论商品房预售登记的法律性质和效力以及相关纠纷的解决.doc

论商品房预售登记的法律性质和效力以及相关纠纷的解决2006年第9期第26卷(总第200期)No9.2006V0926GeneralNo200论商品房预售登记的法律性质和效力以及相关纠纷的解决王者洁(天津工业大学文法学院,天津300l6o)摘要:由于我国现行商品房预售合同登记备案制度仅具有行政管理的性质,不具有民法上对抗第三人的效力,导致实践中一房二卖等纠纷层出不穷.为此,应当运用物权法的理论,提出应建立商品房预告登记制度.赋予商品房预售登记以物权的对抗效力,以此约束预售人,保护预购人,并妥善解决此类纠纷.关键词:商品房预售;预告登记;物权变动;对抗效力中图分类号:DF418文献标识码:A文章编号:10051007(2006)09007304Abstract:Becausethecurrentpresoldcommercialhouseregistersysteminourcountryisoftheadministrativenatureandithasnotthecivillaweffecttoantagonizethethirdparty,SOmanydisputes.forexample.theownersellingthehousetwiceandtwobuyersassertingtheright,haveemergedinendless1Basedontheprinciplesofthepropertylaw,thisarticleputsforwardthatCOB?mercialhouseforenoticeregistersystemshouldbeestablishedandhavetheeffectofantagonizingthethirdpartiestobindthepreseller,protectthebuyerandresolvethedisputesappropriately.KeyWords:CommercialHousePreselling;PrenoticeRegister;PropertyRightsAlteration;AntagonisticEffect一,商品房预售登记的性质(一)商品房预售合同登记备案的性质我国城市商品房预售管理办法第10条规定:商品房预售,开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同.预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案手续.由是观之,我国现行的商品房预售合同登记备案制度具有如下内涵:第一,预售合同登记仅仅是对于商品房预售合同的登记,此登记制度区别于城市房地产管理法第44条规定的开发企业在预售前应当办理的整个项目的预售登记.第二,预售合同登记的义务人是房地产开发企业.第三,预售合同登记的机关有两个:一是房屋管理部门,一是土地管理部门.第四,预售合同登记的权利,法律并没有明确规定.第五,从登记部门的审查义务看,登记机关进行的应当仅仅是形式审查,并不对交易的合法性和交易的真实性进行实质审查.收稿13期:20060ll0作者简介:王者洁(1966一),女,天津工业大学文法学院教师.显然,商品房预售合同登记备案只是房管部门依据城市商品房预售管理办法对房地产开发企业预售行为的一种行政监管手段,房管部门作为房地产行业主管部门已记载并证明了房地产开发企业与预售人的合同事实,使预售合同登记备案得到了行政法上的监督.因此,我国目前实行的商品房预售合同登记备案制度仅仅是行政法意义上的合同管理备案制度,具有行政管理的性质.然而在商品房预售合同中,预购方处于弱势地位,面临的风险比预售方要大得多.而现行的商品房预售合同登记备案制度并无民法上的效力,不具有物权保护的性质,不能给予预购人一种足以对抗预售合同以外第三人主张合同权利的效力,无法保障商品房预购人的合法权益.因此,有必要赋予预售登记以一定的特殊效力,将现行的商品房预售合同登记备案制度改造成为在民法相对完善国家已经存在并运行良好的预告登记制度,以物权保护方式维护交易秩序,保障交易安全.(二)预告登记的民法性质预告登记制度发轫于早期普鲁士法所规定的异74现代财经2006年9月议登记制度.后来德国民法将普鲁士法的异议登记发展成现在的预告登记,并体现在德国民法典第883条至888条的规定中.