借用资质承揽重点工程行为的认定.doc

借用资质承揽工程行为认定

借用资质承揽工程行为认定

作者：史秀永

分享到： 1

　　所谓借用资质，就是没有资质或者资质级别不符合建设工程资质原则公司或者个人，以有资质或者资质级别原则与承包工程相符施工公司名义订立建设工程施工合同。合同订立后，名义上工程承包人并不实际组织施工，而是在收取一定数量管理费前提下，将承揽工程交由无资质或者资质级别低公司或者个人完毕。借用资质承揽工程常用情形涉及：挂靠、联营、内部假承包、将包工头聘为承包人项目经理等。　　国内《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工公司超越本公司资质级别允许业务范畴或者以任何形式用其她建筑施工公司名义承揽工程。禁止建筑施工公司以任何形式容许其她单位或者个人使用本公司资质证书、营业执照，以本公司名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件合用法律问题解释》（如下简称《建设工程施工合同司法解释》）第一条第（二）项又规定：“建设工程施工合同具备下列情形之一，应当依照合同法第五十二条第(五)项规定，认定无效：（二）没有资质实际施工人借用有资质建筑施工公司名义。”《建筑法》第二十六条第二款是对借用资质承揽工程禁止性规定；《建设工程施工合同司法解释》第一条第（二）项是对借用资质订立建设工程施工合同无效性规定。上述法律及司法解释均没有对借用资质行为作出明确、详细规定，以致审判人员在审理有关案件时经常发生意见分歧。　　 笔者以为，对于借用资质承揽工程行为，应当从如下几种方面加以判断和认定：　　1、实际施工人与否为独立核算经济实体。如果实际施工人为独立核算经济实体，工程所需材料费、设备费、人工费等费用均由实际施工人直接支付，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人并非独立核算经济实体，工程所需材料费、设备费、人工费等费用不是由实际施工人直接支付，而是由名义承包人直接支付，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。　　2、实际施工人与否为施工机械设备所有人或租借人。任何建设工程项目都离不开必要施工机械设备。普通状况下，具备资质建筑施工公司都会拥有一定数量施工机械设备；借用资质实际施工人所需施工机械设备除某些自有外，大多是暂时租赁、借用。如果建筑工程施工机械设备归实际施工人所有，或者是由实际施工人从别处租赁、借用，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果建筑工程施工机械设备归名义承包人所有，或者是由名义承包人从别处租赁、借用，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。　　3、实际施工人与否与建筑工人形成雇佣关系。任何建设工程项目都离不开建筑工人参加。如果实际施工人与建筑工人之间形成了雇佣关系，工人施工活动受实际施工人监督和管理，工人工资待遇由实际施工人发放和予以，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人未与建筑工人之间形成雇佣关系，工人施工活动不受实际施工人而受名义承包人监督和管理，工人工资待遇不由实际施工人而由名义承包人发放和予以，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。　　4、实际施工人与否为名义承包人内部常设机构。任何建设工程都是通过“项目部”这一机构来建筑完毕，而这些“项目部”即为实际施工人。如果这些“项目部”并非名义承包人内部常设机构，而是在承揽工程后聘任项目经理暂时组建，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果这些“项目部”是名义承包人内部常设机构，且这些机构已在工商管理部门依法进行了登记，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。　　5、实际施工人与否为工程利润获得者。任何建筑商承揽建筑工程都是为了获取工程利润，没有利润工程，建筑商是不会容易建设。除去材料费、设备费、人工费及管理费等费用外，剩余某些收入即为工程利润。如果实际施工人在工程竣工后获得了相应工程利润，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人在工程竣工后并未获得相应工程利润，工程利润是由名义承包人赚取，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。　　6、实际施工人与否向名义承包人交纳管理费。名义承包人向实际施工人出借资质并非免费，而是要向实际施工人收取一定数量管理费。如果实际施工人已向名义承包人交纳过一定数量管理费，或者实际施工人存在拖欠名义承包人管理费状况，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人没有向名义承包人交纳过管理费，并且也不存在拖欠管理费状况，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。　　综上所述，判断和认定实际施工人在承揽工程时与否存在借用资质行为，应从其与否为独立核算经济实体、与否为施工机械设备所有人或租借人、与否与建筑工人形成了雇佣关系、与否为名义承包人内部常设机构、与否为工程利润获得者、与否向名义承包人交纳管理费等六个方面进行综合分析认定，不能片面、轻率地从表面上作出认定与否判断。（作者单位：内蒙古自治区察哈尔右翼后旗人民法院）