲一下。大家有兴趣可以看看我的?合同法研究?以及有关的文章里面讨过这个问题。这里我想从体系解释的层面把?合同法?51条和?物权法?106条作为一个整体来进展解释。这样我们就会发现?合同法?51条规定的是所有类型的无权处分的形态而?物权法?针对的那么是特殊类型的、可以适用好心获得的无权处分。因此?物权法?的规定是特别规定?合同法?的规定是一般规定。这时作为特殊规定的物权法规那么应优先于?合同法?51条针对所有无权处分行为的一般规那么。从这个意义上说好心获得应当优先于?合同法?51条来适用。这样我们就可以发现好心的买受人其实已经通过好心获得制度确实立获得了一定的保护。但是即使如此解释在理中仍然存在着疑问就是说即便?物权法?106条确认了好心获得制度但是买受人即使是好心的假设没有支付价款或者没有交付或登记手续仍然不能获得好心获得的保护此时按?合同法?51条合同还是无效的。因为这个原因所以就产生了?买卖合同解释?第3条的规定即“假设当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或处分权为由主张合同无效人民不予支持。这就是说当事人在以无权处分恳求合同无效的不予支持。那么从反面解释来推我的理解就是在无权处分的情况下合同都是有效的即使真正权利人没有追认。首先我们应该肯定第3条出发点和初衷就是为理解决我们刚刚讲的对好心买受人的保护。这个想法是很好的。同时我们也应该成认第51条在保护好心买受人方面确实存在很大的缺乏即使?物权法?已经做适当的弥补但是仍然还是不够的。那么问题就在于为了保护好心买受人是否有必要把所有无权处分都确认为有效？这个问题就需要讨了。按照如今的第3条的反面解释无权处分行为实际上都是有效的?合同法?51条的规定也实际上被废止。甚至我认为效力待定这种行为实际上已经不存在了。这是对?合同法?理的重大打破。今后的?合同法?课程可能都不能再讲效力待定了。我觉得必要的打破、创新是对的?合同法?有破绽的话也应该填补关键是这种根本性的改变是不是非常合理？我认为需要讨。起草者主要是用物权行为的理来进展解释也就是要区分处分行为和负担行为。订立无权处分合同只是一种债权行为而移转所有权是一个处分行为所以没有处分权只影响物权行为的效力导致物权不能移转但是不影响合同的效力。针对这一点我想谈几点看法。第一点我认为不第3条把所有的无权处分行为确定为有效是不是必要都不能也不应当用物权行为理来进展解释。这是因为?物权法?在制定时针对物权行为理已经讨了很屡次了。立法者从全国法工委到有关的参与者都明确表示?物权法?没有采纳物权行为理。我在德国慕尼黑和德国教授讨物权行为理时一位教授告诉我他正在慕尼黑讲?物权法?的课程。他给学生出了一道题：拿10欧元买10个面包圈一共订立了多少个合同？假设用物权行为理来答复没有一个能答复得了。后来有一个学生说订了11个合同因为按照物权行为理物权合同和债权合同是分开的。首先要订立一个购置面包圈的债权合同。然后要物权契约和交付行为才能发生物权的移转。因为按照物权行为理仅仅有一个债权合同要求购置面包圈只是形成了一个购置面包圈的债权合意但是不能移转面包圈的所有权。要移转面包圈的所有权首先要有移转所有权的合意也就是一个物权合同；还要再有一个交付行为。每一次要交付一个面包圈的时候事先都要有一个物权契约。这样买10个面包圈要交付10次就要有10个物权合同。加上债权合同就是11个。但是教授说至少13个因为交付价金也是一个合同。另外最后还要找2毛钱。假设你跟卖面包圈的人说我们订立了13个合同他一定会说你脑子出缺点了。物权行为理不能说没有道理它有它的道理。但是从全世界范围来看可能没有几个承受这个理。那位教授跟我讲主要原因国人自己都搞不明白让外国人承受这个理呢？物权行为的的问题就在于将简单的问题复杂化而且是过于复杂化。