论我国劳务派遣制度的问题与完善.doc

河南科技学院2015届本科毕业论文论劳务派遣制度的完善学生姓名： 所在院系：文 法 学 院 法 律 系所学专业： 法 学 导师姓名： 完成时间： 2015年4月10日 II论劳务派遣制度的完善沈洁河南科技学院 文法学院摘要劳务派遣作为人力资源服务业的重要内容，因其在促进就业机制转换、促进灵活就业、调节劳动力市场配置、降低管理成本等方面的优势契合了社会经济发展的需要，成为我国人力资源服务产业中发展较快的一种用工模式。我国的劳务派遣服务业发展时间短、速度快，即取得了很大成就,也存在诸多问题。本文分析我国劳务派遣用工中的四大问题及我国劳动合同法等相关规定的不足，提出完善建议.本文共分为三个部分：第一部分主要介绍劳务派遣的概念和特征，以及2012年12月28日第十一届全国人常委会第三十次会议通过的关于修改的决定中关于劳务派遣的相关规定。第二部分提出对劳务派遣用工中的实践问题。详细解读了我国劳动合同法及相关法律对被派遣劳动者权益保护的规定，结合我国被派遣劳动者权益保护中存在的问题,指出该法在劳务派遣制度设计上的缺陷。第三部分针对我国劳务派遣用工中的实践问题进行分析，并提出了完善劳务派遣制度的若干建议.以希望能够进一步完善我国劳务派遣立法的全面性和提高可操作性,从而切实保障被派遣劳动者的合法权益不受非法侵害。关键字:劳务派遣;劳动合同法；法律规制On the improvement of the labor dispatch systemShen JieSchool of Leitrature and Law , Henan Institute of Science and TechnologyAbstractLabor dispatch as an important content of human resource service industry, because of its promotion of employment, flexible employment， promoting the transformation mechanism of regulation of market allocation of labor， reduce the management cost advantage to fit the needs of social and economic development， has become the human resource service industry in our country to develop a rapid employment mode. Chinas labor dispatch service industry development time is short， fast speed, which has made great achievements, there are also many problems。 This paper analyses the relevant provisions of the lack of our country labor dispatch in the four major issues and Chinas ”labor contract law and so on, put forward a sound proposal。This paper is divided into three parts：The first part mainly introduces the concept and characteristics of labor dispatching， and in December 28, 2012 eleventh session of the thirtieth meeting of the Standing Committee on Revising the the peoples Republic of China Labor Contract Law in accordance with the decision of the relevant provisions on labor dispatch.The second part puts forward to the practical problems in the labor dispatch。 