论人才社会性流动的司法保障——以事业单位辞聘难为例.pdf

年第 期(总第 期)论人才社会性流动的司法保障 以事业单位辞聘难为例钱叶芳韩桂君摘 要 从顶层设计到法律构建 以 事业单位人事管理条例 和 劳动合同法 为标志 我国人才社会性流动规则已成体系 但司法保障问题依旧严重 以事业单位人员单方解除聘用合同的争议处理为例 劳动合同法 第 条在司法实践中几乎沦为僵尸条款 特别是聘用制人员被迫辞职的法律适用被忽视 加强人才社会性流动的司法保障是实现人才强国目标和自由择业权的必经之路 亟待清理妨碍人才流动从而影响司法裁判的法律法规、政策性文件和司法解释 同时 应当确立“有利于人才流动”的法律适用原则 要求裁审人员从整体上把握由人事立法、劳动立法、单行职业立法及其他相关法律法规和政策性文件构成的人才流动规则体系 提高职业素质和法律适用能力关键词 人才社会性流动 人事立法 劳动立法 辞聘难 司法保障作者简介 钱叶芳 中南财经政法大学法学院教授、动物保护法治研究所负责人 韩桂君 中南财经政法大学法学院教授 法学博士(武汉)编号 /本质上 创新型国家建设是人才培养和流动机制的建设 人才无流动 则难创新“十三五”以来我国创新型国家建设取得决定性成就 这得益于改革开放之初的固定工制度改革及其后持续进行的劳动力和人才流动体制机制的改革 党的十九大报告再次强调 要破除妨碍劳动力、人才社会性流动的体制机制弊端促进人才在不同性质单位和不同地域间有序自由流动 基于此 年 月 中共中央办公厅、国务院办公厅印发 关于促进劳动力和人才社会性流动体制机制改革的意见(以下简称人才流动意见)提出强化法治保障 健全促进劳动力和人才社会性流动领域法律法规 清理妨碍流动的法律法规和政策性文件 落实“谁执法谁普法”普法责任制 积极开展以案释法 加强行政执法和仲裁队伍建设 保障劳动力和人才合法流动权益 本文着眼于人才的社会性流动 以事业单位聘用制人员(以下简称“受聘人员”)辞聘难的法律现实为例 梳理规则体系 剖析司法症结 提出改善建议 以期司法系统更好地助力实现二十大报告提出的到 年建成人才强国的奋斗目标科技部:“十三五”以来我国创新型国家建设取得决定性成就 央视网:/./.年 月 日中共中央办公厅 国务院办公厅印发 关于促进劳动力和人才社会性流动体制机制改革的意见 中央人民政府网:/./.年 月 日一、人事立法与劳动立法关系的司法态度我国事业单位受聘人员辞聘难是一个不争的事实 例如“调动工作卡死你”被认为是教师“种死法”之一种 高校教师动辄需 年方可完成全部离职手续基本属于常态 很显然 这种情状背离了 年国家新一轮事业单位人事改革“畅通人员流动渠道”的基本精神和党的十九大报告中“促进人才社会性流动”的基本精神 究其原因 既有人事制度设计上的缺陷 也有受聘人员自身法律意识缺乏的因素 但是更主要的原因在于各级劳动人事执法和司法人员未能接纳 劳动合同法 第 条 也未能从整体上把握并融会现行法律法规中有关劳动力和人才流动的规则 特别是受聘人员被迫辞聘的法律适用问题目前尚未受到应有的察觉与重视 作为司法裁判的依据 受聘人员流动规则体系由国家和地方层面的人事立法、单行职业立法、劳动立法以及政策性文件构成 表 概览了国家层面的规则体系表 事业单位聘用制人员流动规则体系(国家层面)分类法律法规与政策性文件人事立法一般立法事业单位人事管理条例()单行人事立法国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知(国办发 号)事业单位工作人员处分暂行规定()等单行职业立法教师法、高等教育法、执业医师法、护士法等劳动立法一般立法劳动法()单行劳动立法劳动合同法()等 在法律适用中 首先遇到的一个问题是 事业单位聘用合同是否排斥 劳动合同法 的适用 在教义法学上 这个问题本不应当具有争议性 年实施的 劳动合同法 第 条(以下简称“第 条”)规定:“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同 法律、行政法规或者国务院另有规定的 依照其规定 未作规定的 依照本法有关规定执行”全国人大常委会法制工作委员会对此条的解读是 通过对事业单位聘用制工作人员的聘用合同如何适用劳动合同法作出特别规定解决事业单位聘用合同缺乏实体法依据的问题“既解决了本法与现行的事业单位人事管理制度的衔接 解决了事业单位聘用合同无法可依的局面 也为事业单位人事制度改革留下空间”年国务院颁布 事业单位人事管理条例(以下简称 管理条例)进一步对聘用合同无法可依的空白予以了弥补 对于 管理条例 与劳动合同法 的关系 国务院法制办、中央组织部、人力资源社会保障部负责人明确表示:“条例未作规定的 