所以在欧洲统一私法的过程中德国的物权行为理不能为大家所承受这也是一个主要原因。我国?物权法?确实没有采纳这个理更没有这个必要用这个理来解释无权处分行为毫无必要。据我理解民法虽然受物权行为理影响但仍将无权处分当作是效力待定行为因为民法学家大多认为无权处分都有效可能行不通。第二点确认或宣告所有的无权处分行为都有效就意味着不必要区分买受人的好心和恶意了。这个我认为可能也是有问题的。在无权处分的情况下保护好心买受人对保护交易平安还是有意义的。但假设所有买受人不好心恶意都要予以保护都要通过确认合同有效的方式来进展保护我认为法理的根底是欠缺的。例如某集体经济组织擅自将为所有的岛屿给别人其行为构成无权处分但该无权处分行为应当被宣告无效。尤其是在恶意的情况下更不能使该行为有效。第三点即便是买受人是处于好心的情况下是不是都要通过确认合同有效的方式来保护买受人？我觉得也是值得讨的。首先就是对于一些贵重物品或是有纪念意义的物品的。假设允许合同有效即便买受人是好心的比方一个祖传珍宝对别人没有特殊意义但对我却有特殊纪念意义。这时我将该珠宝借给别人看一下结果他偷偷卖掉了。假设还没交付时我发现了我能不能阻止其交付？从所有权理上讲此时我们两个之间仍然还是借用合同关系所有权没有因为借用而移转我仍然享有对物的支配权。在这种情况下我认为从所有权原理出发我完全可以所有权的效力要求返还来制止物的交付。但如今假设确认所有无权处分合同都是有效的就给予了买受人恳求交付的权利因为合同既然有效就可以要求履行出卖人也有交付的义务而交付的结果就是使得物的所有权发生移转所有权的效力不仅不能得到表达而且最严重的就是会导致我无法再追及到这个特定物。参加这个物不是特定物上可以找到替代物这个损失可能还小毕竟可以用赔偿的来弥补损失。但是假设是特定物无法通过寻找到替代品也无法通过赔偿的使损失得到补救。这种情况下为非要让他们继续交付而不制止他要求他返还呢？我觉得从效力层面上讲假设此时发生转让甚至再次转让所有人要寻求返复原物、恢复原状将会付出更大的代价。因为再转移的情况下追及的可能性就微乎其微了要求返还的费用也越来越高。因此与其这样还不如一开始就不要简单地说合同就是有效的效果是不是会更好？第四点这种做法在理中处理案件不一定合理。在无权处分别人的土地使用权等不动产情形由于不动产存在升值空间或者该不动产具有特定用途在无权处分行为发生之后权利人并不希望通过损害赔偿获得救济而希望通过行使物权恳求权获得原物的返还此时假设允许所有合同有效那么可能会对权利人行使物权恳求权造成阻碍。例如某一共有人擅自无权处分共有的房产其他共有人已经在该房屋内长居住假设允许该无权处分行为有效受让人就可能其享有的物权而要求其他共有人搬出该房屋影响他们的正常居住。所以我认为?合同法?第51条把所有无权处分行为都交给真正权利人追认确实过于太僵化不利于保护好心买受人。如今来了个彻底颠倒全部宣告为有效就又走到另一个极端上去了。这是我想说的第一点。二一物数卖的问题。一物数卖是理中经常发生的一种违约行为尤其是在房价急剧上涨的情况下有的开发商想出各种理由来钻空子一物数卖的现象经常发生。就这一套房子开发商卖给了张三、李四、王五同时卖给了三个人终究哪一个合同应当受到保护？房子最终应该给谁？这个问题一直困扰着我们的理和学术界。这次?买卖合同解释?第9条试图解决这个问题。我认为这个出发点很好其目的就是从根本上确立一个解决问题的为法官判案提供一个统一的尺度。第9条确立了三个：第一个是以交付为准交付给谁就优先保护谁所有权就实际移转给谁。第二个就是支付价款按照第2款的规定假设都没交付看谁先付了款合同就优先保护谁所有权也可以相应地发生移转。第三个就是假设大家都没付款就以合同成立的时间先后来判断合同成立在先的先受到保护。对于这三个判断首先我认为交付是正确的不仅符合合同法理也符合物权法理。原因就在于对动产来说交付本身就是方式。?物权法?、?合同法?