Detailed interpretation of Chinas ”labor contract law and the relevant provisions of the law on the protection of the rights and interests of the dispatched workers， combined with the existing in our countrys labor rights protection problems, and points out that the method dispatch system design flaws in labor.The third part in view of our country labor dispatch employment in the analysis of practical problems, and puts forward some suggestions to perfect the labor dispatch system. In order to further improve Chinas overall labor dispatch legislation and improve the maneuverability, and earnestly safeguard the legitimate rights and interests of workers to be dispatched from unlawful infringement.Keywords: labor dispatching； labor contract law; legal regulation目 录序 言1一、 劳务派遣的概述2（一） 劳务派遣的概念2（二） 劳务派遣的特征2（三） 劳务派遣的相关规定2二、 我国劳务派遣法律制度存在的问题2（一) 政府监控职能缺失以及劳动者缺乏维权意识3（二） 劳务派遣公司的实力和抗风险能力不够3（三） 劳动合同法中关于三性的规定不合理3（四） 被派遣劳动者在解除劳动合同方面法规的不健全4三、 完善劳务派遣制度的建议4（一) 完善市场管理方案及对劳动者的培训制度5（二) 完善注册资本的设置及备用金制度5(三） 完善关于三性的不合理规定6（四） 完善劳动者在预告解除劳动合同的规定6结论8参考文献9致谢辞10序 言劳务派遣作为一种新的人才产业,在我国兴起不久，劳务派遣的用工现象不能说存在就是合理的，但是事务的存在必然有其合理的方面。劳务派遣具有一定的社会价值和经济价值。首先，传统的直接雇佣形式不能适应多元化的市场经济的需求;其次，符合弹性工作需要；再次,为部分低端劳动者提供就业的机会；最后，有利于用工单位降低用工成本提高工作效率。总之,劳务派遣是迎合了劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方需求的间接雇佣的用工形态，因此,有关劳务派遣的相关法律制度也应该通过制度设计实现三方利益的平衡.此外，由于被派遣劳动者始终处于三方关系中的弱势地位,故加强劳动立法来对被派遣劳动者实行适当地倾斜保护也是十分必要的。总之，只有不断完善劳务派遣相关立法，劳务派遣才能健康有序地发展，才能更好地发挥它的价值。劳务派遣这种新型的用工方式,既有利于用工单位灵活用工的需求性，又能为大量的低端劳动者提供就业的机会。但是,矛盾的二重性决定了任何事物的存在都具有两面性.首先，政府监控职能缺失以及劳动者缺乏维权意识；其次，劳务派遣公司的实力和抗风险能力不够；再次，劳动合同法中关于三性的规定不太合理;最后,被派遣劳动者在解除劳动合同方面法规的不健全。针对劳务派遣用工形式存在的上述弊端,劳动合同法及劳动合同法实施条例对劳务派遣的用工形式采取了抑制的立法态度，并从劳务派遣单位的设立条件、劳务派遣单位与被派遣劳动者的劳动合同内容、劳务派遣的岗位、用工单位的义务等方面对劳务派遣进行了一定的立法规制。一、 劳务派遣的概述（一） 劳务派遣的概念劳务派遣是在劳动关系实践中自发产生并蓬勃发展起来的，并不是人为制定的，因此各国法律对劳务派遣的叫法也不尽相同,如；劳务派遣、人才派遣、人力派遣、劳动派遣、劳动力派遣、劳动者派遣、工人派遣、员工出让、人事派遣、人才租赁、临时性劳动、代理劳动、租赁劳动、租赁员工等等。尽管各国的法律及研究者对劳务派遣的定义不一，但对劳务派遣的基本构成及运作模式的说明并无本质差别。劳务派遣由劳务派遣单位、用工单位、被派遣劳动者三方组成。劳务派遣单位与被派遣劳动者签订派遣契约,在得到被派遣劳动者同意后,使其在用工单位指挥监督下提供劳动。（二） 劳务派遣的特征劳动派遣单位具有劳动力需求方与供给方的双重身份，这是其区别于一般意义上的用工组织的劳动关系特征.