依照劳动合同法及其实施条例执行”行政执法机关的解读与立法解读保持了一致综合观察可知 于最高立法机关和中央政府而言 聘用合同法律适用的逻辑特别简单 即管理条例 未作规定的 适用 劳动合同法既有理论研究的认知也基本一致:一是 管理条例 和 劳动合同法 构成特别法与一般法的关系 管理条例 未作特殊规定的内容 应适用劳动合同法 早期单行人事立法与 管理条国务院办公厅关于印发分类推进事业单位改革的指导意见 国办发 号 中共中央办公厅与国务院办公厅印发 关于进一步深化事业单位人事制度改革的意见 中办发 号例 发生抵触的 应当适用 管理条例 如国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知(国办发 号 以下简称 聘用制度意见)、事业单位工作人员处分暂行规定()、人事争议处理规定(年)等 二是事业单位聘用合同适用法律的理想模式应是聘用合同既适用 劳动合同法 同时立法机构又须根据聘用合同的特殊性 在法律适用方面作出一些特别规定 一般规定与特别规定相结合 特别规定优先适用三是在不违背 劳动法 基本宗旨的前提下 法院可选择性地适用人事方面的法规、规章及人事政策规范性文件 若与 劳动法 基本宗旨相冲突 则应适用 劳动法 的相关规定 四是针对 管理条例 的不严密之处 将两种合同制度合并 统一适用劳动合同制度 并在劳动合同中制定除外条款 抑或主张就聘用合同的特质进行单独立法相形之下 这个问题在司法实践中颇显混乱而复杂 笔者在中国裁判文书网上以“劳动合同法”、“第 条”/“第九十六条”、“人事争议”为关键词 以 年 月 日为时间截点 共计检索到相关的判决书(不分法院层级)份梳理这些判决发现 司法态度基本分为三种(见表)一是人事立法优先适用 部分文书依据 劳动合同法 第 条和 聘用制度意见 作出人事立法优先适用的判决 另部分判决依据的是最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定(法释 号 以下简称 最高法院规定)和 最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复(法函 号 以下简称 最高法院答复)二是仅适用人事立法 部分判决仅引用 最高法答复 第 条的前半句关于“认为法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定”的意见 省去了该条的但书 即“但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的 适用 中华人民共和国劳动法 的有关规定”三是聘用合同全面适用 劳动合同法 有的判决依据的是劳动合同法 第 条和 管理条例 第 条认为事业单位工作人员与所在单位发生的人事争议依据 劳动争议调解仲裁法(以下简称 调解仲裁法)等有关规定处理 完全适用 劳动法 和 劳动合同法 笔者以为 此等判决对相关法律法规的理解出现了偏差综合来看“人事立法优先于 劳动合同法适用”是立法者、执法者、学者和多数司法者的共识 立足于法教义学 对 劳动合同法 第 条的解释本当如此 但值得注意的是 法官们更偏向于以 最高法规定 和 最高法答复 作为采取优先说的依据 而且多以人事立法优先的名义排除第 条的适用二、聘用合同优先适用人事立法的多元适用模式如前所述 立法者和执法者的适用解释仅仅给出了一个“人事立法优先适用的框架”至于如何具体适用 则没有进一步的规则设计 对此 学界认为 应从法律体系的视角把握 管理条例 与单行人事立法、劳动合同法 的关系管理条例 作为事业单位人事立法之核心 注重体系性和原则性 具体内容有赖单行人事立法的填充 在与 管理条例 不发生抵触的情况最高法院答复 答复最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定(法释 号)第一条规定“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议 适用 中华人民共和国劳动法 的规定处理”这里“适用中华人民共和国劳动法 的规定处理”是指人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用 中华人民共和国劳动法 的相关规定 人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定 但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的 适用 中华人民共和国劳动法 