都确立了交付移转动产所有权的规那么。所以对于动产而言交付实际上已经移转了所有权当然就应当保护了。即使对于不动产我认为交付也应当优先保护因为发生了占有移转占有本身已经具有了物权效力而其他合同当事人享有的还仅仅只是债权因此当然可以对抗其他债权人。所以第一个应当说是正确的。但是第二个我认为就有争议了。有不少学者认为支付价款本身只是一个行为行为无法改变权利属性。而且支付与否完全是合同当事人之间的事务第三人无法理解。在仅仅属于当事人事务的情况下并不影响债权的属性所以仍然是一个债权。而且在理中支付价款的问题本身很难操作如何判断哪一个价款支付在先？假设是转账还好办一点支付现金就很难讲了无法取证。不过我觉得支付价款的勉勉强强也还说得过去理由主要有两个首先是支付价款毕竟是一个履行合同的行为尤其是在支付了全部价款合同全部履行完毕情况下当事人应该获得一个比其他没有履行合同的债权人更为优先的权利。这个从权利义务对等性上来讲还是有道理的。其次支付价款假设通过转账还是可以获得证据证明时间的先后的。毕竟通过银行转账时间还是能查得到的。所以我觉得第二个应该说也还可以成立。关键是第三个我认为是有比较大的问题的。以时间先后来判断合同是否应当受到保护应该说存在着几个非常值得商榷的问题。首先以成立时间在先来要求获得保护不符合债权平等原那么。因为债权本身是一种平等的权利不具有对世性任何债权都没有对抗第三人的效力。以合同成立在先就应该权利在先那就意味着普通债权也享有对抗第三人的效力也具有排他的效力。这样一来就打乱了区分物权与债权的根本原理实际上是通过解释把权利的属性都改变了。这个就值得商榷了。债权平等原那么是不可动摇的是破产法的根底也是债法最根本的原那么完全改变就值得商榷了。第二从?合同法?原理来看成立不等于生效也不等于当然受到保护。合同本身可能还有效力瑕疵或者条件尚未成就并非当然受到保护。比方条件可能需要很长时间才成就合同才生效；另外的有可能成立晚一点但是生效时间早这时应当以哪一个为？第三从机制来看在竞争的情况下允许不同的买受人出价其实是符合竞争原那么和效率原那么的。尽订约晚但是出价高这就意味着他很可能是对物可以更有效率的利用的人。假设我们保护这个合同把物移转给他这就意味着可以使他更有效率地利用这个物这是符合效率原那么的。法经济学的根本原理就是在多个人出价的情况下货物应当给到出价更高的人的手上这样才能最有效率地利用这个物。第四我认为这样的规定可能导致虚构合同。出卖人和买受人完全可以倒签合同实际上没有解决问题相反使得问题更加复杂。因此我觉得这个第三个规那么毫无必要。出现了前两种情况完全可以交给法官裁量来没有必要非要来一个合同成立在先的规那么。(三)船舶、航空器等特殊动产物权变动所谓特殊动产主要指船舶、航空器、机动车这三类当然也不限于这三类。首先我想解释一下?物权法?24条明确规定船舶、航空器是特殊的动产。特殊动产的特殊性就在于其在交易中因实行登记对抗因此在上必然与一般的动产存在不同。也就是说当事人既可以采取登记也可以采取交付的进展。然而交付和登记终究产生何种效力？对此我国?物权法?并没有予以明确学界对此形成了三种不同的看法：一是合同生效说。二是交付说。三是登记说。我认为在当事人既没有登记也没有实际交付的情况下当事人之间存在的是单纯的债的关系而没有到达履行实物交付环节也没有进入到物权领域。无买受人是否支付了价金以及支付价金的多少都不应当导致物权发生变动。例如某造船厂建造了一艘万吨货轮先后转让给了数个买受人有的已经交付了定金有的已经交付了部价款但在该船只尚未建造完毕也无从交付和登记的情况下当事人因一物数卖而发生争议。此时应当认为仅仅发生合同法上的争议而没有发生物权法上的争议。因为任何买受人都没有获得交付或登记标的物之上的物权没有发生变动。从的角度而言合同显然不具有任何公开性因此也不能产生的效力。所以该案仍然属于买卖合同纠纷。