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流质抵押条款与房屋买卖 名为房屋买卖合同实为流质借款抵押合同的效力（2016年8月29日） 案例甲与乙合作开发房地产。甲因急需资金向丙提出借款300万元，丙同意借款给甲，但要求甲提供房产抵押。甲因无房产可供抵押，故请求乙提供帮助，乙以自有的一套价值800万元的别墅为甲的借款提供抵押担保。丙不同意与乙签订房屋抵押合同，而是签订房屋买卖合同。乙即与丙签订房屋买卖合同，将别墅作价300万元卖给丙。房屋买卖合同签订后，乙为丙办理了备案登记，丙随即将300万元转入甲的帐户，并由乙出具300万元的购房收据。甲于借款到期后未能偿还丙的借款本息。乙以房屋买卖合同实为流质抵押合同应认定无效为由，起诉丙请求确认房屋买卖合同无效；丙则以甲在借款到期后未偿还借款本息为由，依据房屋买卖合同的约定反诉请求乙履行房产过户手续。 分析乙的本诉请求和丙的反诉请求是否成立，取决于以下法律问题的理清。 其一，丙与乙签订的房屋买卖合同实质上是借款房屋抵押合同。 从查明的案件事实看，乙与丙当初签订房屋买卖合同，系应甲的要求以自有别墅为甲向丙借款提供抵押担保。同时，乙应丙的要求，以房屋买卖合同代替借款房屋抵押合同。可见，乙与丙签订房屋买卖合同的真实意思表示或订约的真实目的是将别墅作为甲向丙借款的抵押担保，房屋买卖合同的履行仅是担保丙实现债权的抵押方式。由此，三方当事人之间合同关系的实质，一方面，甲与丙之间存在民间借贷合同关系；一方面，乙与丙之间以担保甲履行民间借贷合同债务为目的所签订的名为房屋买卖合同实为借款房屋抵押合同。 其二，丙与乙签订的房屋买卖合同或流质抵押合同应属无效合同。 首先，丙与乙签订的抵押合同属流质抵押合同，依法应认定无效。依照物权法第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”的规定，流质抵押的构成要件包括：第一，当事人之间存在担保合同关系，即债务人负有现实债务或未来债务，债务人或第三人为担保债务人履行债务而向债权人提供担保物。第二，约定债务清偿不能时，担保物直接归属债权人所有。第三，上述约定在债务履行期限届满前作出。本案中，乙按丙的要求签订房屋买卖合同，目的就是担保甲按时归还丙借款本息，并非丙向乙购买别墅。合同签订后双方办理了房屋买卖备案登记手续，直到甲未依约归还借款本息之时，丙才有权请求乙履行房屋买卖合同办理房屋过户手续。可见，乙与丙签订的房屋买卖合同符合流质抵押合同的上述构成要件，应认定为流质抵押，而不应认定为在房屋抵押合同签订后即将房屋过户到抵押权人名下的让与担保。依照物权法第一百八十六条的上述规定，应当认定该房屋买卖合同或房屋抵押合同无效。 其次，丙与乙签订房屋买卖合同后办理的房屋买卖备案登记不能替代抵押登记。 丙与乙签订房屋买卖合同后办理了房屋买卖备案登记。依照物权法第二十条第一款“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定，丙与乙办理预告登记只是赋予丙请求乙在甲不能清偿到期借款本息时办理房产过户手续的请求权以排他的物权效力。显然该房屋买卖的预告登记区别于房屋抵押登记。依照物权法第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，以房屋抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。在本案中，丙与乙签订的房屋买卖合同如上所述认定为实质上的无效之流质房屋抵押合同，但流质抵押的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力以及抵押权的效力。为此，关键在于认定本案房屋抵押权是否成立。丙与乙签订名为房屋买卖合同后办理了房屋买卖备案登记或预告登记，该登记能否认定为抵押登记？回答是否定的。假如丙与乙签订的房屋买卖合同是真实的房屋交易合同，那么，丙即可通过办理房屋买卖预告登记来限制乙对所售房屋的处分权，为下一步办理房产过户手续作准备。预告登记与抵押登记都是物权登记，但二者不能等同。