的有关规定下 已出台的单行人事立法继续有效表 聘用合同能否适用 劳动合同法 的三种司法态度态度案例判决依据适用劳动合同法但人事立法优先()豫 民终 号、()粤 民终 号、()京 民终 号、()闽 民终 号、()渝 民初 号、()川民申字第 号等最高法院规定最高法院答复()辽 民终 号、()新民再 号、()沪 民终 号、()湘 民初 号、()闽 民终 号、()赣 民终 号、()鄂 民终 号、()川民再 号等劳动合同法第 条仅适用人事立法()京民申 号、()京 民终 号、()鲁民申 号、()京 民终 号、()湘 民初 号等最高法院答复全面适用劳动合同法()鲁 民再 号劳动合同法 第 条、管理条例 第 条 司法实践中出现的适用模式则更为多元管理条例 和 聘用制度意见 均被承认属于劳动合同法 第 条规定的“法律、行政法规或者国务院另有规定”的人事立法范围 在此基础上 对于如何处理 劳动合同法 管理条例聘用制度意见 三者之间的关系 大致有四种邱书钦诉商丘师范学院案 河南省商丘市中级人民法院()豫 民终 号民事判决书田永胜诉嘉应学院案 广东省梅州市中级人民法院()粤 民终 号民事判决书张晓艺诉中国科学院软件研究所案 北京市第一中级人民法院()京 民终 号民事判决书邹小林诉龙岩人民医院案 福建省龙岩市中级人民法院()闽 民终 号民事判决书彭昌明诉忠县青少年儿童体育学校案 重庆市忠县人民法院()渝 民初 号民事判决书范长文诉攀枝花学院案 四川省高级人民法院()川民申字第 号民事裁定书高素华诉锦州市中心医院案 辽宁省锦州市中级人民法院()辽 民终 号民事判决书马红诉巴楚县水利局案 新疆维吾尔自治区高级人民法院()新民再 号民事判决书张盈诉上海沪剧艺术传习所(上海沪剧院)案 上海市第一中级人民法院()沪 民终 号民事判决书郭建辉诉资兴市州门司中心卫生院案 湖南省资兴市人民法院()湘 民初 号民事判决书廖彬诉龙岩人民医院案 福建省龙岩市中级人民法院()闽 民终 号民事判决书李勤诉吉安市第一人民医院案 江西省吉安市中级人民法院()赣 民终 号民事判决书肖红诉武汉市东湖医院案 湖北省武汉市中级人民法院()鄂 民终 号民事判决书谢本招诉邛崃市医疗中心医院案 四川省高级人民法院()川民再 号民事判决书赵飞诉中国社会科学评价研究院案 北京市高级人民法院()京民申 号民事裁定书于汇霞诉北京市石景山区业余大学案 北京市第一中级人民法院()京 民终 号民事判决书汉和淑诉日照市东港区三庄中心卫生院案 山东省高级人民法院()鲁民申 号再审审查与审判监督民事裁定书闫慧超诉北京市通州区于家务乡中心小学案 北京市第三中级人民法院()京 民终 号民事判决书向菊芳诉湖南省青少年发展基金会案 湖南省长沙市天心区人民法院()湘 民初 号民事判决书淄博工贸学校诉陈凌云案 山东省淄博市中级人民法院()鲁 民再 号民事判决书适用模式(详见表):首先 优先适用人事立法的概括式规范而排除 劳动合同法 的适用管理条例 和 聘用制度意见 中概括式规范给予了司法者以自由裁量的空间 相应情形可纳入进去而不再寻求 劳动合同法 的补足 笔者以为 此等判决实践不符合第 条的规定 其次 优先适用人事立法的列举式规范而排除 劳动合同法 的适用聘用制度意见 中有些列举式规范 如第 条中列举了聘用单位即时解除、预告解除、不得解除聘用合同的情形 受聘人员即时解除聘用合同的情形及聘用单位支付经济补偿金的情形 对于未在列举范围内的情形 司法者倾向于不支持当事人的诉讼请求 而不是寻求适用 劳动合同法 的相应条文 比如 在“郭建辉诉资兴市州门司中心卫生院人事争议案”中一审法院虽然确认了被告两年多未向原告支付工资以及为原告参投医疗保险、生育保险和失业保险等社会保险费等事实 但依然认为 原告以被告拖欠工资及社保福利待遇为由首次向被告提出解除聘用合同 不符合人事部 关于在事业单位试行人员聘用制度意见 所规定的受聘人员随时单方面解除聘用合同的情形 又未能与被告协商一致 原告应当坚持正常工作 继续履行聘用合同此等判决值得商榷 容后详述 再次 人事立法虽未作任何相关规定 但仍然排除了 劳动合同法 的适用 例如 在“向菊芳诉湖南省青少年发展基金会人事争议案”中 一审法院引用了 最高法答复 第 条的规定 认为该案在实体上的处理应适用 管理条例 而该条例并未规定违法解除人事关系的赔偿金与加付赔偿金故原告主张赔偿金与加付赔偿金的诉讼请求没有法律依据 不予支持最高法答复 第 条中的“但书”被忽略不计了 很显然 违法解除人事关系事涉劳动权利的内容 在人事法律未作规定时 应适用 劳动合同法 的实体规定 最后 人事立法未作规定的 适用 劳动合同法例如 在“谢本招与邛崃市医疗中心医院人事争议纠纷案”中 