既然交付并非特殊动产物权变动的唯一方式因此不能简单地认为交付就是特殊动产物权变动的生效要件。也不能认为登记只是使得已经因交付而发生的物权变动发生对抗效力而已或者说登记只是对抗要件。其实生效要件与对抗要件的区别只有从两种不同的物权变动形式的角度观察才有现实意义。根据我国?物权法?第9条款的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭经依法登记发生效力；未经登记不发生效力但法律另有规定的除外。可见在不动产的一物数卖中假设一个买受人已经了登记那么其确定地获得不动产所有权。而假设区分不动产物权变动和特殊动产的物权变动那么生效要件与对抗要件的区别就是有意义的。但是假设仅仅考察特殊动产的物权变动那么两者区分的意义是无法显现的。这就是说对于一般动产而言交付是生效要件；而对于特殊动产而言不能简单地认为交付是生效要件。因为法律允许以登记作为物权变动的要件从而使得交付的公信力减弱。根据?物权法?第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭未经登记不得对抗好心第三人。这就意味着不能将其作为一般动产而适用一般的交付移转所有权的动产物权变动规那么也不能将交付作为特殊动产物权变动的生效要件。我认为根据?物权法?的规定特殊动产既可以交付方式也可以登记方式作为物权变动的生效要件。?买卖合同解释?0条规定：出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同在买卖合同均有效的情况下买受人均要务实际履行合同的“出卖人将标的物交付给买受人之一又为其他买受人所有权转移登记已受领交付的买受人恳求将标的物所有权登记在自己名下的人民应予支持。这就确立了特殊动产物权变动中交付优先于登记的规那么。0条确立交付优先于登记的规那么该规那么显然降低了登记的公信力而且从其社会效果来看不利于鼓励当事人登记也不利于行政加强对于特殊动产的理。从比较法上来看许多对于船舶、航空器等特殊动产的物权变动都引入了登记的。这主要是因为登记的公信力要明显高于占有的公信力因为登记是由机构作为的第三者通过现代的数据理手段而将登记的事项予以记载并对外登记的方式具有较高的权威性且因为登记要进展必要的审查登记的内容具有性和可靠性。登记通过文字信息等清楚地载明而且在信息化的当代第三人可以较低本钱进展调查此外登记的责任机制也为当事人提供了有效的法律保障。假设认为在特殊动产的一物数卖中交付的效力可以优先于登记那么已经获得占有的当事人往往不会去登记因为即便其他买受人了登记也无法对抗其权利。这显然与设立特殊动产登记制度的目的是不相符的。当然我们所说的登记优先于交付规那么应当仅仅适用于好心的登记权利人因为根据法律不保护恶意原那么恶意的登记权利人不应当受到保护。我认为就特殊动产物权变动而言应当采好心的登记权利人应当优先于已交付的买受人的规那么从这个意义上说登记应当优先于交付。采该规那么除了上述原因之外还有如下几点理由：第一有利于解决特殊动产物权变动纠纷确定其物权归属。如前所述正是因为特殊动产不仅关系到权利人的个体利益还涉及到社会公众的利益为了营造和有序的特殊动产交易防范可能出现的高风险交通事故以及在发生特殊动产侵权事故时确定责任主体有义务通过登记的来明确特殊动产的物权状态。然而交付较之登记具有天然的缺陷其无法准确地判断实际所有权。一是交付具有内在付本身仅发生于转让人和受让人之间第三人往往难以知晓尽交付的结果发生了占有移转占有具有一定的性但较之登记交付的程度仍然较弱。二是交付所表征的权利不具有完好性和明晰性。从理来看当事人交付标的物的原因复杂占有人终究何种权利而占有该物其权利的内容和详细范围如何都无法通过占有得到明晰而完好的。三是交付因方式的多样性而不具有典型的公开性如简易交付和占有改定就无法实现的效果也无法进展准确的查询。