所谓预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权而为的一种登记.这项起源于德国本土的制度不仅在德国得到了极大的发展,而且在世界其他国家和地区在立法中也予以体现,其中奥地利民法,瑞士民法,日本法,我国旧民法以及现行的台湾地区法均对这一制度持采纳的态度.但由于各国和地区实际情况及法律背景的不同,对预告登记制度的目的,适用等做出了不同的规定.关于预告登记性质,学界见解不一.中国台湾学者王泽鉴认为,预告登记是介于债权与物权之间,兼具两者的性质,在现行法上为其定性实有困难,可认为系于土地登记簿上公示,以保全对不动产物权之请求权为目的,具有若干物权效力的制度;中国大陆学者王利明认为,预告登记的权利是一种具有物权性质的债权,或者可以说是一种准物权;梁彗星先生认为,预告登记的性质是使被登记的请求权具有物权的效力,纳入预告登记的请求权,对后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为,具有排他的效力,以确保将来只发生该请求权所期待的法律结果,其实质是限制现时登记的权利人处分其权利.对这一问题,孙宪忠先生也持第三种观点,并认为这是预告登记的本质特征.笔者认为,第一种观点并不是一种明确的性质概念表述,认为认定性质有困难,使用了可认为的表达方式;第二种观点的表述过于简练,不足以包含预告登记制度的本质内涵;而第三处观点表述准确,体现了预告登记制度的本质内涵.故笔者赞同这一观点.将商品房预售登记纳入预告登记,发挥预告登记的效力,其法律效果体现在以下几方面:一是明确登记对象.现行的商品房预售合同登记备案制度的登记对象是商品房预售合同,并不涉及任何权利的登记,不能起到物权公示的作用.而预告登记的对象是一种请求权,即请求将来发生物权变动的请求权,这种请求权具有物权的对抗效力,而物权的效力是以公示为要件的,预告登记制度正是公示原则的具体体现.二是明确登记主体.现行商品房预售合同登记备案制度的登记主体是预售人,在现行制度体系下,预售合同登记备案只是预售人行政法上的义务,如果预售方怠于履行义务,仅会受到行政法上的处理.而预告登记制度的主体是预购人,登记是预购人的权利,预售方是需要进行配合的义务主体,而这种义务是一种民法上的义务.三是明确登记效力.将商品房预售登记纳入预告登记,就是要赋予其预告登记的一般民法效力,如权利保全,权利顺位保全以及破产保护等效力.对此笔者将在下文加以阐述.二,商品房预售登记的法律效力(一)权利保全效力预购合同双方当事人签订买卖合同,旨在预购人所期待的未来发生的物权变动对自己有极为重要的意义;而法律也认可这种变动对预购人的意义,并以法律予以保障.这种保障需要具备物权性质的保全请求权肯定发生所指定效果的效力,即进行预告登记后义务人对不动产权利的处分在妨害预告登记请求权的范围内,处分行为无效.德国民法典第883条第二款规定:在预告登记之后对相关土地及权利的处分,如对请求权的实现造成妨碍或者损害者,则属无效.此规定适用于以强制执行,扣押人情况下的处分或者破产管理人的处分.我国旧土地法第79条中亦规定:前项预告登记未涂销前,登记名义人就其土地所为之处分,对于所登记的请求权有妨碍者无效.可见,预告登记这项始于德国的不动产特殊登记制度,其最基本的制度效力就是对物权变动请求权的保全.在一项不动产物权变动的债权行为或者说合同行为成立之后,物权变动发生之前,虽然不动产的现时权利人已经承担了未来发生物权变动的义务,但因为作为合同相对人的预购方享有的债权并没有对抗第三人的效力,所以预购方获得物权变动的交易目的不一定会实现.而在将这种请求权进行预告进行登记之后,所发生违背预告登记的不动产物权变动是无效的,因此预购方的交易目的就会得到保全.(二)权利顺位保全效力预告登记在保全请求权的同时,还保全了请求王轶:物权变动论,中国人民大学出版社,2001年版,第165页.王泽鉴:民法物权(一),中国政法大学出版社,2001年版.第128页.王利明:物权法研究,中国人民大学出版社,2002年版,第210页.梁彗星:中国物权法草案建议稿条文,说明理由与参考立法例,社会科学文献出版社,2000年版,第170页.孙宪忠:德国当代物权法,法律出版社,1997年版,第153页.第26卷第9期王者洁:论商品房预售登记的法律性质和效力以及相关纠纷的解决2006年9月75权人取得权利的有利顺位,使得其请求权具有排斥后续登记权利的效力.