第二章-商主体.pptx

第二章 商主体教学要求：掌握商事主体的概念、特征、构成、种类；了解商事主体概念确立的意义；重点把握商法人、商个人、商合伙的概念、特征、分类和意义以及三者的区别；了解商中间人与商辅助人概念、特征、分类 第一节 商主体概述一、商主体概念和特征二、商主体构成和种类 一、商主体概念和特征（一）商主体概念1.定义：是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织（商人）2.广义的商主体：不仅包括商人，还包括其他组织。3.狭义的商主体指那些以营利为目的，以核准登记为范围，从事商品生产经营的个人和组织（二）商事主体的构成要件n1.以自己的名义进行商事行为（具备商事能力）n2.从事商法规定的商事行为n3.须持续从事某一商事行为。（营业）在一般意义上，营业行为应具备三个要素：一是以营利为目的，二是活动必须具备连续性，三是外在表现为某种具体的经营行为。要求主体在一特定的期间内连续从事一种性质相同的营利活动，才能认为其具有营业性或者职业性 4.必须是商事法律关系的当事人认定商事主体的标准n行为标准n职业标准n名义标准n技能标准（三）商事主体的一般特征 1.商主体是一种法律拟制的主体；2.是从事以营利为目的的经营性活动的主体；3.是商事法律关系中的当事人4.具备商事能力，商事主体的特征n（1）行为和经营特征：从事特定商行为（德16条，法632、633条，日501、502条）；n（2）职业特征：以实施商事交易作为经常从事或赖以为生的活动；n（3）产权特征：即只有财产权所有人才是商事主体；n（4）组织特征：必须具备法定的组织形式，并由此体现其法律地位；（三）商主体的立法规制原则 n n（1 1）客观主义原则（实质主义原则）客观主义原则（实质主义原则）:是指商是指商法着眼于行为自身的商的性质，并其行为主体法着眼于行为自身的商的性质，并其行为主体确定为商事主体。（法国确定为商事主体。（法国商法典商法典）n n（2 2）主观主义原则（形式主义原则）：是指）主观主义原则（形式主义原则）：是指商事法确定商事主体时，着眼于商行为的形式。商事法确定商事主体时，着眼于商行为的形式。（19001900年德国年德国商法典商法典）n n（3 3）折衷主义原则：在规定商事主体时，同）折衷主义原则：在规定商事主体时，同时将商人概念和商行为概念作为其基础，既注时将商人概念和商行为概念作为其基础，既注意商行为的客观性质，又着眼于商行为的形式。意商行为的客观性质，又着眼于商行为的形式。日本商法典亦采用此原则规定商事主体。日本商法典亦采用此原则规定商事主体。二、商主体构成和种类n商事主体可按不同的标准进行分类n商事主体法定原则（一）根据组织形态不同n商个人n商法人n商事合伙（二）根据法律授权或设定要件不同n法定商人：德国也称为必然商人或免于登记的商人，日本称固有商人，指从事固有商行为，即使没有注册登记，也必然是商人的主体，他们也有义务进行商业登记，但登记仅有公示效力，无创设效力；n注册商人：又称应登记商人，指以营利性营业方式经营手工业、贩卖业或服务业，必须进行登记才能取得商事主体资格的主体类型，登记对他们具有创设效力n任意商人：也叫自由登记商人，在德国商法上，主要是从事农业、林业的场主和辅助性行为的人，登记与否随其自愿。（三）营业内容和营业规模 n大商人（完备商人）n小商人（非完备商人）n两者的区别：n1、小商人不需要登记；n2、小商人不需要商号；n3、小商人不必制作商业帐簿；n4、小商人不适用经理权制度；n5、组织形式上小商人不能组建和从事无限责任和两合公司进行经营；n6、有些为保护大商人利益的特殊规定，如违约金、担保等不适用于小商人（四）以是否规定的商行为为营业内容n固定商人：是指为谋取利益，有计划地、反复连续的从事商法规定的一种或多种营业行为，并此为为职业的商事主体。（日本商法学者）n拟制商人：即虽然不以商事行为为其职业，但商法着眼主体的经营方式和企业形态，仍视其为商人。n日本商法典第4条第2条规定：依店铺或其他类似设施，以出卖物品为业者，或经营矿业者，虽不以商事行为为业者，也视为商人。（五）形式商人和非形式商人 n1.划分标准：主要针对公司形式的商事主体，看其是否具备法人资格而定。n2.形式商人主要是各种资合公司，这种公司从成立起便是商人；非形式的则是各种人合公司，因其本质上是一种合伙组织，不具备法人资格，但可以成为注册商人或任意注册商人。第二节 商主体的类别一、商法人二、商个人三、商合伙四、商中间人五、商辅助人一、商法人n（一）商法人概念n 按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人人格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织。n .（二）商法人特征n通过法定设立程序，履行工商登记，具有独立的人格；n具有独立的财产和财产权；n具有统一的组织机构和意思表示机关；n是独立的责任主体；n只能从事商行为，并在其法定授权范围内从事这种行为（三）商法人分类n国有商法人；n集体商法人；n合营或合资商法人；n私营商法人；n外商投资商法人二、商个人商个人（一）概念n 是指按照法定构成要件和程序取得特定的商事主体资格，独立从事商行为，依法承担法律上的权利和义务的个体。可表现为一个自然人、一个户，或者一个自然人投资设立的独资企业（二）商个人特征n1.商个人身份具有双重性；n2.商个人的资格具有法定性；n3.商个人行为具有营利性；n4.商个人的责任具有无限性（三）分类n 1.个体工商户n 2.农村承包经营户？n 3.个人独资企业3.个人独资企业个人独资企业是指由一个自然人投资，财个人独资企业是指由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实财产对企业债务承担无限责任的经营实体。