对劳务派遣单位的员工而言,劳务派遣单位属于劳动力需求方，双方签订劳动合同,建立劳动关系；对用工单位而言,劳务派遣单位属于劳动力供给方，劳务派遣单位通过劳务派遣将员工的劳动力使用权让渡给用工单位，是后者成为事实意义上的雇主。劳务派遣的最大特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，被派遣劳动者不与用工单位签订方劳动合同、发生劳动关系，而是与派遣机构存在劳动关系，但却被派遣制用工单位劳动，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊状态。（三） 劳务派遣的相关规定在中华人民共和国劳动合同法中用了11个条款的篇幅对劳务派遣做出详细规定，其中对劳务派遣公司的设立条件、劳务派遣协议、适用岗位等多方面进行了规定。完善了我国劳务派遣法律制度,更好地维护了劳动者的合法权益.二、 我国劳务派遣法律制度存在的问题由于我国的劳务派遣制度产生和发展的时间不长，还属比较新的制度，与国外先进的发达国家相比,发展还不完善,相应地管理制度和体制也不健全，无论是立法、执法还是司法实践中都还存在着不少问题。作为我国劳动法领域中较新的成就,劳动合同法的实施，解决了劳动领域的众多问题，其对劳务派遣地位的认可也解决了长久以来基于劳务派遣制度的争议,这反映了立法机关对劳务派遣制度的定位，究其原因,是因为劳务派遣制度有着不可替代的优越性。但我们也必须看到的是，劳务派遣制度和其他任何事物一样具有两面性，在现实实践中，劳务派遣存在的问题不断地显现出来。（一） 政府监控职能缺失以及劳动者缺乏维权意识现实中，我国的劳务派遣机构基本上没有专门从事劳务派遣业务的，大都在从事劳务派遣业务的同时从事职业介绍等其他业务，属于典型的混业经营。而职业介绍等业务与劳务派遣有时存在交叉，难以有效区分,尤其对大多数的被派遣劳动者来说，将近80%的人为文化程度比较低的下岗工人、农民、企业内离退人员、城镇失业人员等，由于法律意识淡薄和文化层次较低，被派遣劳动者对于自身的合法权益以及维权途径和程序缺乏基本认识，无法辨认其侵权行为的性质和严重程度，因此在权益受到侵害时，对主张自己的权利束手无策。（二） 劳务派遣公司的实力和抗风险能力不够较高的注册资本能够在一定程度上体现公司的实力和抗风险能力。中华人民共和国劳动合同法第五十七条规定,“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：注册资金不得少于人民币二百万元；有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；法律、行政法规规定的其他条件.经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。尽管本身门槛并不算太高,但是毕竟能淘汰一批没有实力的小公司。法律应考虑到注册资本与实际雇佣劳动者规模之间的比例，不能任由劳务派遣单位扩大雇佣的规模，导致其实际支付能力跟不上劳动者规模而损害被派遣劳动者的权益。派遣单位的注册资金并不完全等于派遣单位承担责任的能力，一旦发生欠薪或者工伤等争议，派遣单位往往没有能力赔偿劳动者的损失,而实际用工单位往往以其与劳动者没有任何关系为借口而推脱责任，这样就很难保护劳动者的权益。因此,风险备用金的建立有着重要的作用和意义。（三） 劳动合同法中关于三性的规定不合理根据劳动合同法第六十六条规定,“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位.用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定.”然而，劳动合同法实施以来，劳务派遣用工数量增长，一些用工单位出现了在主营业务岗位和一般性工作岗位长期大量使用被派遣劳动者.如银行的前台柜员制造业的技术工人、操作工，铁路的列车员、航空公司的空乘人员，宣传系统记者、釆编人员，机关事业单位的书记员、行政事务人员，市场上的营销人员等。将劳务派遣的岗位限定在临时性、辅助性和替代性的岗位上,这使得劳务派遣的适用范围大大缩小,对于现存的劳动关系产生了巨大冲击。因此,笔者认为，随着劳动力市场机制的逐步健全,应该逐渐扩大劳务派遣的范围,使劳务派遣这种用工形式发挥其特有作用,健康发展。（四） 被派遣劳动者在解除劳动合同方面法规的不健全劳动合同法规定劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位便可解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。