法考理论法119总结笔记.doc

理论法口诀法理学第一章 法的本体1、 法的概念：法律职业具有垄断性2、实证是实际验证、观察，非实证是评价 社会实效:看遵守不遵守 权威性制定：分析权威 第三条道路：三三制3、 只要出现“绝对分离”就是错的4、 法与道德： 确定性与模糊性是相对而言 道德上升为法律具有确定性 法律依赖于语言，而语言具有模糊性,因此法律都需要解释.只要有解释，一定有价值判断.5、 法的阶级性： 整体意志长远意志 某些法也反应被统治阶级的利益和要求 体现政治职能、阶级统治职能6、 法的物质制约性： 不是凭空，受制物质条件 立法又称为法的创制,具有一定创造性7、 法的特征：发现“技术规范”和自然法则都是错误的8、 规范性文件:针对不特定人适用：可反复适用（有法条) 法文件 非规范性文件：针对特定人：只用一次(具有个案效力）9、 只要是法就具有普遍性10、 一般原理不因个别反例存在而无效11、 制定 立法 认可 修改 废止12、 法的作用：教育抢瓶子 指引自己 评价他人 教育大家 预测对方 强制违法者13、 价值判断与事实判断 事实:描述一个东西怎么样 经过调查观察 客观 价值：评价一个东西好坏 法条都是价值判断14、 价值 基本价值 非基本价值 秩序：不自由的秩序好过无秩序 任何一个价值是判断法善恶的唯一标准 关键词识别法:秩序、正义、自由 如果出现法院判决，一定体现正义价值 如果出现对女性、残疾人、小孩、老人等弱者的保护,体现正义价值 任何一种价值都不是绝对的，都能被限制 理论法学只有一个“唯一”是对的：中华民国临时约法是唯一一部资产阶级性质的宪法性文件15、 价值冲突： 各种价值是冲突的，不是一好百好 价值位阶： a. 为一种价值牺牲另一种价值 b.在追求一个价值时，明确告诉不能牺牲另一种价值 比例原则：禁止过度，有后半句16、 行为模式:法律对特定行为的态度17、 委任性原则与准用性原则：委任主体，准用文件18、 政策性原则:只要主语是国家，动词是推动、促进、发展、协调、改善、保护，必定是政策。19、 规则：a. 法条特别长，必定是规则 b. 全有或全无是规则 规则与原则 原则： a.个别性 b.冲突共存是原则 c。原则适用是有条件的20、 社会关系（具有法律意义的社会事实） 法律规范 （合法)筛选 法律关系21、 法律关系的种类: 合法引起调整，违法引起保护 纵向隶属,横向平等 在上述法律关系分类当中，只有第一性法律关系和第二性法律关系体现的是两个法律关系之间的关系22、 行为结果:服务23、 竞合：有冲突、有胜出 有选择空间 有竞争24、 法律后果 否定性后果-法律责任 主动承担 肯定性后果 被动承担：法律制裁第二章 法的运行1、 立法追求审慎，不追求效率2、 群众路线都是对的，群众运动都是错的3、 执法：管理权、决策权、执行权 司法：个案判断4、 法律监督：一切人监督一切人5、 解释学循环规律和前理解只要出现都是正确的6、 法律证成: 外部证成前提 内部证成结论和推理规则 外部证成中包含内部证成7、 法律推理: 演绎推理：给一个案子,再给一个法条，法官作出结论 类比推理：一定有两个事物之间相同点和不同点的比较 设证是逆推：看结论推前提8、 正式解释只有立法（全人常)、司法（两高）、行政(国务院和有关部委）9、 文艺解释：a.给一个概念下定义 b。给一个法条，告诉你什么意思，没说其他的10、 比较解释=比较法解释体系解释=在解释一个法条时，引用一个法条/法典客观目的解释：a.文本一诞生，作品就死亡 b.