体。（1）个人独资企业设立的条件A.投资人为一个自然人投资人为一个自然人B.有合法的企业名称有合法的企业名称C.有投资人申报的出资有投资人申报的出资D.有固定的生产经营场所和必要的生产经营有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件条件E.有必要的从业人员有必要的从业人员个人独资企业的特征n1.投资主体(即业主)的单一性且仅限于自然人。n2.企业法律人格的非法人性。n3.企业所有与企业经营的完全合一性。n4.业主的无限责任。(2)个人独资企业与个体工商户的区别n一是是否必须要名称不同；n二是从业人员或雇工数量要求不同(个体工商户不得超过7人)；n三是雇佣关系上不同(个体工商户以个体劳动为基础)；n四是经营管理形式不同(个体独资企业可以自己经营，也可以委托或聘用他人进行管理，个体工商户则为自己经营)；n五是在生产经营场所上要求不同；n六是企业法律形态上的不同(个人独资企业是经营实体，是独立的企业形式，个体工商户则不同)n（3）事务管理n个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。n（4）债务清偿责任n个人独资企业不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿三、商事合伙（一）商事合伙概念：n 两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营，合伙人对合伙经营产生的债务承担无限连带责任的商事组织商事合伙与民事合伙的区别n（1）民事合伙突出合伙的契约性；商事合伙强调合伙的组织性。（2）民事合伙可以是相对固定的，也可以是临时性的；商事合伙大多是固定的合伙关系，营业具有连续性。（3）民事合伙不需履行登记；商事合伙则需履行登记手续。（4）法律对商事合伙的要求比对民事合伙的要求严格，如竞业禁止等 n我国法律对于民事与商事活动没有严格的划分，因而一般也不区分民事合伙与商事合伙。(二）商事合伙特征1.主体的商人性主体的商人性 2.合伙的契约性合伙的契约性 3.行为的营利性行为的营利性 4.设立的整体性设立的整体性 5.组织的人合性组织的人合性 6.负债的连带性负债的连带性（三）商事合伙种类1.个人合伙（民事合伙？）2.合伙型联营（民事合伙？）3.合伙企业合伙企业法n第二条 本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。n普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。n由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。我国合伙企业的种类n普通合伙企业n特殊的普通合伙企业n有限合伙企业普通合伙企业n合伙企业设立的条件合伙企业设立的条件 n（1）有二个以上合伙人；n注意注意 合伙人的限制 n合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；n国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为合伙人n（2）有书面合伙协议；n全体合伙人在自愿、平等、公平、诚信原则下协商一致，以书面形式订立，经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。n n补充 合伙协议的内容 n（1）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；n（2）合伙目的和合伙经营范围；n（3）合伙人的姓名或者名称、住所；n（4）合伙人的出资方式、数额和缴付期限；n（5）利润分配、亏损分担方式；n（6）合伙事务的执行；n（7）入伙与退伙；n（8）争议解决办法；n（9）合伙企业的解散与清算；n（10）违约责任。n修改或补充 应经全体合伙人一致同意；但，合伙协议另有约定的除外。n未约定或约定不明事项 合伙人协商决定；协商不成，依照合伙企业法和其他有关法律、行政法规的规定处理。n（3）有合伙人认缴或者实际缴付的出资；n强调 出资的形式及期限 n合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。n出资形式货币、实物、知识产权、土地使用权、其他财产权利或者劳务。n（4）有合伙企业的名称和生产经营场所；n（5）法律、行政法规规定的其他条件。特殊的普通合伙n1.涵义n以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构型合伙企业。n2.名称中应当标明“特殊普通合伙”字样3.责任承担方式 n一个或数个合伙人在执业活动中因故意或重大过失造成合伙企业债务的，应承担无限责任或无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业的财产份额为限承担责任。n合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任n合伙人执业活动中因故意或重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应按合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。补充 债务风险的转移n特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。n执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。n执业风险基金应当单独立户管理。