再审法院和原审法院均认为 当事人约定的违约金是针对因未达最低服务年限所需承担的违约责任 而 聘用制度意见 第 条只涉及培训费用的补偿问题 对未达最低服务期限的违约责任问题在人事法律、行政法规或者国务院规定中均未有明确规定 故应适用 劳动合同法 的有关规定综上 虽然理论与实务界对 劳动合同法与人事立法之间的一般法与特殊法关系已基本达成共识 但在绝大多数应当适用 劳动合同法的案例中 该法实际上并未被适用 第 条几乎沦为了僵尸条款 第二种和第三种适用模式有两大共性:一是人事立法中均未有相应的规定 二是法院均以此为由不支持相关主张 其实 此两种模式皆属于错误适用 对于第 条而言 无论是采用文义解释方法 还是采用目的解释方法均应当解释为人事立法没有相应规定的 适用劳动合同法 的规定 包括在 聘用制度意见的列举式规范中未被列举的情形 由 劳动合同法 予以补充 惟其如此 第 条“弥补人事立法空白 为事业单位受聘人员提供实体法保护”的立法目的才不至于落空三、聘用制人员被迫辞职的法律适用如前所述 在“人事立法优先于劳动立法”的框架下 劳动立法在司法实践中基本上不被考虑 在这种情境下 聘用制人员辞聘难不可避免其中 被迫辞职的聘用制人员更加陷入救济无望的困局 劳动合同法“第 条”(以下简称“第 条”)规定 在用人单位有过错的情形下劳动者有即时单方解除劳动合同的权利 笔者尚郭建辉诉资兴市州门司中心卫生院案 湖南省资兴市人民法院()湘 民初 号民事判决书向菊芳诉湖南省青少年发展基金会案 湖南省长沙市天心区人民法院()湘 民初 号民事判决书谢本招诉邛崃市医疗中心医院案 四川省高级人民法院()川民再 号民事判决书未发现第 条适用于聘用合同的司法案例 司法者一般以 聘用制度意见 第 条作为事业单位人员解聘辞聘之依据(一)人事聘用合同与劳动合同的解除制度之比较表 显示 人事立法和 劳动合同法 均规表 聘用合同优先适用人事立法的多元适用模式适用模式具体条文案例优先适用人事立法的列举式规范管理条例 第 条关于“双方对解除聘用合同另有约定的除外”的规定()豫 民终 号、()京 民终 号、()闽 民终 号等聘用制度意见 第 条第 款(聘用合同的必备条款)第(七)项关于“违反聘用合同的责任”的规定()辽 民终 号、()渝 民初 号、()赣 民终 号聘用制度意见 第 条关于“受聘人员经聘用单位出资培训后解除聘用合同 对培训费用的补偿在聘用合同中有约定的 按照合同的约定补偿”的规定()闽 民终 号优先适用人事立法的概括式规范聘用制度意见 第 条列举了应当支付经济补偿的情形 未在列举范围内的情形不支持支付经济补偿金()沪 民终 号聘用制度意见 第 条列举了受聘人员随时单方面解除聘用合同情形 未在列举范围内的情形(比如拖欠工资及社保福利待遇)不支持受聘人员随时单方解除受聘人员应当继续履行合同或承担违约赔偿责任()湘 民初 号()京 民终 号排除 劳动合同法的适用如果人事法律、行政法规或者国务院均没有明确规定(比如未规定违法解除人事关系的赔偿金与加付赔偿金)则不予支持()湘 民初 号适用 劳动合同法如果人事法律、行政法规或者国务院均没有明确规定(比如服务期违约金、劳动规章制度的公示程序)适用 劳动合同法 的有关规定()新民再 号()川民再 号邱书钦诉商丘师范学院案 河南省商丘市中级人民法院()豫 民终 号民事判决书张晓艺诉中国科学院软件研究所案 北京市第一中级人民法院()京 民终 号民事判决书邹小林诉龙岩人民医院案 福建省龙岩市中级人民法院()闽 民终 号民事判决书高素华诉锦州市中心医院案 辽宁省锦州市中级人民法院()辽 民终 号民事判决书彭昌明诉忠县青少年儿童体育学校案 重庆市忠县人民法院()渝 民初 号民事判决书李勤诉吉安市第一人民医院案 江西省吉安市中级人民法院()赣 民终 号民事判决书廖彬诉龙岩人民医院案 福建省龙岩市中级人民法院()闽 民终 号民事判决书张盈诉上海沪剧艺术传习所(上海沪剧院)案 上海市第一中级人民法院()沪 民终 号民事判决书郭建辉诉资兴市州门司中心卫生院案 湖南省资兴市人民法院()湘 民初 号民事判决书闫慧超诉北京市通州区于家务乡中心小学案 北京市第三中级人民法院()京 民终 号民事判决书向菊芳诉湖南省青少年发展基金会案 湖南省长沙市天心区人民法院()湘 民初 号民事判决书马红诉巴楚县水利局案 新疆维吾尔自治区高级人民法院()新民再 号民事判决书谢本招诉邛崃市医疗中心医院案 四川省高级人民法院()川民再 号民事判决书定了过错性即时解聘(解雇)、无过错预告解聘(解雇)和无过错预告辞聘(辞职)制度 不同之处在于 人事立法规定了非因单位过错而即时辞聘之情形劳动合同法 