仅从效果看，依照物权法第二十条第二款“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”的规定，预告登记所要保护债权请求权具有排他效力，经预告登记的请求权能够对抗后来发生的与该请求权相冲突的不动产物权的处分行为。预告登记所保全的是将来不动产物权变动的请求权，该请求权的最终实现尚需预告登记权利人积极依照约定的期限或条件行使请求权。而抵押登记的法律后果，从物权法第一百八十七条的反对解释中获知，即使当事人签订了房屋抵押合同，只要未办理房屋抵押登记的，抵押权也就尚未成立。据上，丙与乙虽签订了实质上是抵押合同性质的房屋买卖合同，仅办理了房屋买卖备案登记，却未办理抵押登记，丙依法不能取得抵押权。 综上所述，丙与乙签订名为房屋买卖合同实为依法应认定无效的流质抵押合同后，虽办理了房屋买卖备案登记，但未办理抵押登记，导致抵押权尚未成立，丙依法不能取得抵押权。但是，流质抵押合同被依法确认无效后，应综合考虑双方当事人的主观过错等因素，对丙不能从甲处获得借款本息清偿的损失部分各自承担相应的合同责任。据此，乙的诉讼理由成立，法官应支持其确认实质上系房屋抵押合同性质的房屋买卖合同无效的本诉请求。至于丙依据房屋买卖合同反诉请求乙履行房屋过户手续，法官则应向其释明，按照无效房屋抵押合同变更反诉请求。丙经法官释明仍坚持不予变更的，法官应当判决驳回其反诉请求。流质条款，即绝押条款，是指转移抵押物所有权的预先约定。订立抵押（质押，下同）合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务人履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有。 法律依据中华人民共和国物权法第186条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。第211条：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。中华人民共和国担保法第40条：设立抵押权同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移债权人所有。此外，还有>若干问题的解释中第57条的内容：当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。 债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。 无效原因我国法律之所禁止绝对禁止流质条约，主要基于以下原因。第一，为了体现民法的公平、等价有偿原则。在很多情况下，债务人为经济上的困难所迫，会自己提供或者请求第三人提供高价值的抵押财产担保何时何地较小的债权，而债权人可能乘人之危，迫使债务人订立流质契约，从中获取暴利，从而损害债务人或者第三人的利益，明显有失公允；若抵押权设定后，抵押财产价值大跌，以致低于所担保的债权，此时虽对债务人有利，但对债权人也是不公平的。因此，禁止流质抵押的目的主要是为了保护抵押人的利益，但更重要的是体现民法的公平、等价有偿原则。第二，如果债权人以胁迫或者乘人之危，迫使债务人订立流质契约，或者债务人基于对抵押财产的重大误解而订立显失公平的流质契约，债务人虽可以请求人民法院认定抵押合同无效或者行使撤销权，从而保护自己的正当权益，但意思表示不真实导致合同无效或者可撤销属于弹性条款，如果债务人不能举证证明意思表示不真实，不自由，法院自然不会认定合同无效或者可撤销合同，因此，不如直接由法律规定流质契约无效，以更好地保护抵押人的正当权益。第三，流质契约禁止也是抵押权的本质属性所要求的。抵押权是一种变价受偿权，抵押财产未经折价或者变价，就预先约定抵押财产转移抵押权人所有，违背了抵押权的价值权属性。流质条款”的含义及禁止原因2016-12-20与非典型担保的冲突 一、基本概念：“流质条款”，是通常对直接流转抵押物的条款的俗称说法，指的是债务人在担保时事先约定，“在不能偿还债务的情况下，担保物直接归债权人所有。”实际上“流质条款”仅指的质押层面的合同，针对的是质押物。严格上，从担保类别区分为抵押和质押，“流质条款类”的合同，包括流抵押合同和流质押合同（流质合同）。