在劳务派遣中，被派遣劳动者可以依照本法第三十六条和第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同.劳动合同法有关劳动者单方面预告解除劳动合同的规定,对于保护劳动者的自主择业权利提供了法障。然而在劳务派遣中，根据劳动合同法第六十五条的规定，被派遣劳动者不能依照劳动合同法第三十七条的规定解除劳动合同，并不利于保护被派遣劳动者的自主择业权。因为劳动合同法同时也规定了在劳务派遣中,非劳务派遣单位确实和被派遣劳动者之间协商一致或者劳务派遣单位确实存在一定过错,被派遣劳动者不能够单方面的预告解除其与劳务派遣单位之间的劳动合同。基于这项规定,就算被派遣劳动者认为该劳务派遣岗位并不适合自己或者因客观原因致使劳动者不能继续履行劳动合同等,被派遣劳动者单方面预告解除劳动合同也是不被允许的，这无疑是对被派遣劳动者自由择业权利侵犯。另外，当劳务派遣单位不能够在一定的时期内提供相应的用工单位给被派遣劳动者，如果劳动者得不到正常地派遣，在没有正式工作的这一段时间,被派遣劳动者就只能享受到劳务派遣单位按照劳务派遣单位所在地政府规定的最低工资水平为被派遣劳动者支付劳动报酬,而被派遣劳动者不能单方面预告解除劳动合同则意味着不能及时的自主选择和获得工作机会以及相应的劳动报酬，这很显然不利于保护被派遣劳动者的合法权益。三、 完善劳务派遣制度的建议由前述可知，劳务派遣在法律方面的规定确实存在很多的问题,不过我国劳务派遣还正处在快速的发展阶段,通过不断完善我国的法律制度,相信劳务派遣业会给我国的经济法展带来突飞猛进的效果.下面笔者将对前述劳务派遣存在的问题进行一一的分析并提出自己的小小建议。（一） 完善市场管理方案及对劳动者的培训制度劳动行政主管部门是劳动监管的主管机构,因此应当加强劳动行政部门对劳务派遣制度运行过程中的监管力度，严惩劳务派遣中的违法行为，加紧对非法的中介整顿、清理。并且要求劳务派遣单位每月向管理局提交当月合同签订数和终止数以及社会保险费支付信息.在全国范围内应该实行每个省级或者市级只能存在一家劳务派遣单位，并且禁止与人力资源管理活动同时经营，强制性要求派遣单位只能单纯从事的劳务派遣业务.被派遣劳动者合法权益容易被侵害，和他们的维权意识淡薄具有很大关系。基于企业的盈利性,对于派遣单位而言，自己并不使用劳动者，按照用工单位的招聘条件选用劳动者，如果用工单位没有特别要求,派遣单位显然就不会对被派遣劳动者进行职业培训，更不会进行长期培训.对于用工单位来说，被派遣劳动者不属于本单位正式职工，其流动性较大，故也没有对其进行人力资本投资的动机。这样长期发展下去，不利于劳动者素质的提高。因此，首先立法应当规定由派遣单位和用工单位对被派遣劳动者定期进行专业技术执业方面的培训，增加他们受培训的机会，以使他们在市场竞争中的弱势地位能够得到改观。再者立法应当要求派遣单位和用工单位加强法制宣传的力度，使劳动者清楚地认识到自己的权益,清楚用人单位对于就业歧视、违反同工同酬义务的法律责任，当被派遣劳动者的权利受到侵害时，可以拿起法律的武器捍卫自己的合法权益。（二） 完善注册资本的设置及备用金制度笔者认为注册资本的底线应该细化，不能一刀切.笔者认为最重要的一点是可以将劳务派遣单位的注册资本的数额和与其签订劳动合同的被派遣劳动者的人数结合起来考虑,即雇佣的劳动者越多，对其注册资本的要求也就越高，以新乡市为例，新乡市的最低工资标准为每人每月800元,按此标准，如果一名劳动者与劳务派遣单位签订了两年的劳动合同后,一直没有被派遣到用工单位工作,那么劳务派遣单位就要支付给该劳动者的报酬为19200元，假设该劳务派遣单位的注册资本为200万元，则其最多可以雇佣104名劳动者,才可以保证劳动者在两年的劳动合同期限内即使没有被派遣出去工作,也会得到最低标准的报酬,以此类推，如果劳务派遣单位想要雇佣更多的劳动者，就要增加注册资本，即每多雇佣一名劳动者，注册资本也相应增加19200元,笔者认为，只有如此才能保证每一名劳动者在与劳务派遣单位签订了劳动合同后,即使出现了最坏的情况,即没有被派遣出去,也会得到最基本的生存保障。建立备用金制度可以在被派遣劳动者受到不平等待遇时，派遣单位补足差额，并且，在劳动者权益受到侵犯后,更保证对劳动者的赔偿。这既与劳动者权益直接相关,又是派遣公司应有的行业门槛。关于风险备用金的具体数额，应当参考实际情况确定，若是备用金太少,则起不到备用金本身的保护被派遣劳动者的合法权益的作用,若备用金太多，又会使得大量资金闲置,闲置对劳务派遣机构的发展.建议人均备用金数额应随着派遣人数的增加而递减。同时,为鼓励劳务派遣机构合法合规运营，可以对备用金实行浮动费率机制。备用金的管理，应该建立专门的帐户,专款专管，由劳动行政部门进行控制和管理，严格遵守,并依据客观情况的发展由劳动行政部门进行调整，派遣机构依法负有风险准备金维持义务。