则无相应的规定劳动合同法 规定了在用人单位有过错的情形下 劳动者有即时单方解除聘用合同的权利(第 条)人事立法则无相应的规定 此可以得出的结论是 根据 劳动合同法 第 条 人事单位工作人员因聘用单位的过错而辞聘 应当适用该法第 条之规定与第 条相关的是 劳动合同法 第 条关于经济补偿金的规定在法理上 第 条规定的情形被称为推定解雇 一般国家和地区的劳动立法均视之为非法解雇 处以雇主支付非法解雇的赔偿金 我国 劳动合同法 虽未明示其非法性 但也课以用人单位支付经济补偿金之责任 聘用制度意见 第 条中因缺失基于单位过错而即时辞职之规定 故其后所列举的应当支付经济补偿金的情形自然也未有相应的表达 故而 劳动合同法 第 条第(一)项应当与第 条一并适用于人事聘用合同笔者在中国裁判文书网上以“人事关系”表 聘用合同与劳动合同解除制度的异同点所涉条文解除类别聘用制度意见 第 条管理条例劳动合同法协商解除有无有即时解聘(解雇)有第 条第 条预告解聘(解雇)有第 条第 条不得解聘(解雇)有无第 条非因单位过错而即时辞聘(辞职)有无无因单位过错而即时辞聘(辞职)无无第 条预告辞聘(辞职)有第 条第 条“被迫辞职”为关键词 截至 年 月 日 检索到相关判决书(不分法院层级)共计 份 去除其中的劳动争议案件以及无关联案件 事业单位聘用制人员主张被迫辞职的案件所剩不多 这些案件的判决书大多以受聘人员被迫辞职的主张缺乏证据支持为由而未予以支持未提及如果有证据支持将如何处理 只有在“张晖与北京空间飞行器总体设计部人事争议案”中 一审法院和二审法院均认为 即使张晖能够提供充足有效的证据证明其属于被迫劳动合同法 第 条规定 有下列情形之一的 用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的具体情形包括:(一)在试用期内的(二)考入普通高等院校的(三)被录用或者选调到国家机关工作的(四)依法服兵役的刘柳洪诉北京市宣武中医医院案 北京市第二中级人民法院()京 民终 号民事判决书 毛昌诉北京中电慧声科技有限公司等案 北京市第三中级人民法院()京 民终 号民事判决书 人事争议二审民事判决书范长文诉攀枝花学院案 审理法院()川民申字第 号民事裁定书 张建平诉苏州大学附属第一医院案 江苏省高级人民法院()苏审二民申字第 号民事裁定书 郑国兵诉成都市锦江区教师进修学校附属小学案 四川省高级人民法院()川民申字第 号民事裁定书 查秋亚诉金华市第二医院案 浙江省金华市中级人民法院()浙 民终 号民事判决书 徐林诉桂林电子科技大学案 广西壮族自治区桂林市中级人民法院()桂 民终 号民事判决书 唐亚丹诉武汉绕城高速公路管理处 湖北省武汉市中级人民法院()鄂 民终 号民事判决书 张建平诉苏州大学附属第一医院案 江苏省高级人民法院()苏中民终字第 号民事判决书等辞职 但因其与空间飞行器设计部之间的关系系人事关系 张晖要求支付离职补偿金的诉讼请求也没有相应的法律依据这与前述“郭建辉诉资兴市州门司中心卫生院人事争议案”的判决逻辑基本相同 如果此逻辑成立 那么必得基于一个基本的前提 即在人事聘用关系中受聘人员会过错性违法违约 而聘用单位则不会有过错 抑或聘用单位即便有过错也无需承担责任(二)第 条第 款第()项在司法实践中的适用很显然 上述所言的基本前提悖逆了现实经验 在现代权利义务观下难以立足 正因如此 在 聘用制度意见 缺失被迫辞聘规则的情况下 各地落实该意见的实施细则中基本上都会参考 劳动法 第 条予以适当补充例如浙江省事业单位人员聘用制度试行细则(以下简称 浙试行细则)第 条、天津市事业单位实行人员聘用制实施办法(津政发 号)第 条和 陕西省事业单位聘用合同管理暂行办法(陕人发 号)第 条都在 聘用制度意见 规定的劳动者即时辞职的四种情形之上 将 劳动法第 条进行了全盘吸收 同时 与 劳动法一致 该三地的人事立法分别在第 条、第 条、第 条给予被迫辞聘的受聘人员请求支付经济补偿金的权利 而早在 年上海市事业单位实行聘用合同制暂行办法(沪人 号)第 条即规定了“聘用单位未按照聘用合同支付工作报酬或者提供工作条件的 受聘人员可以通知聘用单位解除聘用合同”年 月 日后劳动法 第 条由 劳动合同法 第 条所替代 该条的立法目的在于保护劳动者的合法权益 防止因用人单位存在违法行为造成劳动者无法继续工作从而被迫提出辞职的问题劳动合同法 第 条的设计使得第 条得以弥补人事立法之空白 成为聘用制工作人员被迫辞聘的权利救济依据在 劳动合同法 第 条第 款规定的诸情形中 第(一)(二)(三)项是对 劳动法 第 条的细化 乃常见之诉讼理由 关于合同无效的第(五)项和作为兜底条款的第(六)项一般也可无障碍地适用 