下文为撰写发表，将“流质条款”作为二者的统称使用。 二、具体法律依据：1、禁止流押的法律规定物权法第一百八十六条【禁止流押】抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。立法初衷：流押合同或者流押条款，指债权人在订立抵押合同时与抵押人约定，债务人不履行债务时抵押财产归债权人所有。本条规定与我国担保法的规定是一致的。担保法第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”担保法这样规定，主要考虑在设立抵押权时，抵押人处于资金需求者的地位，一些抵押人出于急需，可能不惜以自己价值很高的抵押财产去为价值远低于该抵押财产的债权担保，比如，甲向乙借款10万元人民币，以自己价值30万元人民币的房屋抵押担保。如果允许抵押权人和抵押人在订立抵押合同时约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押财产归债权人所有，那么，一些抵押人为了眼前的急迫需要，就可能做出不利于自己的选择。这样的结果，不仅不利于保护抵押人的合法权益，也与民法规定的平等、公平的。但也有学者对此提反对声音，称此约定违背了民法的自愿、意思自治原则。这类条款的根源源于民法的始祖“罗马法”，实际一直沿用过来；无论国内外都有此类规定。 2、禁止流质的法律规定物权法 第二百一十一条【禁止流质】质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。立法初衷：同上述的禁止流押条款，禁止流质契约的意思主要是：当事人不得在质权合同中约定出质人在债务履行期届满不履行到期债务的，质押财产的所有权转移于质权人所有，即使当事人认为质物与债权价值相当，也不允许订立如此内容的协议。 三、“流质条款”的效力物权法和担保法明确规定，不得约定流押和流质类的条款。那如果约定了，该条款或合同的法律后果呢？实践中，法律界俗称的“流质条款无效“，是对相应的“流质条款”无效，并非整个合同无效，除非整个合同主要是关于“流质”类的约定。合同条款无效的法律依据为合同法，以及最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释。物权法规范的是物权行为及效力；担保法约束的是担保合同及合同行为效力。所以，该条款无效是依据于合同法，因合同条款违法了法律的禁止性规定，即违反了物权法及担保法的规定。最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释第五十七条“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。” 四、借贷同时以达成抵押物买卖协议的效力最高人民法院在“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”的公报案例中，明确公布以下内容：裁判摘要1双方当事人基于同一笔款项先后签订商品房买卖合同和借款协议，并约定如借款到期，偿还借款，商品房买卖合同不再履行；若借款到期，不能偿还借款，则履行商品房买卖合同。在合同、协议均依法成立并已生效的情况下应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系。该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。2借款到期，借款人不能按期偿还借款。对方当事人要求并通过履行商品房买卖合同取得房屋所有权，不违反担保法第四十条、物权法第一百八十六条有关“禁止流押”的规定。律师点评：该公报案例，强调了合同的自由意志；但实际上与“禁止流质”的规定有一定法理冲突，有一定冲击，因为房屋买卖合同实际上是“复杂的直接转移所有权的流转抵押物或质押物的合同”。 五、后让与担保是否违反“流质条款”按照司法判例，法律实践中实质上认可一定的“后让与担保”，以预售商品房或事先约定处置房屋的形式，对基础债权债务特别是借款关系进行担保；未偿还债务时，由债权人与债务人按已签署的合同约定交易房屋，实质以房屋进行抵债。这种新型担保方式与物权法定原则并不冲突，因为其不是物权，其无权以“物权”来取得优先权。