交付仅仅是一种社会现实受到时间和空间的很大限制第三人虽然可以进展核查但所需本钱太高。所以确立了交付优先于登记的规那么仍然无法解决一物数卖的纠纷。因为已经占有标的物的权利人要登记就必须先将登记权利人的登记涂销而这又会引发新的争议。第二有利于维护交易平安保护好心买受人。在特殊动产一物数卖的情形下好心买受人的保护是法律关注的核心问题之一。而好心买受人的保护首先取决于财产权利的明晰。较之于交付而言登记更有利于保护好心第三人。毕竟登记的权利记载明确而且因为是公权利负责登记其不仅在必要的时候要进展本质审查而且要对登记错误承担赔偿责任因此登记具有较强的公信力。而占有的方式具有多种以其作为效力非常强大的将使得不同的当事人主张根据不同的占有类型而享有权利不仅不利于法律关系的明晰而且会使第三人无法理解的权利状况危及交易平安。第三有利于进步交易效率。从的角度来看登记更符合效率原那么。一方面特殊动产作为交通工具其移不定甚至可能在世界范围内运行会屡次发生占有主体的变更。假设没有登记作为其确权根据而仅以交付为往往会发生争议影响确权的效率。而登记因为是在公权主体进展的其具有较强的公信力有助于明确权属防止争议的发生。例如在德国对于已经登记的内河船舶而言登记具有推定力和公信力因此登记簿上记载的权利人即推定为权利人。通过法律行为获得船舶所有权、船舶抵押权或者船舶用益权的人为了其利益船舶登记簿的内容被视为正确但对登记正确性的异议也被登记簿登记的或者受让人明知登记非为正确的除外。 1在我国法上登记也具有类似的效力因此以登记为认定权属可以有效减少当事人的争议 2。另一方面特殊动产物权变动仅以交付为也会导致交易本钱的增加。因为通过占有进展物权的是比较有限的往往难以明晰准确地反映标的物之上物权归属。因此交易相对人无法从占有中判断真正的权利人其要充分掌握标的物之上的权属状况就必须进展认真的调查或查询也要为此付出高昂的费用。而登记可以明晰准确地记载标的物之上的权属状况通过查阅登记理解物的权利归属也是比较便捷的。第四有利于防止欺诈行为。严格地说一物数卖本身就是不诚信的行为其中常常涉及欺诈。从立法的价值取向而言应当尽可能地减少一物数卖的发生。然而假设采纳交付优先于登记的规那么其结果必然形成一种导向即鼓励当事人不登记。如此一来将会使占有人更容易进展一物数卖其结果不是减少而是刺激了一物数卖。而假设采取登记优先于交付的规那么那么会鼓励当事人登记在登记之后潜在买受人通过查询登记就可以知晓权利的移转从而不再与出卖人进展交易可以大大减少一物数卖的发生。所以就特殊动产一物数卖的物权变动而言原那么上应当采取好心的登记权利人优先于已经占有标的物的买受人的规那么。?买卖合同解释?0条确认的“交付优先于登记的规那么仍有待于进一步完善。这里我想谈一下对登记对抗形式的详细理解然后结合?买卖合同解释?谈一点我的看法。首先登记对抗的第一个特点就在于登记不是强行性义务是不是要登记完全可以由当事人自行法律不做干预。假设一旦办了登记毫无疑问自然发生物权变动的效力；假设不办登记法律也不干预。这与登记要件是一个很大的区别。因为登记要件形式中登记是当事人的一项法定义务。比方说房屋所有权的移转当事人负有登记的义务必须登记。为对于船舶、航空器等特殊动产法律没有强行规定登记？主要原因就是这些特殊动产流动性太大甚至在不同之间流动登记很难不知道在哪个来办费用太高查询也很困难。而且对于这些特殊动产而言权利人往往可以通过有效的占有来控制。不像其他动产可以被其别人占有这种动产难以被别人轻易占有通常都是被权利人牢牢占有着。因此即使没有登记占有和登记在大多数情况下是可以重合的。所以一般不会发生太大的争议。正是因为这个原因法律没有强行规定必须登记。第二个点我个人理解在登记对抗情况下标的物假设需要交付的也还要实际交付。