具体管理办法由国务院规定。有限合伙企业 n1.有限合伙企业设立的条件 n（1）有二个以上五十个以下合伙人；n注意 合伙人的限制 n至少应当有一个普通合伙人；国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。n（2）有书面合伙协议n补充 合伙协议的内容除普通合伙企业协议的内容外，还应有下列内容 n普通合伙人和有限合伙人的姓名或者名称、住所；n执行事务合伙人应具备的条件和选择程序；n执行事务合伙人权限与违约处理办法；n执行事务合伙人的除名条件和更换程序；n有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任；n有限合伙人和普通合伙人相互转变程序n（3）有合伙人认缴或者实际缴付的出资；n思考 出资的形式的特殊规定 n为什么有限合伙人不得以劳务出资？n提示 责任 n其他特殊规定有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。n有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额。n（4）有合伙企业的名称和生产经营场所；n（5）法律、行政法规规定的其他条件美国合伙制企业法分类n普通合伙（GP）(General Partnership）n有限责任合伙(LLP)(Limited Liability Partnership)、n有限合伙(LP)(Limited Partnership)n有限责任有限合伙(LLLP)(Limited Liability Limited Partnership)、n有限责任企业(LLC)(Limited Liability Company)普通合伙（GP）(General Partnershipn“两个或两个以上的人以营利为目的、对合伙财产进行经营而形成的社团，如非为依公司法、独资企业法、非营利性企业法等设立，则视为在当事人之间形成合伙关系，无论当事人是否有此意向，有限责任合伙(LLP)n 有限责任合伙的合伙人均为普通合伙人，在经营管理上与普通合伙类似。不同的是在有限责任合伙这种组织形式下，对某一合伙人、员工等在提供专业服务时的错误、不作为、过失、低能力的或渎职的行为所产生的侵权与违约责任，全部合伙人以全部合伙资产为限对其债务承担有限度的连带责任，超过合伙资产总额的未偿付债务由过失合伙人独立承担无限责任，其他合伙人不再承担连带责任。有限合伙(LP)n 依责任形式的不同有限合伙中的合伙人分为普通合伙人（general partner）与有限合伙人（limited partner）两类，普通合伙人与有限合伙人可以为自然人或法人。在美国，有限合伙企业中至少有一位普通合伙人，他（他们）对有限合伙企业的债务承担无限连带责任，对有限合伙企业事务享有管理权，并对有限合伙企业及所有合伙人负有诚信和忠诚的义务。而有限合伙人只以其出资为限对有限合伙企业的债务承担有限责任，但有限合伙人对有限合伙企业事务无管理权，其一但介入对合伙事务的经营管理则被视为普通合伙人，承担无限责任。有限责任企业(Limited Liability Company)n Limited Liability Company其中“Company”一词不能翻译为中文通常意义上的“公司”。因为，在美国，Limited Liability Company这种经济组织的实质类似于：所有合伙人均为有限合伙人的合伙企业，Limited Liability Company不受美国联邦或州的任何公司法规范的约束，美国法学院的教材中一般都将Limited Liability Company置于合伙企业法的体系下讲述 有限责任有限合伙(LLLP)n有限责任有限合伙（LLLP）将有限合伙（LP）与有限责任合伙（LLP）的优势相结合，依有限责任有限合伙组织形式的风险投资基金为例，不仅作为有限合伙人的出资人受有限责任的保护，作为普通合伙人的基金管理人（自然人）也享有有限责任合伙（LLP）中普通合伙人有条件的有限责任的保护。即普通合伙人只对自己的过失给风险投资企业造成的损失承担无限责任，而对其他普通合伙人在管理风险投资基金过程中产生的过失不承担连带责任。四、商中间人n（一）概念n虽然也从事经营性行为，但与直接从事生产和销售的商人在经营方式、权利能力和责任能力以及政府对其所实施的管制方式、税收方式上都存在明显的差异，将其单独进行研究，称其为商中间人（二）商中间人的种类1、代理商：指一种独立的商事经营者，他接受委托，固定地为其他业主促成交易或以其他业主的名义缔结交易。2、居间商：指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的行为。3、行纪商：指以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券，并以其作为职业性经营的人。（三）商中间人的立法模式n1.在商主体为商行为登记时明确规定其从事直接商行为时兼营中介商行为；n2.在登记中明定商主体是从事中介商行为的商人，即中间商，如某某中介公司。五、商辅助人n（一）概念n商辅助人又称商使用人，是指在商事交易中，丛属于商主体，受商主体委任或支配，辅助商主体开展营业的人。商辅助人本身不是商人，它以商主体的名义为法律行为，并且其行为的全部后果由商主体承担。（二）商辅助人特征n1、商辅助人通常必须基于劳动关系或合同关系隶属于某一企业或商人。n2、商辅助人必须对其所服务的商人享有一定的商业代理权。n3、商辅助人与其所服务的商人间的关系具有复合性，即两者之间既是雇佣关系，又是代理关系。（三）种类1.经理人（经理人是指接受他人委托而为他人进行商务管理及经营的人）2.代办人（代办人是受商人委托，于一定处所或一定地区内，以商人名义办理其事务之一部或全部的人）