关于保全权利顺位的效力,德国民法典第883条第3款规定:以转让某项权利为请求权的标的时,该项权利的顺位按预告登记的日期加以确定.日本不动产登记法第7条第2项规定:已进行假登记时,本登记的顺位依假登记的顺位.可见,预告登记具有保全日后本登记顺位的效力.由于预告登记本身并无独立的效力,只是在本登记时,预告登记才具有意义,因此预告登记的命运与效力完全依赖于本登记.经由预告登记,被保全的权利的顺位被确定在预告登记之时,这样,预告登记便防止了第三人的介入,保全了本登记的顺位,使所有权转移请求权得以顺利实现.当然,这种权利顺位保全效力要基于权利请求权人积极行使权利,采取消极的态度会对因预售登记承受义务的人带来不利.因此,物权法(征求意见稿)第21条第二款规定:预告登记后,债权人自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,或者该债权消灭的,该预告登记失效.由此可见,未来立法的趋势,是本着公平原则,在保全权利请求权人顺位效力的同时,赋予义务人在一定条件下解除预售登记的权利,或者规定在达到法定期间不申请本登记时预告登记失效的制度,以保护预售人的利益.(三)破产保护效力预告登记的请求权不但可以对抗不动产的现时所有权人和其他物权人,而且可以在不动产的现时所有权人陷于破产时对抗其他债权人,从而保证请求权得到实现.德国破产法第24条规定:为保全破产人的土地权利,或破产人所为登记的权利让与,消灭,或权利内容,顺位变更请求权,在登记簿内记人预告登记时,债权人对破产管理人得请求履行.在日本民法上,所有权转移的假登记与本登记之间,作为标的的不动产被编人破产财团时,仍无碍于办理本登记.如办理了本登记,可以其所有权的取得权对抗破产债权人.按照我国-k业破产法(试行)的规定,对于享有取回权的财产和享有别除权的财产不应包含在破产财产中.如果破产债务人转让给第三人的不动产尚未实际变动,只是进行了预告登记,该财产是否应认定为享有取回权的财产?如果破产债务人抵押给第三人的不动产只是进行了预告登记,是否应认定为享有别除权的财产?我国破产法与相关法律法规均无明确规定.笔者认为,预售登记的排他效力同样应延伸至破产中所为的清偿行为.虽然破产清算是对破产债权人所为的法定的公平清偿,但其法律依据是源于受清偿债权本身无优劣之分的法理.而如前所述,预告登记的权利已经渗入了物权的效力,是具有了物权效力的请求权,因此应享有优先于一般债权的效力,破产保护效力也应是预告登记排他性的内在要求.当然,如果该预告登记是破产企业为逃避债务而恶意为之,可适用破产法规定的撤销权制度,以否认预告登记的法律效力.三,商品房预售登记中产生纠纷的解决(一)一房二卖纠纷的解决假如某房地产开发商将自己开发建设的一套在建住宅售与甲,并签订商品房预售合同,后又将此套住宅售与乙,双方不仅签订预售合同且在房管部门办理了登记备案手续.当房屋验收交付使用时,甲,乙均以合同为由要求该房地产开发商交付房屋.此时,二者的请求权便发生冲突.首先应该肯定的是开发商与甲,乙签订的商品房预售合同均为有效合同,两个请求权人同时享有基于合同而发生对请求开发商交付房屋的请求权.但是在现行的预售登记备案制度下,难以基于法律规定给这两个请求权中某一个以更加有效的保护.这就需要纳入预告登记的预售登记制度加以规范.笔者认为,用商品房预售登记制度更新现行的预售合同登记备案制度,可以赋予预售登记人以一种特殊的物权效力的保护.所以,甲,乙均依合同享有主张开发商交付房屋的请求权时,如果开发商与乙签订的商品房预售合同进行了预售合同登记备案的同时还进行了预售登记,乙的请求权就具备了对抗第三人的效力,可对抗甲的请求权,进而达到取得房屋的合同目的.(二)预售后又设定抵押权纠纷的解决假设某房产开发企业将一套在建商品房预售给甲,后又将该在建商品房抵押给乙,并进行了抵押物登记.现该商品房验收交付使用,甲请求该房产公司交付房屋并办理产权变更,此时与乙的抵押权发生冲突.按照现行预售合同登记备案制度,这个问题实际是甲的债权请求权与乙的担保物权的冲突,虽然房地产开发企业与甲签订了预售合同,但房屋所有权并未发生变更,故开发企业在自有的物上设定抵押,并经房管部门办理了抵押物登记,根据最高人民76现代财经2006年9月法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释第47条规定,其行为是合法有效的,乙依法享有抵押权.