登记对抗并非说不需要交付因为进入物权领域之后没有交付单纯是一个合同还是一个债的关系不能产生物权变动的效果。即使是在登记对抗形式下也有一个交付的问题。第三点受让人获得物权的情况下具有一定的对抗性。这个对抗性我的理解主要是两个方面一是登记对抗的情况下没有办登记受让人因为交付获得的物权也是一种物权但是这种物权它的效力是比较低的我把它称为有限的物权。和完全的物权相比它不具有完全的物权的效力。它的效力主要表达在两个方面第一个它可以对抗转让人因为登记对抗的效力主要发生在当事人之间。别人把机动车卖给我尽没有办登记但出卖人不能事后说没有办登记要求取回来。一旦交付之后按照登记对抗我获得的这个物权也是一种物权。这个物权可以直接对抗原转让人不能随意取回。这个物我已经对它享有物权不是一个债权了。另一方面它不得对抗好心的第三人但可以对抗恶意的第三人。假设买受人是恶意的那么仍然可以对抗。这个恶意就是不知道或不应当知道物权变动。我们如今重点就要讨在登记对抗形式下要发生物权变动也得交付。交付和登记是关系？假设同样是一辆机动车或者船舶分别转让给了两个人。一个人交付了另外一个没交付但是办了登记已经把所有权过户给他了这时法律上就遇到一个难题就是终究应该保护登记的权利人还是应当保护交付后占有的权利人？哪一个应当优先获得保护？我认为在登记对抗的形式下已经通过交付获得物权的权利人不能对抗好心的登记权利人所以从这个意义上理解登记仍然优先于交付。四违约金和合同解除的关系。合同因违约而解除后违约金条款能否继续适用这也是一直有争议的问题。我想首先谈一个观点一旦合同生效违约金条款自然生效。?合同法?一直坚持一个原那么就是合同在没有被宣告无效的情况下违约金条款不得被宣告为无效除非宣告整个合同无效。物只能调整违约金的数额。问题是在合同被解除的情况下即合同因当事人一方违约或双方协议解除合同已经不存在了违约金条款还是否有效？这是一直有争议的问题。?买卖合同解释?第26条确认在解除的情况下违约金条款仍然有效。我认为这个考虑是有一定作用的即把违约金当作一种责任只要违约就自然发生违约金责任不因合同的解除影响责任的承担。起草者是从这个理来做出这个规定的。但是我个人的看法是还是应当区分合同的单方解除和双方解除来分别考虑。在单方解除的情况下一方根本违约另一方享有法定解除权。另一方在行使解除权时当然可以同时追究对方的违约金责任这时违约金作为一种当事人事先的约定当然发生了效力因为当事人已经违约了。所以我觉得这个规那么还是很合理。问题就是在双方合意解除的情况下假设合同没有继续保存违约金条款不成认违约金条款效力违约金条款是否仍然有效？这就值得讨了。可能有人认为因为违约金已经生效了所以有效我认为这样解释还是过于简单了。因为在合意解除的情况下尽有一方违约了双方要重新达成一个合同来取代以前的的合同。重新达成的合同对双方的责任也要一并做出安排。在这个安排里面假设没有继续保存违约金条款这时继续说违约金条款有效我觉得可能是有问题的。因为新的合同已经取代了原来的合同在违约金条款没有继续保存的情况下不能说它是继续有效的。有人说违约金条款是不是具有性？我认为违约金条款和仲裁条款还是不同的。仲裁条款本来就为理解决争议本质是一种从合同但是违约金不能说是一个从合同它不具有性还是包括在原来合同里的。原来合同既然已经通过合意解除达成了一个新的合同来代替它这个时候不能说原来的违约金条款仍然是有效的。对于这个问题我认为应该作一个特别的解释。   五违约金的调整。刚刚讲到了违约金不能宣告无效但有权调整它的数额。按照?合同法?14条的规定可以在违约金过高或过低时来调整。其实当初讨这个条款的时候我一直不赞成过低也要调整。本来违约责任应当表达私法自治要求补救的权利可以放弃违约金约定过低说明不愿意要求违约方承担过重的责任。这是当事人双方对合同权利的处分完全没有必要通过来进展干预。对方当事人只愿让他承担那么点责任但非要说承担少了要他多承担一点是否有这个必要？