贬低立法者目的解释11、 法律解释方法的位阶 在法律解释过程中往往用多种解释方法 在各种解释方法中，文艺解释优先于其他解释,其他解释方法之间无优先顺序法制史1、 只要有国就有法，也一定有法律体系2、 凡是引用的话，都是对的（选项）3、 习惯法与制定法：有无文字记载4、 法的继承只与时间有关 所有后面的学习前面的 法的移植：a.同时代的外国法 b.既体现空间又体现时间5、 中国古代法传统：家族本位,非社会本位，非国家本位6、 民刑不分，重刑轻民 对比：古罗马国家十二铜表法 诸法合体，私法为主，程序法优于实体法7、 法律意识区别于法律规范，法律制度和法律行为8、 法律心理： 心理：一个人简单的心理活动 思想体系:成熟体系（有体系就是，有学者) 不是所有个人的观念都是心理9、 西周：a.礼仪形式：吉时祭祀，嘉（假）结婚，凶（兄）丧葬之 b.契约法： 买卖人质，借个师傅 质长剂短，质活剂死 c。一夫一妻多妾制：媵嫁制度买一送很多 d.六礼:纳彩是提亲；聘礼叫纳征 e.刑狱民讼10、 春秋战国: 子产书，鞅铸鼎，李悝发神经 法经：盗财产，贼安全，杂六禁11、 秦代：a.言论犯罪包括在危害皇权罪当中 b.渎职罪：轻重不直 c.司法制度：提到御史,就是监察机关 d。诉讼制度:告公室；非告公室12、 汉代 景帝抡大锤（棰令） 亲亲范晓萱 诉讼制度：a.春秋决狱正式渊源，没有抛弃汉律 b.论心定罪=考察动机13、 魏晋南北朝 魏律：曹魏八议，具改刑名 晋律：五服晋北齐；晋律添法例,张杜制五服 北齐律:北齐合并名例律，十条重罪十二篇 北周流刑分等 北魏少数民族，一手拎鞭,一手执杖 宫刑自宫南北朝 死刑复奏太武帝14、 唐律五刑十恶在开皇 永徽律疏，永远辉煌 逐条主句，高宗放屁 自首免，自新减 台中央,殿礼仪，察地方 在死刑执行上 京师五复奏 （唐太宗) 地方三复奏 刑讯：状告有风险，屁股需谨慎 唐六典-明会典-大清会典15、 两宋法律： 唐大中搞刑统 仁敕律,神敕高 死刑不折杖,重罪不折杖 仁宗不仁,轻者刺配，重者凌迟 仁神共愤是凌迟：仁使用,神常用,南宋法定 大清现行刑律废凌迟-现在废凌迟 借贷契约：借用贷款 出息 继承制度： 户绝继承： 起立，遵命 继子与绝户之女： 一子三女 三分官子女16、 明代法律 明大变，改七篇（第一次） 先刑后教（第二次） 司法机关（第三次）： 提刑按察司和申明亭： 明察秋毫 有察为明 厂卫:东成西宪武功内行 会审：以决囚犯仍翻供，皇帝交付九卿圆桌来相会 朝审：霜降潮湿 大审：司礼监大太监主持,所以叫大审 五大（武大)17、 清代（近代以前） 则例：行政法例;事例：特定事项；成例：事例成定例 会审： 热审：大热天打板子 朝审:霜降潮湿宪法学1、 宪法：根本法、最高法、母法2、 修宪：常委五一提修宪，通过只需三两天 制定主体:全国人民 制定机关：第一届全国人民代表大会第一次会议 修宪主体:全国人大 释宪主体：全国人大常委会3、 协定宪法：1215年英国自由大宪章 两个15协商变30 法国1830年宪法4、 现行宪法修改： 邓小平同志指出自然资源作为国家公共财产不能外资,这个坚决不能改。 82宪法4次部分修改：自己总结版 1988年：爸爸爱发财 主业种地，搞私营补贴家用,要卖地找本钱 1993年:三舅四变两必须 四变:a.国营变国有 b.公社变联产 c.计划变市场 d.县级变5年 两必须：a。我国正处于初级阶段，必须坚持改革开放 b。要成为富强文明的社会主义国家必须坚持多党合作和政治协商制度 1999年：九舅爱纠正，救救法治，救救小平 正处于 长期处于 实行经济 发展经济 a。爱纠正 联产 统分结合 私营补充 非公重要 完善经济制度和分配制度 依法治国，法治国家 b.救救法治 危害国安犯罪猖獗，所以救救法治 c.