所以，应适用合同法的效力约定。这类担保其是否规避了“禁止流质”的条款，应结合担保约定的合同内容是否违反法律法规的强制性规定、物权变动是否依法进行了公示等综合判定。后让与担保在实行过程中，如果不是由债权人直接取得所有权，实际上不能认定为是“流质条款”之类。例如，上述最高院公报案例持此观点。六、非典型担保方式类型（下文省略）最高人民法院关于流质流押合同条款裁判规则汇编2016-12-281.流质契约无效，但依法设立的质权及变更约定有效担保债权已届清偿期后，债权人经协商通过质押财产的折价取得质押财产的所有权，不属于法律禁止的流质契约。2.就同笔款项签订购房协议和借款协议，亦可均有效借贷双方约定以签订购房合同形式提供担保的，通过规避流押条款，亦可达致购房协议和借款协议均有效的效果。3.名为商品房买卖，实为借贷，可视为借款担保关系当事人以签署商品房买卖合同并办理备案登记方式进行民间借贷的，应认定双方之间成立了一种非典型担保关系。4.借款期限届满前以抵押物抵债约定，构成流质条款当事人在抵押合同约定的债务履行期届满前，就抵押物所有权转移达成以物抵债的协议，因违反法律规定而无效。5.名为购房实为融资担保的合同，可以显失公平撤销名为商品房买卖，实为融资担保的流抵契约，约定权利义务显失公平，严重损害债务人利益，当事人可申请撤销。6.到期未偿，抵押物交债权人执行，该流押约定无效依物权法等规定，债务履行期届满，抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有的流押条款无效。7.基于不合法流质条款的公证债权文书，应不予执行债权文书经公证赋予强制执行效力虽具强制执行力，但并不具有既判力。其中约定的流质条款，法院应不予执行。8.担保法实施前的流押条款，可依公平原则处理担保法实施前的流押条款，可据案情，在主合同无效情况下，认定流押约定亦无效，并依过错责任原则处理。规则详解1.流质契约无效，但依法设立的质权及变更约定有效担保债权已届清偿期后，债权人经协商通过质押财产的折价取得质押财产的所有权，不属于法律禁止的流质契约。标签：质押流质契约合同变更案情简介：2005年，投资公司为机械公司向银行借款提供保证担保。实业公司以其所持铝业公司股权向投资公司提供反担保，双方所签股权质押合同约定主债务履行期间届满，投资公司代偿债权后即将质押股权转移为己有。随后该股份出质记载于股东名册。2006年，因机械公司未归还银行贷款，银行催贷。为此，实业公司向投资公司出具承诺书，约定实业公司在1年内归还投资公司代偿的银行本息及10%年利率，如到期未还，诉争股权折价抵债归投资公司所有。投资公司代偿保证债务后，实业公司拒绝办理诉争股权的变更登记手续，但投资公司已实际行使股东权利。2007年，实业公司起诉要求确认其在铝业公司的股权及相应权益，要求投资公司支付扣除代偿贷款本息后的股息及红利。法院认为：依担保法第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”法律禁止流质契约。但基于当事人意思自治原则，法律允许在担保债权已届清偿期后，债权人经协商通过质押财产的折价取得质押财产的所有权。案涉股权质押合同约定了质押权利的实现方式，即在主债务履行期间届满，投资公司代偿债权后即将质押股权转移为己有，依担保法第66条规定，并参照最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释第57条第1款规定，该条款约定的内容属于无效的流质条款，但该条款无效不影响股权质押合同其他部分内容的效力。案涉质权在股份出质记载于股东名册时起已合法设立，只是不能依流质条款约定直接取得本案争议股权。实业公司在已同投资公司签订股权质押合同并设立质权的情形下，又出具承诺书，另行约定其在1年内归还投资公司代偿的银行本息及10%年利率，如到期未还，诉争股权折价抵债归投资公司所有。该内容已对股权质押合同作出实质性变更，不能视为股权质押合同的补充和延续，不适用担保法第66条关于流质条款的规定，其约定内容合法有效。判决驳回实业公司诉讼请求，实业公司应限期办理诉争股权转让的工商变更登记手续。实务要点：法律禁止流质契约。