浅谈工程索赔中证据的收集与运用.docx

浅谈工程索赔中证据的收集与运用当前建筑市场的竞争日趋激烈，施工单位在施工过程中承担了巨大的风险，在此情况下，加强工程索赔，合理分担施工中的风险，是施工单位维护合法权益的有效手段。所谓工程索赔，是指在施工合同履行过程中，合同的一方因合同另一方未能按约定履行其义务或发生错误以及应当由合同另一方承担责任的情况而发生了实际损失，向合同另一方提出给予补偿的要求。工程索赔是一种要求给予补偿（工期或费用）的权利主张，属于合同一方的单方行为，未与合同另一方达成协议，因此合同一方提出的工程索赔必须通过切实有效的证据来论证才能实现。在工程索赔过程中如何正确收集、运用证据，最大限度实现索赔目标，是每个施工单位都非常关注的问题。一、索赔证据的基本概念和证明对象所谓索赔证据，是指在索赔过程中用以证明索赔事实的根据。索赔证据的证明对象是指索赔过程中需要证明的事实。笔者认为，索赔证据的证明对象主要有以下方面：1、索赔权存在的依据；2、索赔事项的发生；3、因此给施工单位造成的损失；4、施工单位已按规定的程序提出了索赔。二、索赔证据的分类索赔证据的范围很广，分类方式也不同。从施工管理的角度，索赔证据主要有以下几类：1、合同文件。包括合同文本及其附件、合同补充协议、招标文件及其澄清文件、投标报价文件、中标通知书、合同图纸、工程量清单、技术规范等。2、施工过程资料文件、会议纪要及来往函件。包括工程报建报监资料、试（检）验报告、施工管理记录、施工进度计划及进度修改计划、施工过程记录、检验批、分项、分部质量验收记录、竣工验收资料、现场气象记录、材料进场记录、人员设备安排计划和实际记录、各类工程会议纪要、施工单位与业主、监理单位的往来函件等。3、工程照片、录像。包括工程进度照片录像、隐蔽工程覆盖前的照片录像、工程损坏的照片录像、返工的照片录像等。4、财务会计核算资料、报表及往来凭证。包括工程款收款凭证、索赔款月报表、工人工资表、材料设备采购单等。5、市场行情资料。包括官方公布的工程信息价、生产单位发布的产品市场价格、中央银行公布的外汇汇率等资料。6、政策法规文件。指工程所在地适用的法律及工程所在地政府发布的对工程有影响的政府文件。按照中华人民共和国民事诉讼法规定的分类标准，索赔证据又可分为主要为书证、视听资料、鉴定结论等等。三、索赔证据的审查判断索赔证据的审查判断，是指对收集的索赔证据进行分析研究、鉴别其真伪，找出它们与索赔事项之间的客观联系，确定其证明力，进而得出结论的活动。索赔证据的审查判断是索赔过程中的一项重要环节，是证明索赔成立的决定性步骤。索赔证据的审查判断主要从以下几个方面进行：1、审查以书证形式出现的索赔证据是否为原件所谓书证原件，是指文件制作人将有关的内容予以记载而做成的原始文本。一般来说，由文件制作人亲笔签名或盖章的文件是原件。根据中华人民共和国民事诉讼法的规定，书证应当提交原件。之所以强调证据的原件，主要是为了防止书证内容发生错误，从而影响对事实的认定。除非对方确认，否则无法提供书证的原件则可能承担不利的法律后果，由此可见原件的重要性。基于原件的上述特点，执有原件的一方可以有效避免证据被他人篡改或伪造，从而使自己处于有利的法律地位。索赔证据原件的数量不一定只有一份，事实上，施工合同、工程签证、检验报告等书证均存在数份原件，通常由相关各方分别执有一份，政府相关部门也可能保存有原件。鉴于施工单位在实践中往往处于弱势地位，施工单位在书证制作时应尽量采取多份原件的方式，以保证自己能获得一份书证原件。若因客观情况确实无法获得书证原件，则应要求原件的执有者提供一份书证复印件，同时要求原件执有者在复印件上注明证据原件由其保管，本复印件内容与原件一致的意思表示，并由原件执有者签字盖章，以此方式最大限度维护自身的合法权益。