救救小平：邓小平理论 2004年：司令长官作总结，关心大事 建设者进入统一战线 三个代表范围很大要把两个人拉进来 特区人大代表进入人大 财产权：征收征用补偿 国家尊重和保障人权 :社会保障权：建设社会保障制度 平等权： 非公经济鼓励和支持 地方人大任期五年白 斌 版现行宪法经过四次修改，共产生31条修正案.爸爸、三舅、九舅和司令的对话【口诀】88爸爸说，发发财是必要的,私营经济被允许成为补充，既然如此，国家在引导、监督和管理的同时，应该容许其转让土地使用权。93三舅说,现在社会主义处于初级阶段,要有中国特色,必须坚持改革开放，要成为富强民主文明的现代人，必须长期在党的领导下搞多党合作和政治协商，他把国营经济弄成了国有经济，把农村公社搞成了家庭联产,把计划经济搞成了市场经济，把县级大大代表的任期延长到了五年。（三舅四变）99九舅纠正说,我们是长期处于初级阶段，非公有制经济还是重要组成部分，国家在保护其合法权益的基础上，还应当引导监管；基本经济制度和分配制度都应该多样化,农村应该确立统分结合的双层经营体制，所以邓小平理论必须成为指导思想;市场经济不仅要实行，而且要发展；在人们觉悟不高的情况下，法治还是要搞得，危害国家安全的犯罪活动必须依法打击.（九舅爱纠正）04司令总结说，三个代表的范围很大，所以社会主义事业的建设者也得加入统一战线，特别行政区的代表也要进人大,国家要尊重和保障人权啊，征收征用了人家的私有财产或土地要给补偿，社会保障制度也要搞起来，非公经济要鼓励和支持，地方人大的任期都要变成五年,国家主席进行国事活动的时候要唱国歌，一唱就是宣布进入紧急状态。【注意】整理的口诀不包括白斌的答题技巧。因为白斌在知识篇的答题技巧少且散。答题技巧在白斌的真题奇数篇和偶数篇两个音频.希望有时间归纳出来.另外，口诀是不完全的，会有遗漏而且宪法后面部分的口诀并没有整理。听过音频之后，背口诀用处更大，单看的话难以记住。尤其是宪法修正的口诀，要听音频.【注意】白斌在法理学上和杜洪波有些观点冲突。一是对于法律的强制性，白斌认为是国家强制，区别于社会强制；杜洪波认为是社会强制.二是国家法的概念。这个白斌也解释过，国家法的概念是理论观点,有多个。白斌和杜洪波用的概念不一样。三是那到关于法律规则的题.杜洪波有个跟司法部和白斌不一样的观点，其认为：准用性规则具有辐射全条文的效力,其他规则没有。对于这个观点，我表示怀疑。 正文部分没有关于公民权利的内容5，1787年美国宪法 世界历史上第一部成文宪法6,宪法的本质在于其是各种政治力量对比关系的集中表现。7，宪法的调整对象：相关主体的一方总是国家或者国家机关。 加强行政权力及中央集权 对经济和文化方面的规定越来越多 越来越重视公民基本权利的保护 宪法的保障加强，建立专门的宪法监督机关成潮流8，现代宪法的发展趋势 国际化趋势扩大：直接承认国际法；限制国家主权；人权。 宪法渊源多样化 宪法形式上发展趋势 宪法修改频繁 人民主权原则：博丹(波丹）首创；典型代表是卢梭; 1776年美独立宣言,1789年法人权宣言 我国人民主权原则：人民很吊！ 基本人权原则：本质上属于应有权利、道德权利。 2004年“国家尊重和保障人权”入宪。 法治原则:二战后，形式主义 实质主义9，宪法的基本原则 我国“法治国家是一个综合性概念 资本主义国家：分权（制衡）原则 美国:三权分立 权利制约原则 社会主义国家：监督原则（巴黎 公社首创）中国：议行合一10，题目中出现宪法典要提高警惕,因为有些国家没有宪法典！11，宪法渊源：宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例、国际条约和习惯。 历史发展的叙述序言（我国） 国家的根本任务 国家的基本国策12,宪法典的结构 规定了宪法的根本法地位和最高效力 正文（1982年宪法，公民基本权利在国家机构之前） 附则（我国没有)13，宪法的实施：执行、适用、遵守. 