但基于当事人意思自治原则，法律允许在担保债权已届清偿期后，债权人经协商通过质押财产的折价取得质押财产的所有权。案例索引：最高人民法院（2014）民提字第92号“某铝业公司与某投资公司等一般股权转让侵权纠纷案”，见河南万基铝业股份有限公司、万基控股集团有限公司与河南豫新投资有限公司一般股权转让侵权纠纷审判监督民事判决书（审判长王富博，代理审判员张颖、原爽），载中国裁判文书网（20150107）。2.就同笔款项签订购房协议和借款协议，亦可均有效借贷双方约定以签订购房合同形式提供担保的，通过规避流押条款，亦可达致购房协议和借款协议均有效的效果。标签：抵押流抵契约借款合同合同性质选择履行案情简介：2007年，朱某与开发公司签订14份商品房买卖合同并办理了销售备案登记，开发公司开具了1035万余元的发票。次日，双方又签订借款协议，约定开发公司向朱某借款1100万元，开发公司自愿将前述商品房抵押给朱某，并约定如按期偿还借款，购房协议不再履行；否则，购房协议应继续履行。因开发公司到期未偿，朱某起诉要求继续履行14份商品房买卖合同。法院认为：双方当事人基于同一笔款项先后签订了14份商品房买卖合同和借款协议，且办理了销售备案登记手续，依法应认定上述合同和协议均成立并已生效。担保法第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”物权法第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”此系法律上禁止流押的规定。禁止流押的立法目的是防止损害抵押人利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。本案借款协议中诉争条款并非法律禁止的流押条款，理由：开发公司到期未偿借款时，朱某并不能直接依上述约定取得“抵押物”所有权，其只能通过履行商品房买卖合同实现。双方当事人在借款协议中约定以签订商品房买卖合同形式为借款协议提供担保，并为此在借款协议中为案涉14份商品房买卖合同附设了解除条件，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。实际上，双方当事人对履行14份商品房买卖合同或借款协议具有选择性，且从合同选择履行角度看，开发公司更具主动性。开发公司如认为履行14份商品房买卖合同对其不公平，损害其利益，其完全可依合同法相关规定行使合同撤销权，但其未在法定除斥期间内行使，而是拒绝履行生效合同，其主张不符合诚信原则，不应得到支持。故案涉14份商品房买卖合同与借款协议均为依法成立并生效的合同。借款协议约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，判决继续履行案涉14份商品房买卖合同。实务要点：双方当事人基于同一笔款项先后签订购房协议和借款协议，并约定如按期偿还借款的，购房协议不再履行；否则，购房协议应继续履行。依前述约定，应认定双方之间成立房屋买卖和民间借贷两个民事法律关系。在借款人到期未偿的情况下，对方当事人诉请继续履行购房协议取得房屋所有权的，不违反担保法第40条、物权法第186条有关“禁止流押”的规定。案例索引：最高人民法院（2011）民提字第344号“朱某与某开发公司商品房买卖合同纠纷案”，见朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案（审判长辛正郁，审判员王友祥，代理审判员仲伟珩），载最高人民法院公报裁判文书选登（201412/218：18）。3.名为商品房买卖，实为借贷，可视为借款担保关系当事人以签署商品房买卖合同并办理备案登记方式进行民间借贷的，应认定双方之间成立了一种非典型担保关系。标签：抵押流抵契约借款合同合同性质民间借贷非典型担保案情简介：2007年，开发公司为偿还严某等5人的340万元到期借款，与杨某签订商品房买卖合同，约定杨某购买开发公司1400余平方米的53间商铺。在杨某付全款后，开发公司撤销了与严某等5人的购房备案登记，而办理了与杨某的购房合同备案登记。同时，开发公司向杨某账户汇入61.1万元，其称系借贷利息，另向杨某开具购房发票，但未将发票原件交付杨某，后又在税务部门做了缴销。