唯有新加的第(四)项情形“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定 损害劳动者权益的”涉及诸多法律、法规的引用 劳动者甚少主张 截至 年 月 日 笔者以“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定”为关键词 在中国裁判文书网上共计检索到由各地高级人民法院作出的相关裁判文书 份 全部为劳动争议案件 其中仅有 份文书中劳动者以“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定”为由主张被迫辞职 表 显示 在劳动者的主张中 规章制度所违反的是有关加班、劳动报酬或就业歧视的劳动法律、法规 值得注意的是 第 条第(四)项提及的是“违反法律、法规”而非“违反劳动法律、法规”故而合乎法律逻辑张晖诉北京空间飞行器总体设计部人事争议案 北京市第一中级人民法院()京 民终 号民事判决书劳动法 第 条规定:“有下列情形之一的 劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同:(一)在试用期内的(二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的(三)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”劳动合同法 第 条第 款规定:“用人单位有下列情形之一的 劳动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的(二)未及时足额支付劳动报酬的(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定 损害劳动者权益的(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”的解释理应是 劳动规章制度不得违背自宪法以下的任何法律、法规 比如 若规定员工不得控告、检举、揭发用人单位的违法行为 则违反了宪法及相关法 若禁止员工在一定期限内结婚生子 则违反了婚姻法 这一点在劳动关系和聘用关系中并无不同表 以第 条第(四)项为由主张被迫辞职的司法案例案例号原告的主张与司法者的认定()皖民再 号公司强制性的加班规定违反了法律、法规的规定 法院不支持 认为该规定并不存在明显违反法律法规、损害劳动者权益的情形 而且法律并没有赋予劳动者在单位违法延长工作时间情形下单方面解除劳动合同享受经济补偿的权利()湘民申 号公司 员工手册 关于加班的规定违反了 劳动合同法 第 条关于“用人单位安排加班的 应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”的规定 已经实际损害了原告的劳动权益 法院支持()京民申 号公司的薪金规章制度对员工的学历进行区别对待 违反法律、法规的规定 损害了劳动者权益 法院不支持()苏审二民申字第 号公司与薪酬有关的规章制度违法 法院不支持 认为原告如以规章制度违反法律法规的相关规定为由辞职 应当提前一个月告知单位 在受聘人员流动规则体系中 单行职业立法往往被忽视 与劳动关系概由劳动法调整不同事业单位聘用关系的特殊之处在于 除了人事立法外 还另有一些单行法律调整特定行业受聘人员的权利义务关系 比如 教师法 高等教育法 均规定了“实行教师聘任制”旨在调整教师与学校之间的权利义务关系执业医师法护士条例 旨在调整医生、护士与医院之间的权利义务关系 人们往往没有意识到 在本质上 教师法 即为“教师的劳动法”执业医师法护士条例 即为“医生和护士的劳动法”当聘用单位制定的规章制度违反 教师法执业医师法 护士条例 等法律、法规时 教师和医护人员当然获得单方解除聘用合同的权利 适用 劳动合同法 第 条的规定 年一起先裁后审的高校人事争议案件展现了司法系统在处理受聘人员被迫辞职案件上渐进的态度(见表)基本案情是:年 月 某高校教师(以下简称“原告”)因所在高校(以下简称“被告”)禁止进行校园流浪动物救助实践 并不得以被告名义开展与动物保护相关的学术活动 提出解除聘用合同 理由是学校的规章制度违反了 教师法高等教育法 的规定 年 月 被告提出必须先支付服务期违约金 才予以办理离职手续 随后 原告提起人事争议仲裁 请求确认聘用合同解除并依法办理档案转移手续 同时主张因劳动权利被侵犯而杨孝芝诉安徽富达机电科技有限公司案 安徽省高级人民法院()皖民再 号民事判决书长沙礼恩派拉线工业有限公司诉何玲案 湖南省高级人民法院()湘民申 