2、审查索赔证据形式上的证明力索赔证据必须具备一定形式上的条件，才能具有最佳的证明力，否则将不具有证明力或证明力很小，以下就不同类别的索赔证据需具备的形式上的条件说明如下：（1）合同文本。合同文本必须有相关人员的签字盖章。例如：招标文件应由招标人签字盖章，投标文件应由投标人签字盖章，合同书应由合同各方签字盖章。依法应当办理备案手续的，应办理相关备案手续，否则将导致一定的法律后果。例如：根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定，经过备案的中标施工合同与另行订立的施工合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。（2）施工过程资料文件、会议纪要及来往函件。法律对该类文件没有形式上的强制性规定，但各地政府一般均规定了施工过程资料文件的格式，如深圳市建设局与深圳市档案局于2006年4月30日联合发布了关于启用广东省建筑工程竣工验收技术资料统一用表（深圳版）的通知，通知要求全市所有工程建设项目，在形成施工、监理和竣工验收的质量保证资料和归档文件时，必须统一采用广东省建筑工程竣工验收技术资料统一用表（深圳版）。这类统一用表格式由于政府部门的推广而成为地方的惯例，因此，凡在统一用表中有相应规定的，相关资料文件应符合统一用表的实质性的形式要求，特别是文件资料应由哪些部门或人员签字盖章的形式要求。合同文件中如有关于相关人员授权范围的约定，则文件资料的签字人应具有相应的授权，合同文件中如规定需加盖某一印章的，应注意在授权人签字的同时加盖相应印章。在合同实施过程中，业主或工程师的口头指令、传真件、电子邮件等对工程问题的处理意见缺乏形式上的证明力，施工单位应及时索取书面确认证据。施工单位制作的施工记录、施工备忘录、施工日报、工长和检查员的工作日记以及各种工程统计资料，如周报、旬报、月报等文件应得到监理工程师的确认。工程中的技术鉴定报告应由合同双方共同协商确定的鉴定机构或合同中约定的鉴定机构完成。现场气象记录应得到监理工程师的确认。如果遇到恶劣的天气，应作记录，并请监理工程师签证。会议纪要应由各参会人员签字确认，并与会议签到簿一并保存。往来函件应注意签收，邮寄的信函应同时保存信封，因为信封上的邮戳记载着发信和收信的准确日期，起证明作用。（3）工程照片、录像。工程照片和录像应注意保存底片，并最好取得合同另一方或监理工程师的确认，另外，在照片、录像中出现对方或监理工程师的图像也可增强证明力。（4）财务会计核算资料、报表及往来凭证。应符合会计相关法律法规规定的形式要求。（5）市场行情资料。官方的工程信息价应以工程造价管理部门以刊物形式定期公布的价格为准，生产单位发布的产品市场价格应有生产单位的签字盖章等。（6）政策法规文件。法规不需要证明，而政策文件则应取得相关政府部门盖章签发的原件或取得刊登该政策文件的政府公报。以上是各类索赔证据形式上的通常要求，因合同条件及索赔具体情况的不同，对索赔证据形式的要求也可能不同，应在审查索赔证据时具体情况具体分析。3、审查索赔证据的关联性审查索赔证据的关联性，指审查证据内容与待证明的索赔事项是否存在某种客观联系，是否能够反映索赔的有关事实。在实践中，工程施工过程会产生大量的文件资料，但并不是所有的文件资料均与索赔事项有关，不加分析地提供反而无法突出重点，严重的甚至会导致反索赔的发生，因此审查索赔证据的关联性也是十分重要的。因为证据与索赔事项的联系是多种多样、十分复杂的，不仅有因与果、直接与间接之分，而且有内部与外部之别，所以索赔证据关联性的审查没有固定的模式，需要在全面了解索赔事项所涉的法律、技术、经济因素基础上运用逻辑方法在综合分析后作出判断。4、审查索赔证据的内容是否符合索赔目标的要求确定了索赔证据的关联性后，还应审查证据的内容是否符合索赔目标的要求，其内容是否存在歧义、模棱两可甚至自相矛盾之处。