2008年，杨某诉请开发公司交付房屋。法院认为：法律关系的性质应依当事人真实意思表示予以认定。本案现有证据证明，开发公司与杨某之间应为借贷关系：就开发公司而言，其签订商品房买卖合同真实目的，系向杨某借款以偿付严某等人已届清偿期的340万元借款，防止案涉房屋因就前述债权提供担保、办理了登记备案而丧失所有权。对此，有开发公司与严某等5人的在先类似交易模式、开发公司向杨某支付61.1万元借款利息、开发公司持有发票原件等证据和事实佐证。如开发公司真实意思表示系以340万元价款出售案涉房屋，则直接依其与严某等5人所签合同之约定即可实现，无需徒增与杨某协商签订买卖合同、以杨某支付340万元购房款偿还严某等人的340万元借款、撤销严某等5人的备案登记后再申请将杨某作为购房者登记备案等繁琐步骤和程序。发票是交易真实发生的证明，更是办理不动产权属登记的重要依据。本案中，杨某作为买受人，在交纳了全部房款后，始终未向开发公司索要发票原件，直到本案诉讼中向法院提交的亦仅系复印件。且近三年时间内未要求办理权属登记，明显不符合交易习惯。开发公司作为售房一方，在始终认可收到杨某房款情况下，未将发票原件交付杨某，嗣后却将该发票连同其他各联在当地税务机关作了缴销，充分说明开发公司否认房产交易的真实性。而缴销行为发生在诉讼之前，则从另一侧面证明开发公司否认与杨某之间存在真实的房产交易关系的态度是一贯的，故仅凭杨某提供的发票复印件，尚不能认定其与开发公司之间存在商品房买卖合同关系。杨某收到开发公司支付的61.1万元，杨某对该款项性质始终以商业秘密为由拒绝作出说明，考虑到民间借贷支付利息的一般做法，综合全案情况分析，在杨某未能举证证明双方存在其他经济往来的情况下，认定开发公司上述款项系其为向杨某借用340万元而支付利息的主张具有更高的可信度。再者，案涉商品房买卖合同以一口价340万元方式，交易了1400余平方米的53间商铺，亦与一般房地产交易习惯不符。综上，书面借款合同并非认定借贷关系不可缺少的要件。杨某向开发公司支付340万元并收取利息的行为，足以认定双方之间成立了债权债务关系。双方签订商品房买卖合同并办理备案登记行为，足以认定双方之间成立了一种非典型的担保关系。杨某作为债权人，可以适当方式就合同项下商铺主张权利，以担保其债权的实现。但其请求直接取得案涉商铺所有权的主张，违反了物权法关于禁止流质的规定，不予支持。判决驳回杨某诉讼请求。实务要点：法律关系的性质应依当事人真实意思表示予以认定。书面借款合同并非认定借贷关系不可缺少的要件。充分证据证明当事人以签署商品房买卖合同并办理备案登记方式进行民间借贷的，应认定双方之间成立了一种非典型的担保关系。债权人可以适当方式就合同项下不动产主张权利，以担保其债权实现。但其请求直接取得案涉不动产所有权的主张，违反了物权法关于禁止流质的规定，应不予支持。案例索引：最高人民法院（2013）民提字第135号“某开发公司与杨某商品房买卖合同纠纷案”，见广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案（审判长张勇健，审判员韩玫，代理审判员沈丹丹），载民事审判指导与参考裁判文书选登（201402/58：192）；另见意思与表示不一致时，对法律关系性质的司法认定广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷申请再审案（梁曙明、刘牧晗，最高院立案二庭），载立案工作指导申诉与申请再审疑案评析（201304/39：55）。4.借款期限届满前以抵押物抵债约定，构成流质条款当事人在抵押合同约定的债务履行期届满前，就抵押物所有权转移达成以物抵债的协议，因违反法律规定而无效。标签：抵押流抵契约执行以物抵债流质条款案情简介：2007年，经法院调解，农业集团应偿还资产公司1亿余元。同年7月11日，受案法院保全查封了农业集团名下的土地使用权。2009年1月，西安中院向被执行人发出执行通知并对前述土地使用权续封。同年11月，案外人信用社提出执行异议，以雁塔区法院2006年4月19日送达给信用社的以物抵债裁定主张上述查封土地权利。信用社与农业集团的房地产抵押合同约定借款期限为2002年12月4日至2005年12月4日，双方协议抵债时间为2004年4月。