（三） 完善关于三性的不合理规定劳务派遣的负面性非常明显，特别是对劳动者保护不利，虽然对劳务派遣可以从劳动法律规范上加以规制，但其弊端是无法根本革除的。劳务派遣只能作为一种辅助性的劳动用工方式存在，其不应也不能取代传统的用工方式,成为用工方式的常态，否则对劳动者大大不利,也必将影响到和谐社会的建设。假若用工单位连续两年在同一个工作岗位上连续性的使用了劳务派遣工，那么该工作岗位就不再符合劳务派遣岗位之“临时性”的要求.从现实因素考虑，如果一个劳动者连续两年都只在同一家用工单位的同一岗位上提供相同的劳动，那么就证明了其与该劳务派遣岗位已经相当的匹配,或者说用工单位对于这一岗位上劳动者的条件要求己经为该被派遣劳动者很好的吻合,以上两点也证明了这一岗位的相对稳定性,因此，以两年为限，如果用工单位仍需继续使用该被派遣劳动者，则会产生被派遣劳动者由劳务派遣工向用工单位劳动者转变的法定情形.这不仅可以维持稳定的劳动关系，还有利于保护被派遣劳动者与用工-各自的利益,并保护传统的用工形式不会受到其他新生元素的影响.（四） 完善劳动者在预告解除劳动合同的规定在劳动关系中，劳动者始终处于弱者地位,这是毋庸置疑的。如果立法明确规定劳动者享有单方面预告解除劳动合同的权利,这将鼓励劳动者以自己的技术能力、专业特长来自主选择工作岗位,既保护了劳动者，也充分发动了劳动者的工作积极性.实际上,赋予被派遣劳动者单方预告解除劳动合同的权利，不仅能够给予被派遣劳动者充分的选择职业的空间和机遇,又能尽可能的使得劳务派遣单位和用工单位能够得到更多的愿意投身于本单位的劳动者或者人才，换句话说，这一制度的设计,实现了劳务派遣法律关系中的三方当事人的真正的共赢.单方预告解除劳动合同的权利,是劳动者重要的劳动权利，在任何一种劳动关系中,都不能被剥夺。劳动合同法也应当保障被派遣劳动者自主择业的权利，对于被派遣劳动者的解除劳动合同的条件中,明确规定被派遣劳动者可以单方预告解除劳动合同。基于劳务派遣的特殊性,在赋予被派遣劳动者相应的单方预告解除劳动合同权利的同时，对于如何行驶这一项权利或该以哪种方式来体现，需要我们通过对多方面因素的综合考虑来进一步的设计。笔者认为,在劳务派遣中,被派遣劳动者只要提前三十日以书面通知劳务派遣单位和用工单位中的任何一方,便可解除劳动合同.需要明确的是,在劳务派遣的用工形式中，被派遣劳动者大多数属于低端劳动者，由于这些被派遣劳动者的劳动技能的局限性和得以参加就业的资源来之不易，将很大程度上决定了这些被派遣劳动者对于每一次的工作机会都是相当的珍惜,换句话说，处于就业信息弱势地位的被派遣劳动者并不会轻易的行使法律赋予的这项权利，因此，以法律的形式明确规定被派遣劳动者享有灵活的单方预告解除劳动合同的权利,也并不会影响到用工单位灵活的劳动用工需要。结论可见，从总体上来说，劳务派遣作为新形势下企业用人的一种崭新的方式，其发展定位的不断调整还需要一个长时间的发展过程.尤为重要的是,完善对劳务派遣制度正确定位的法律制度固然重要,在执法和司法中正确认识劳务派遣制度的法律地位并加以贯彻执行才更为重要。参考文献1张璐。我国劳务派遣的法律问题研究D。南昌大学20122薛志芳。劳务派遣适用范围研究D.首都经济贸易大学20113刘佳琦.论我国劳务派遣制度及其完善D。东北财经大学20124张敏.中国劳务派遣法律规制刍议J。理论导刊.20115贺春林.关于我国劳务派遣制度的思考J.法制与社会.20106王莎莎.论我国劳务派遣制度的缺陷与完善J。新疆师范大学。20127郑尚元主编：劳动和社会保障法学M，北京师范大学出版社2010年版.8曹可安.劳务派遣管理概论M。复旦大学出版社,20119李海明，许章润。劳动派遣法原论M.清华大学出版社，201110周宝妹.劳务派遣法律关系研究J。法学杂志.2010致谢辞本人能够顺利地完成这篇论文,首先要衷心地感谢我的导师老师.在百忙之中，认真地审阅我的论文初稿,大到理论、结构安排、层次布局,小到论文格式、标点符号、注释,多次不厌其烦地提出了宝贵的修改意见。张老师这种严谨治学的态度,认真负责的作风，诲人不倦的精神,着实令人敬佩。另外，在与张老师平时的交谈中，张老师不但传授给我们专业知识，而且还指导我们如何治学和做人，使我受益匪浅。此外，我的同学们在我的论文写作中，给了我不少的关心和帮助。对此谨表谢意。 四年寒窗，所收获的不仅仅是愈加丰厚的知识,更重要的是在阅读、实践中所培养的思维方式、表达能力和广阔视野。很庆幸这些年来我遇到了许多恩师益友，无论在学习上、生活上还是工作上都给予了我无私的帮助和热心的照顾，让我在诸多方面都有所成长.感恩之情难以用语言量度,谨以最朴实的话语致以最崇高的敬意。 6