号民事裁定书秦建辉诉中国国际技术智力合作公司案 北京市高级人民法院()京民申 号民事裁定书王艳红诉江苏远大仙乐药业有限公司案 江苏省高级人民法院()苏审二民申字第 号民事裁定书浙劳人仲案()号劳动人事争议仲裁裁决书()浙 民初 号民事判决书()浙 民终 号民事判决书事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释(国人部 号)第 条规定 聘用合同解除后 单位和个人应当在 个月内办理人事档案转移手续 单位不得以任何理由扣留无聘用关系职工的人事档案 浙江省事业单位人员聘用制度试行细则(浙政办发 号)第三十八条规定 聘用合同解除或者终止 聘用单位应当出具解除或者终止聘用合同的有效证明 并在解除或者终止聘用合同之日起 日内为解除、终止聘用合同的人员办理人事档案、社会保险关系的封存或者转移手续被迫辞职 请求适用 劳动合同法 第 条第(四)项的规定判令被告支付经济补偿金 年 月 劳动人事争议仲裁庭做出裁决 确认聘用合同解除 同时裁决原告需承担违反服务期约定的违约责任 原告不服仲裁裁决向法院起诉一审、二审法院维持了仲裁裁决表 被迫辞职案一裁二审程序中裁判理由的变化案例号裁判者认定的结果裁判理由浙劳人仲案()号不适用 劳动合同法原告为事业单位编制内管理人员 应适用事业单位聘用制相关规定()浙 民初 号不适用第 条根据 最高法院规定 涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的 适用 劳动法 的有关规定 本案在 管理条例中有规定 故而不适用 劳动法()浙 民终 号适用第 条 但证据不足当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明 本案中原告并未提供有效证据证明其系被迫辞职 该案有其特别之处 其一 对于第 条在人事争议中的适用 在一裁二审的过程中 发生了从否定到肯定的转变 其二 所关涉到的第 条第(四项)不再是人事立法或劳动合同立法中规定的有关工资、工时等劳动规章制度 而是教师法、高等教育法等职业立法中规定的受聘人员教学科研权利劳动合同法 第 条规定的“劳动规章制度”与 教师法 第 条规定的“规章制度”一脉相承 劳动规章制度 是指用人单位依法制定并在本单位实施的组织劳动和进行劳动管理的规则 旨在保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务依文义解释和目的解释论 教师法 第 条要求教师遵守的规章制度 应当是指与教师的权利和义务有关的规章制度 教师的权利义务是劳动者权利义务的具体化 劳动法 第 条规定国家鼓励和保护劳动者进行科学研究教师法 第 条相应规定教师享有“从事科学研究、学术交流 在学术活动中充分发表意见”的权利 故此 以所在单位名义开展有关动物保护的学术活动是教师的法定权利 开展校园救助活动是教师完成其“育人”使命、履行“组织、带领学生开展有益的社会活动”义务的一个侧面 可惜的是 再审法院维持了二审判决 未能进一步突破阻碍人才社会性流动的司法藩篱四、强化人才社会性流动司法保障的建议(一)清理人才流动规则体系人才流动意见 提出强化法治保障 在司法层面 首先要求健全作为司法依据的法律法规 清理妨碍流动的法律法规和政策性文件 整体上看 有关人才社会性流动的法律法规和政策性文件主要分劳动和人事两大类 分别对应劳动关系和人事关系 并以 劳动合同法 第 条为桥梁 融合为完整的人才社会性流动规则体系 在这一体系中 单方解除条件和程序、服务期约定、档案和社保关系转移构成影响人才流动的三大制度以事业单位为例 需要清理的是 管理条例 实施之前的单行人事立法和政策聘用制度解释 及各地方实施细则中规定的两次辞职程序已经被 管理条例 所废除 管理条例 中被迫辞职规定的缺失已经被 劳动合同法 第 条所弥补 聘用制度解释 所规定的服务期约教师法 第 条规定 教师应当履行下列义务:(一)遵守宪法、法律和职业道德 为人师表(二)贯彻国家的教育方针 遵守规章制度 执行学校的教学计划 履行教师聘约 完成教育教学工作任务劳动法 第 条、劳动合同法 第 条()浙民申 号定事由和违约金规则与 劳动合同法 基本精神一致 聘用制度解释 规定了 天的人事档案转移期限 根据 劳动合同法 第 条的规定以 天为准 但实际上 各地大多做出了与劳动合同法 一致的规定 比如 浙江省事业单位人员聘用制度试行细则(以下简称 浙试行细则)规定为 天 可见 聘用制度解释理论上已经名存实亡 但实践中是名实双存 在人事管理和人事争议裁决中 各地仍然坚持适用以 聘用制度解释 为核心的地方政策 