法院认为：最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第57条规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效”本案信用社与农业集团所签房地产抵押合同约定的借款期限届满前，协议进行以物抵债。此约定虽非在抵押合同中约定，但和禁止流质条款的规定精神直接违背，亦剥夺了其他债权人的受偿机会，故该以物抵债协议应无效。实务要点：当事人在抵押合同中约定的债务履行期届满前，就抵押物的所有权转移达成以物抵债协议的，因违反最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第57条禁止流质条款的规定而无效。案例索引：最高人民法院（2010）执监字第88号“某资产公司与某信用社执行异议案”，见程序异议与实体异议的区分东方资产管理公司西安办事处与西安市雁塔区农村信用社执行异议案（范向阳，最高院执行局），载执行工作指导案例分析（201004/36：120）。5.名为购房实为融资担保的合同，可以显失公平撤销名为商品房买卖，实为融资担保的流抵契约，约定权利义务显失公平，严重损害债务人利益，当事人可申请撤销。标签：抵押流抵契约撤销权显失公平名为商品房买卖实为融资担保案情简介：2006年4月，开发公司、黄某、销售公司签订合作销售合同，约定销售公司代理销售房产，底价2800元/平方米，黄某需在7天内帮开发公司借贷500万元。第二天，黄某同乡陈某与开发公司签订商品房买卖合同，约定陈某以单价500元/平方米购买1万余平方米，总价共计500万余元。2006年12月，开发公司以陈某乘人之危签订合同属显失公平为由，诉请撤销商品房买卖合同。经鉴定，诉争房屋土地成本与工程成本相加等于每平方米1700余元，销售底价2800元/平方米，市场价3000余元/平方米。法院认为：将合作销售合同与商品房买卖合同内容及实际履行相比较，应认定陈某与开发公司签订房屋买卖合同的真实意思是以买卖形式对开发公司进行融资，并以房屋作为出借人融资的担保。当事人约定的该种合同形式在担保法律上称为“流抵契约”或“流质契约”，是指当事人约定如抵押人到期不还款，抵押物即归抵押权人所有。流抵契约极易造成债权人压迫债务人，低价取得债务人财产，使得双方交易有违公平原则。根据担保法第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”该合同因违反法律强制性规定应为无效。同时，陈某乘开发公司亟需资金之危，与开发公司订立了违背开发公司真实意思的房屋买卖合同，房屋价格又显失公平，根据合同法第54条规定，法院可根据开发公司请求依法予以撤销。实务要点：名为商品房买卖合同，实为融资担保的流抵契约，约定的权利义务显失公平，严重损害债务人利益，法院可依当事人申请予以撤销。案例索引：最高人民法院裁定“某开发公司与陈某买卖合同纠纷申请再审案”，见假买卖合同形式下的真融资担保协议陈玲玲与益阳市鸿基房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷申请再审案（于金陵，最高院立案庭），载立案工作指导申诉与申请再审疑案评析（200903/22：85）。备注：法院以可撤销合同定案，评析部分认为法院可以流质契约做无效处理。6.到期未偿，抵押物交债权人执行，该流押约定无效依物权法等规定，债务履行期届满，抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有的流押条款无效。标签：抵押流抵契约执行抵押效力流押条款案情简介：2000年，商城以名下房产向银行抵押借款4500万元，抵押合同第20条约定：“在银行贷款到期后，若借款人不能及时偿还银行贷款，愿将抵押物移交给银行并接受强制执行。”该抵押合同办理了公证及房产抵押登记手续。法院认为：担保法第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”最高人民法院关于适用<担保法>;若干问题的解释第57条第1款规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”故本案抵押合同第20条因违反法律禁止性规定，应属无效。