例如，施工签证是工程索赔最重要的证据之一，但业主或监理工程师在施工签证过程中往往做出附加条件的签证，即在承认签证的部分内容真实的基础上又否定了部分签证的内容或提出相反的要求，此时就需仔细审查证据内容是否可以支持索赔的主张，必要时根据证据的内容调整索赔的要求或放弃索赔，以避免因提供的证据不足或提供对已不利的证据而带来不必要的损失。5、审查索赔证据是否形成完整的证明体系在对索赔证据进行逐一审查后，还应对支持同一索赔的全部证据进行总体审查，审查全部证据是否达到以下要求：（1）全部证据必须形成一个完整的证明体系，即索赔事项相关事实均有证据予以证实；（2）证据之间、证据与索赔事项之间必须协调一致，不存在矛盾或矛盾得到合理排除。总之，索赔证据的审查是一个极其专业的工作，以上论述的仅是审查索赔证据的一般要求，实践中应综合运用各种理论（如形式逻辑）进行全面的分析论证，以最大限度发挥索赔证据的作用。四、索赔证据的收集索赔证据的收集是指发现并取得索赔证据。索赔证据的收集是进行索赔的首要工作，是索赔的成功的前提，具有十分重要的作用。1、索赔证据的收集应由施工项目现场管理机构负责，项目经理是第一责任人。索赔证据主要存在于施工现场，即使个别索赔证据存在于施工现场以外，也需要根据施工现场的情况决定是否收集，因此施工项目现场管理机构离索赔证据最近，对可能产生索赔的情况最了解，由其负责收集索赔证据最有效率也最易成功。实践中，部分施工项目现场管理机构仍存在重质量轻核算、重进度轻索赔的观念，已严重影响索赔证据的及时有效收集，这种观念应尽快转变。2、索赔证据的收集过程必须合法索赔证据的收集必须合法，否则不具有证明力。首先，收集的索赔证据必须真实，不能是虚假或伪造的证据；其次，收集索赔证据的方式必须合法，不得采取威胁、利诱等方式收集证据；最后，收集到的证据必须是收集者依法可以合法持有的证据。3、索赔证据的收集应具有前瞻性，并贯穿于施工全过程。大量索赔证据存在于施工过程资料文件中，但很多施工过程资料文件形成时，索赔事项尚未发生，等索赔机会出现时，才发现需要过去形成的某项施工过程资料文件作为证据，若当时并未收集此项证据，索赔机会出现时很有可能已无法收集到该证据。因此索赔证据的收集应具有前瞻性，不能为索赔而收集证据。实践中有效的作法是，将索赔证据的收集与施工过程资料文件的档案管理有机结合起来，在加强施工过程资料文件的档案管理的同时，也有效避免了索赔证据的遗漏。4、索赔证据的收集必须及时施工过程周期长，索赔证据随时都可能出现，及时进行收集可最大限度提高证据收集的成功率。首先，索赔事件刚刚发生时，相关人员对刚发生的事情印象深刻，现场相关情况或物证尚未消失或发生改变，有利于真实反映当时的客观情况，也容易获得对方现场管理人员的确认，此时最容易收集到索赔证据，同时这些索赔证据也最具有证明力；其次，及时收集有利于避免因对方现场管理人员的变动或现场情况的变化而增加的收集证据工作的难度；再次，及时收集可以避免由于积累过多，使对方管理人员从控制预算的角度出发而强行减量或拒签的风险；最后，及时收集有利于避免证据收集的遗漏。5、索赔证据的收集必须全面、完整索赔证据应形成一个完整的证据链，方能有效地证明索赔事项，保证索赔成功。因此索赔证据的收集过程不应停留在简单的获取现成证据的层面上，索赔证据的收集应与索赔证据的审查结合起来，在获得初步的索赔证据的基础上，应仔细分析审查索赔证据是否全面、完整，据此主动收集新的索赔证据，弥补现有索赔证据的不足，以达到索赔证据全面、完整的目标，从而保障索赔的成功。6、索赔证据的收集应当采用合适的方法不同证据的表现形式不同，其收集也可采用不同的方法或技术手段。现实中，索赔证据以对方确认的书证为主，但也不排除其他证据形式，施工单位也应根据不同情况采取其它方法或技术手段，如录像、照相、鉴定、封存保留物证等，必要时还可采用公证的方式获得证据。总之，索赔证据的收集也是一项专业的工作，建议由具有丰富经验的人员专职进行。