而将管理条例 置之度外 因此 有必要废除 聘用制度意见 及其解释的效力 为全国统一司法扫除障碍有学者认为 要克服事业单位工作人员辞职权实现的制度障碍 理应删除 管理条例 第 条中的辞职权制度中的“但书”规定 将获取重新就业所需要求的法律程序纳入一裁终局制度并通过司法解释明确事业单位拒绝办理工作人员重新就业所需手续的法律责任可适用 劳动合同法 的相关规定并设立专门的行政执法机构本文认为 对于“但书”的影响 从体系角度看并不严重 各地事业单位聘用合同大多采用省级人事部门的范本 其中之条款与地方政策基本一致 例如 在浙江省内 聘用制工作人员签署的是 浙江省事业单位聘用合同书 是省人事主管部门制定的格式范本 内容与 浙试行细则一致 其实是法定内容而非约定 其中即包括“法律、法规另有规定的 从其规定”的约定在此种情形下 聘用合同“约定”的“法律法规另有规定 从其规定”与 管理条例 法定的“双方对解除聘用合同另有约定的除外”发生了碰撞 依据合同法“约定优于法定”的原则“法律法规另有规定 从其规定”的“约定”优于“双方对解除聘用合同另有约定的除外”的“法定”故而应当适用 管理条例 中提前 日书面通知即可单方解除的规定 然而 此等迂回曲折需要裁判人员具备基本的理论功底和法律解释能力 笔者赞同删除“但书”对于人事档案和社保关系转移、解除或终止聘用关系的证明等重新就业要求耗时过长的问题 聘用合同是否得以解除是最关键的因素 如果聘用合同被确认解除 则上述重新就业要求一般情况下均可得以满足 例如 在雷某诉某学院的案例中 仲裁、一审、二审均驳回了雷某要求确认聘用关系终止并转移人事档案的诉讼请求二审法院的理由是 依据双方的聘用合同约定雷某博士毕业后必须工作 年 需要退赔约定费用后方可离职 而雷某毕业后直接去他处就职与约定不符所以 普遍存在的问题是 聘用单位将服务期违约金的赔偿与合同解除和档案转移绑定在一起 一直以来 扣押人事档案是事业单位拒绝同意其工作人员调离或辞职的关键手段 这违反了 聘用制度解释 关于“单位不得以任何理由扣留无聘用关系职工的人事档案”的规定 也违反了 劳动合同法 的规定 对此管理条例 第 条规定 对事业单位人事管理工作中的违法违纪行为 任何单位或者个人可以向事业单位人事综合管理部门、主管部门或者监察机关投诉、举报 有关部门和机关应当及时调查处理 浙试行细则 第 条亦规定 聘用单位违反本细则规定的 由人事行政部门责令限期改正 造成严重后果的 由聘用单位主管部门或者聘用单位依照有关规定给予单位主要负责人、直接责任人行政处分 所以 行政执法手段基本具备 关键问题是执法部门的执法意愿 从实践中看 他们的执法意愿并不强烈 甚至依旧执行与 管理条例 和 劳动合同法 相冲突的地方人事政策人才流动意见 要求畅通有序流动渠道激发社会性流动活力 在所提出的具体措施中除了“以档案服务改革畅通职业转换”外 还提湖南省怀化市中级人民法院()湘 民终 号民事判决书出“以户籍制度和公共服务牵引区域流动”“以用人制度改革促进单位流动”实现“以户籍制度和公共服务牵引区域流动”还需要 宪法的修改“将工作自由和迁徙自由同时入宪”实现“以用人制度改革促进单位流动”还需要进一步清理 关于印发 干部调配工作规定 的通知(人调发 号)以及各省市的实施办法等相关与 管理条例 相冲突的文件改变干部身份的人员流动“调动”与“辞职”并存的现状对干部人才“可直接通过工作调动方式 在党政机关之间、事业单位之间、党政机关到事业单位、党政机关和事业单位到国有企业顺畅流动”(二)确立“有利于人才流动”的司法原则还是老问题 无救济即无权利 在中国裁判文书网上 以“事业单位人事管理条例”“基层法院”“民事案由”为关键词 截至 年 月 日 共检索到 篇文书 在检索关键词中加入“辞职”“判决书”共检索到 篇文书 在检索关键词中再加入“驳回原告”共检索到 篇判决书 从以上数据中 至少可以获得两个信息:一是自 年 月 日 管理条例 实施以来 该条例被主张或被适用的几率并不高 事业单位聘用人员通过法律程序解决辞职争议的意愿也不强烈 二是辞职争议中 聘用人员的胜诉率较低可以认为 胜诉率低挫折了受聘人员的诉讼意愿 这要求在人事争议辞职类案件的处理中 确立“有利于人才流动”的司法原则 为贯彻这一原则 首先需要做两个方面的工作第一 清理不利于人才流动的人事争议司法解释 如前所述 时至今日 各级法院仍然偏爱依据事业单位人事制度改革之初出台的 最高法院规定 最高法院回复 来决断人事立法的优先适用问题 根据 最高法院规定 第 条的规定 事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议 适用 劳动法