是不是干预得太多了？有人认为在我国当事人还不知道订合同经常订立一些莫名其妙的合同所以给一点干预权对维护公平正义有好处。我认为即便过低了当事人还可以另外恳求损害赔偿没有必要一定要由来调高这就给了法官过大的裁量权。因为调到多少才算适宜这个也很难把握。如今过高可以调整防止违约金变成一种博通过违约金的设定来谋取不正当利益。比方那个飞行员跳槽违约金规定为几千万这就约定似乎太高。在我国违约金的性质主要还是补偿性的。违约金假设过高的话就变成了一种惩罚也不符合我们违约金的性质。过高的判断？?合同法解释二?第29条确定了违约金超过损失的30以这个30来确定超过就可以调整了。这个我觉得有一定的道理问题主要在于调整违约金是不是必须一方提出恳求？还是的职权行为？这个问题确实也有争议。从比较法来看法国规定法官可以通过职权来调整。但是我们该如何来理解？我个人认为在?合同法?制定的时候就是怕引起争议所以?合同法?14条第2款特别增加了“经当事人恳求几个字。主要原因就在于立法者认为违约金的调整不是法官的职权行为仍然是属于当事人的私人利益。愿意调整就恳求不愿意调整就是自己处分了自己的利益法律完全没有必要干预。当然我个人一直认为调整的恳求可以灵敏地来考虑。因为在审讯理中法官感到很费事的问题往往在于一个合同纠纷一开始都是一方说另一方违约另一方说没违约很多的合同案件都是围绕着是不是违约在打或是不是无效在打。但任何一方不能一上来就说恳求调整违约金因为这就等于成认自己违约了。所以要求当事人在提交辩状的时候就提出这个恳求确实很难。我是觉得这个问题我们一直建议应当通过释明的来给当事人提示。比官可以对当事人解释这个案件你差不多可以确定是违约了违约金这么高该考虑考虑是不是要调整了。这次解释解决了这个问题。按照?买卖合同解释?第27条的规定假设认为认为有必要释明的应当对主张调整违约金进展释明。我认为这个写法还是很好的给当事人一个很好的提醒不要继续纠结于合同违约还是没违约有效还是无效。肯定要承担责任了就要考虑是否要调整所以应当提出恳求了。但是很遗憾的是该规定没有明确说释明之后当事人是不是还要恳求。这个问题没有写出来而我认为这个恰恰是问题的关键。为释明？释明的目的就是由当事人提出恳求来满足?合同法?14条第2款的要求。假设释明之后当事人在一段时间内不再提了意味着你已经处分了你的权利就不考虑了。我也不清楚的就是释明的效果终究是？假设释明之后没有提是不是就可以依职权直接调整？从这里看不出来至少感觉是不完好的。更重要的是没有把释明的效果将法官的释明写出来目的还是要求当事人来恳求。这是我想谈的第五个问题。六预约的问题。所谓预约又预备性契约是指当事人双方为将来订立确定性本合同达成的书面许诺或协议。由于我国现行合同立法没有对预约作明确规定因此在理中预约终究是一种合同还仅是合同草案或草约一直存在争议。例如甲乙双方经过屡次磋商签订了一份备案录在该备案录中双方明确规定甲愿意购置乙消费的某种特殊型的钢材一千吨一周后签订正式书面合同。但在一周后甲因资金困难而回绝签约。乙要求甲根据该备忘录的规定签订正式合同或者承担违约责任但甲认为既然仅仅只是一个备忘录且双方约定一周后才签订正式合同而目前合同没有正式签订所以其无需承担违约责任。该案的关键就在于双方签订的备忘录是否属于预约？假设构成预约那么该预约应是正式的合同还仅仅是个草案？也存在着争议。?买卖合同解释?第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同约定在将来一定限内订立买卖合同一方不履行订立买卖合同的义务对方恳求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的人民应予支持。