五、索赔证据的保管施工单位在完成索赔证据的收集后，应当加强索赔证据的保管，为索赔证据的提交做准备。索赔证据的保管工作虽然相对简单，却很容易被忽略，实践中因索赔证据的遗失、损坏或未检索到而给施工单位造成经济损失的案例时有发生。1、索赔证据的原件应当由专人保管索赔证据的原件具有重要的法律意义，因此，索赔证据的原件应当由专人保管，不应允许他人随意借用或持有，更不能交由对方保管。确有必要交他人持有的应登记在册，明确责任人。2、索赔证据应登记造册，注明证据的来源、获得的时间和方式，并编制目录以利查找。收集保管索赔证据并不是最终目的，最终目的是为了运用索赔证据索赔成功，而工程施工过程复杂，各种资料繁杂，若不系统管理并编制目录，时间久远后，就很难将有利证据全部查找出来，从而给施工单位带来不必要的损失。3、索赔证据的保存应当采用合适的方式，避免证据的损坏。现实中，因索赔证据保管不善而造成的损失很多。例如：热敏打印机打印的字迹（如热敏传真）经过一定时间后可能消失，使用普通墨水的喷墨打印机打印的字迹遇水后会消失等。不同的索赔证据的载体具有不同的物理属性，应当采取合适的方式，否则将导致难以弥补的损失。以上是索赔证据保管应注意的问题，施工单位应予以重视。六、索赔证据的提交索赔证据的提交由施工单位负责，索赔证据的提交分为两种情况：一种情况是，施工单位在向合同另一方提出索赔申请时需要向其提交索赔证据；另一种情况是，若索赔未获合同另一方同意而需要采取诉讼或仲裁方式解决索赔争议时，需要向法庭（或仲裁庭）提交索赔证据。这两种提交方式存在相同之处。1、索赔证据提交的主体都是提出索赔的施工单位我国现行法律对民事举证责任的规定是“谁主张，谁举证”，提出索赔的一方有责任提供证据证明索赔事项。中华人民共和国建设部与国家工商行政管理局制定的建设工程施工合同示范文本也规定了施工单位在索赔过程中承担举证责任。2、索赔证据的提交都应当在规定的期限内完成当施工单位向另一方提出索赔申请时，应在施工合同约定的期限内提交证据。若索赔未获合同另一方同意而需要采取诉讼或仲裁方式解决索赔争议时，应当在规定的举证期限内进行。但两种提交情况的证据接收对象不同，第一种提交情况的证据接收对象是施工合同另一方，其参与了施工合同履行，了解索赔事项经过。而第二种提交情况的证据接收对象是法庭（或仲裁庭），其没有参与施工合同履行，对索赔事项经过完全不了解，只能通过证据判断，因此，在第二种提交情况下，对索赔证据的要求相对第一种提交情况更严格。总之，索赔证据的提交虽然非常重要，但其基本上属程序问题，主要是照章办事，避免延误。七、索赔证据的补救索赔证据是索赔成败的关键，但在实践中因客观条件所限，索赔证据存在瑕疵的情况仍非常普遍，此时就必须进行索赔证据的补救。可能实现补救的方式如下：1、直接补充完善证据的形式；2、达成补充协议；3、调取政府机关的存档文件或向政府机关调查取证；4、证据保全；5、申请法院调查；6、通过现有证据的综合分析进行推论；等等。索赔证据的补救方式很多，且没有固定的模式，需要每个案例具体分析具体解决。这里笔者要强调的是，虽然实践中补救成功的案例不少，但索赔证据的补救是不可能每次都成功的，且经常伴有侥幸的成分，索赔证据的补救是不得已而为之的下下之策。作为施工单位，加强施工过程管理，及时完成证据的收集、审查判断和提交，防患于未然，才能在索赔中占据主动，立于不败之地。内容总结（1）浅谈工程索赔中证据的收集与运用当前建筑市场的竞争日趋激烈，施工单位在施工过程中承担了巨大的风险，在此情况下，加强工程索赔，合理分担施工中的风险，是施工单位维护合法权益的有效手段（2）包括合同文本及其附件、合同补充协议、招标文件及其澄清文件、投标报价文件、中标通知书、合同图纸、工程量清单、技术规范等（3）一般来说，由文件制作人亲笔签名或盖章的文件是原件（4）最后，及时收集有利于避免证据收集的遗漏15