其余内容均不违反我国法律、行政法规的禁止性规定，系当事人真实意思表示，应为合法有效。实务要点：根据物权法第186条、担保法第40条，及最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释第57条第1款规定，在债务履行期届满，抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有的流押条款无效。案例索引：最高人民法院判决“某银行与某商城等抵押借款合同纠纷案”，见经翻建的抵押物其抵押权的效力是否及于抵押物生效的仲裁裁决书能否对抗经登记的抵押权大庆建行与庆莎公司、金银来公司借款抵押合同纠纷上诉案（李京平，最高院民二庭），载民商事审判指导案例分析（200501/7：213）。7.基于不合法流质条款的公证债权文书，应不予执行债权文书经公证赋予强制执行效力虽具强制执行力，但并不具有既判力。其中约定的流质条款，法院应不予执行。标签：抵押流抵契约执行公证债权文书流押条款案情简介：1999年12月，因物业公司代偿开发公司所欠银行债务，开发公司与物业公司签订协议，约定开发公司以名下土地使用权为偿还物业公司代偿款提供抵押担保，“如开发公司未按期偿还，物业公司有权依法对抵押土地使用权进行转让处置”。该协议在公证处办理了具有强制执行效力的债权文书公证书，同时办理了抵押登记。2000年，因开发公司逾期未偿，物业公司申请强制执行。法院认为：案涉代偿债务协议中，土地使用权是作为抵押权的标的出现，而并非本案追偿的物品。担保法第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第57条规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效”故本案协议约定内容因违反法律禁止性规定而无效，公证处基于不合法内容之协议书作出的赋予强制执行效力的公证书因违反公证合法原则，法院理应不予执行。实务要点：债权文书经公证赋予强制执行效力虽具有强制执行力，但并不具有既判力。公证债权文书中约定流质条款的，法院应不予执行。案例索引：浙江高院审查“某物业公司申请执行某开发公司案”，见关于如何适用不予执行公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书（童兆洪，浙江高院），载执行工作指导案例分析（200404/12：95）；另见三江公司因代银河公司等偿还申请执行经公证赋予强制执行效力的以土地使用权抵押到期不偿还债务直接抵偿土地使用权的协议案（童兆洪），载人民法院案例选（200301/43：284）。8.担保法实施前的流押条款，可依公平原则处理担保法实施前的流押条款，可据案情，在主合同无效情况下，认定流押约定亦无效，并依过错责任原则处理。标签：抵押流抵契约典当合同效力担保法实施前公平原则案情简介：1993年，实业公司、典当行签订财产抵押合同，约定实业公司以房产向典当行抵押贷款1000万元，抵押期满抵押人无力还款时，抵押物归抵押权人所有。法院认为：案涉抵押合同关于流押的约定，因在担保法实施前订立，故不适用该法。在当时法律无明确禁止性规定情况下，该抵押合同系当事人在平等自愿、等价有偿基础上，对各自权利义务作出的约定。从合同自由原则出发，不宜认定双方在抵押合同中关于直接取得抵押物所有权的约定无效。根据本案具体情况，若主合同无效，双方直接取得抵押物所有权的约定亦无效，则依据过错原则，相互返还，赔偿损失；若主合同有效，则依公平原则处理。实务要点：流押条款应为无效。但担保法实施前的流押条款，可根据个案具体情况，在主合同无效情况下，认定流押约定亦无效，依据过错原则，相互返还，赔偿损失；若主合同有效，则依公平原则处理。案例索引：最高人民法院关于海口鲁银实业公司典当拍卖行与海南飞驰实业有限公司、海南万锡房地产开发有限公司抵押贷款合同纠纷一案的复函（1999年3月2日1996法民字第8号），见关于海口鲁银实业公司典当拍卖行与海南飞驰实业有限公司、海南万锡房地产开发有限公司抵押贷款合同纠纷一案的请示与答复（董华），载民事审判指导与参考请示与答复（200001/1：156）。