当甲,乙的权利发生冲突时,如果该房地产开发企业及时偿清债务,与乙共同注销抵押物登记,则甲的预售合同目的能够实现.但如果开发企业不履行债务,根据物权优先于债权的原则,乙享有就债务人所提供的担保物变价并优先受偿的权利,而甲只能要求房地产开发企业承担违约责任以维护自己的利益.但这对无住房的预购人来说,无疑将牵涉对其基本生存权利住房权的侵害.而预售登记制度则可有效地解决这一问题.进行了预售登记的商品房,使得预购者被赋予了对抗任何第三人对于同一确定商品房进行物权处分的排他权利,因而对预售者而言,也就限制了其对未来必然发生物权变动的商品房进行处分的行为,即不得自由处分已经进行预售登记的商品房.(三)预购人与承包人权利冲突的处理合同法第286条规定了承包人的建设工程价款的优先受偿权,这种优先受偿权是一种法定抵押权,其成立直接根据法律规定,不须当事人间订立抵押合同,也无须办理抵押权登记,这种不需登记便可成立的抵押权具有极强的优先效力,可以优于任何约定抵押权.但是,如果在建工程为商品房,且在竣工之前开发商已经分别与预购者订立了商品房预售合同并进行了预售登记,而此时开发商又拖欠承包人承包价款时,就会产生商品房预购人与承包人之间的权利冲突.依法理经过预售登记手续的在建商品房具有排他的物权效力,任何妨害或者损害物权变动实现的行为均属无效.因此,此时法定抵押权的效力要次于经过预售登记的物权变动请求权.笔者认为,首先应当肯定并确认法定抵押权的优先效力,在现行的商品房预售合同登记备案制度框架下,保障法定物权的完全行使;同时,对合同法第286条进行修订,将法定抵押权纳入不动产登记,至于其顺位,应由立法机关作出制度安排.其次,改现行登记备案制度为预售登记制度,并将预售登记作出立法安排,其排他效力可否对抗法定抵押权,应由相同层级效力的立法决定.(四)预售商品房转让纠纷的处理对于预售商品房是否可以进行转让,存在两种观点.一种观点认为不得转让,依据是城市房地产管理法之规定;另一种观点认为可以转让,根据也是城市房地产管理法的规定,而且最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答第29条规定,商品房预售合同的双方当事人,经有关主管部门办理了有关手续后,在预售商品房尚未实际交付前,预购方将购买的未竣工的预售商品房转让他人,办理了转让手续的,可认定转让合同有效.由此可见,预售商品房屋转让并非绝对无效,只要办理了相关手续,可以转让.笔者认为,预售商品房无疑可以转让,但合同行为具有相对性和非公开性,不一定必然直接导致物权变动的结果;无需公示,只要预购人(转让人)完全履行了与预售人的合同义务,即支付预购款,就享有处分合同权益的权利,可以将预购合同中约定的如期交付商品房的合同权益转让给任意第三人,而无需到有关部门进行备案等相关手续;对预售人也只需进行告知即可,无需征得预售人同意,这是意思自治原则的充分体现.当然,如果预购人(转让人)采取的是分期付款,或者贷款的付款方式,就要征得预售人或者贷款金融机构的同意,因为合同法第84条规定:债务人将合同全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意.转让合同成立并生效,仅具有债权意义上的效力,受让人并没有因为与出让人(预购人)签订了预售商品房转让合同而当然取得该预售商品房的物权变动请求权.其物权效力还要依靠预告登记制度来完成,即预售人(转让人)的物权变动请求权变更为由新的权利人(受让人)行使.而现行的登记备案制度在预售合同转让问题上将认定合同效力与变更请求权主体混为一谈,不利于保护新的受让人的合法权益.参考文献:1梁慧星,陈华彬.物权法M.北京:法律出版社,2003.2徐国栋.民法基本原则解释M.北京:中国政法大学出版社.2004.3谢怀.合同法原理M.北京:法律出版社,2000.4陈耀东.商品房买卖法律问题专论M.北京:法律出版社.2003.责任编辑刘治泰我国城市房地产管理法第三十七条第六款规定,未依法登记领取权属证书的房地产不得转让.预售商品房屋转让人在转让时房屋还没有建造完毕,不可能领取房屋权属证书,因而不得转让.<城市房地产管理法第四十五条规定:商品房预售的,商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题.由国务院规定.这一规定实际上是商品房的预售合同转让的认可.