该条款成认了预约的效力即在缔约过程中假设双方当事人以认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等形式达成了预约合同那么一方当事人未按约定订立合同的行为就构成对预约的违犯应当承担损害赔偿等违约责任。尤其需要指出的是违犯预约的责任不同于缔约过失责任在缔约过失的情况下通常并没有成立有效的合同所以其责任范围主要是对信赖利益的赔偿。而在违犯预约的情况下由于双方已经达成了有效的合同因此其责任范围有所不同。例如在前例中由于甲乙双方就一周后订立正式合同已经达成了预约故乙有权恳求甲签订正式的合同。此种责任形式显然是缔约过失责任所不能包括的。将预约作为一种的合同不仅符合当事人的意愿而且有利于充分保护非违约方的利益。既然当事人已经就将来订立合同达成了合意就说明其不再处于缔约阶段而是已经形成了正式的合同关系所以应当适用违约责任而非缔约过失责任。总而言之虽然我国现行立法并未明确规定预约合同但我国理历来成认该合同类型并将其作为一种合同对待。?买卖合同解释?第2条的规定可以说是法律上第一次正式成认了预约合同这不仅丰富了合同形式而且对于统一理中预约合同纠纷的解决具有重要意义。但是该解释规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同这在字面上容易给人一种印象似乎仅凭订约的意向就足以构成预约合同然而这两者是需要注意区分的。所谓订约意向是指当事人之间用以表达合作交易意愿的。在此类中只是表达了当事人订立合同的意愿并愿意在将来为此事行进一步的磋商。例如当事人双方签订书面备忘录在其中规定“甲方愿意购置乙方的建筑材料乙方也愿意与甲方长合作。我认为订约意向与预约确实存在一定的相似之处二者都是发生在本约订立之前都说明当事人有订立本约的意愿而且许多预约合同本身就是以意向书的形式表现出来的。正是因为这一原因二者很容易混淆。但订约意向与预约在性质上存在区别：一方面预约是一种合同。而订约意向并非订约的合意其并没有形成可以对当事人产生约束力的合同。从表现形式来看订约意向并不包含合同成立的主要条款也不包含当事人受合同拘束的意思而只是说明当事人存在订立合同的意愿。另一方面订约意向仅产生继续磋商的义务而预约那么可产生恳求缔约的义务。违犯订约意向通常只可能构成缔约过失责任。而违犯预约那么将产生违约责任。当然订约意向并非没有任何法律意义毕竟当事人表达订约意愿的行为将可能使其在订立正式合同方面进入本质阶段从而使一方对另一方产生可能订立合同的合理信赖其中一方假设恶意违犯订约意向约定造成对方损害的应当承担缔约过失责任。我认为但凡当事人之间达成的希望将来订立合同的书面都可以称为订约意向但未必所有订约意向都是预约只有那些具备了预约条件的订约意向才能被认定为是预约。?买卖合同解释?第2条的规定虽然在表述上不非常明晰但是通过解释应当认为其本意仅是要将符合预约条件的订约意向确定为预约而非要将所有订约意向都认定为预约。详细来说判断一项订约意向是否构成预约应依循以下几个：第一是否具有订立本约的意图。预约的特点就在于其以订立本约为目的。所以预约只是向本约的过渡阶段。当事人订立预约的目的主要是为了有足够的时间磋商或者防止对方当事人反悔从而为订立本约铺平道路。由于订约意向只是说明当事人有愿意继续磋商的意图且不能通过定金的方式来担保这一意图的实现。因此要判断是否存在订立本约的意图还应当结合当事人在订约意向中的约定内容、当事人的磋商过程、交易习惯等因素进展综合认定。例如一方在向另一方发出的电中首先提出标的价格、数量然后明确表示“可在一周内答复。如无异议一周后正式订立合同。可见该方在一周后订立本约的意思是十清楚确的订约的目的是非常清楚的该意思表示一经承诺便可以产生预约合同。假设该方在电中声称“一周后可以考虑订合同可见该方并没有明确的订约表示该声明只是一种意向书对该声明不可能作出承诺并使预约合同成立。在理中假设当事人在相关订约中使用“原那么上、“考虑等词语都