立法机关：起源自英国.我国全国人大常委会有权解释， 具有最高的、普遍的约束力。14,宪法解释的机关 司法机关：1803年，起源自美国。一般没有普遍的约束力。专门机关：1799年法国宪法。普遍采取司法积极主义原则。奥地利、西班牙、德国 事先审查:批准 要求审查(五个主体）:两央两高一委15,宪法监督的方式 事后审查 （备案、改变、撤销) 建议审查：任何公民、社会团体和组织第三章:国家的基本制度（上）1，反映社会主义性质:人民民主专政的国家政权、社会主义经济制度、社会主义文化制度、社会主义社会制度。人民民主专政制度: 中国共产党领导的多党合作和政治协商制度 （亲密友党、参政党)2，人民民主专政的主要特色 中国人民政治协商会议 1,建设富强民主文（组织形式) 明的现代化国家 爱国统一战线，任务： 2，完成统一大业（政治同盟） 3,维护世界和平3，政协不是国家机关;政协委员可列席同级人大会议，发言、讨论，但无投票表决权，无权审议议案。基本经济制度：（社会主义市场经济制度）4，自德国魏玛宪法以来,经济制度成为现代宪法的重要内容之一。5,国有企业在法律规定的范围内有权自主经营,通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理。6，集体经济组织（包括城市、农村集体经济组织）实行民主管理，依照法律规定选举和罢免管理人员。（不是委派） 国有经济:保障其巩固和发展 （主导力量) 公有制经济：7，所有制结构 （主体） 集体经济：保护合法权益，鼓励、指导（基础力量） 和帮助其发展 非公有制经济：鼓励、支持和引导其发展,并监督和管理(重要组成部分） 国有经济:矿藏、水流、城市的土地8,自然资源 森林、山岭、草原、荒集体经济：宅基地、自留地、自留山 地、滩涂、郊区土地。城市土地上的矿泉水，绝对属于国家所有。9，社会主义的公共财产神圣不可侵犯. 为了公共利益需要公民的合法的私有财产不受侵犯 法律保留，只能是依照法律,不能是法 征收征用条件 规、规章 要给予补偿，不能无偿，也不是赔偿基本文化制度10，特点：阶级性、历史性、民族性11，早期资产阶级宪法对文化制度特点：内容狭窄，只限于著作权、教育等；对国家发展文化的政策规定较少；来自资产阶级启蒙思想家的自然法学说（非实证主义）垄断资本主义时期宪法文化制度特点（1919年魏玛宪法）：内容广泛；直接明确规定国家的基本文化政策；强调福利国家、全民国家思想。早期社会主义宪法文化制度特点：大众文化，重视公民受教育权和国家教育制度。二战后世界各国宪法文化制度特点：资本主义文化制度、社会主义文化制度和民族民主主义的文化制度。基本社会制度12，以维护平等为基础，以保障公平为核心,以捍卫和谐稳定的法治秩序为关键。第四章:国家的基本制度(下）人民代表大会制度(根本政治制度） 组成:各级人大都由人民代表组成,均是根据人民的意志选举产生1,人民代表大会制度 职权：人大代表人民行使广泛的国家权力 责任:向人民负责,受人民监督2，人大的选举经费列入各级财政预算；参加选举的公民，不得直接或者间接的拿外国人的钱。选举制度3,我国选举制度的基本原则：普遍性、平等性、直接间接并用、秘密投票、广泛的代表性. 国籍：公民 基本条件 年龄：年满18周岁 政治权利：未被剥夺政治权利 精神病患者，经选举委员会确认 不能行使选举权的情况4，普遍性 (有选举权,但行驶不了）危害国家安全罪或其他严重刑事犯罪被羁押未最终宣判,经法院或检察院决定 判了邢，没剥政权 流动票箱投票、委托亲属 特别情况 羁押中，未来得及判刑 或其他选民代投； 取保候审或监视居住 双拘（拘役、拘留）可回 受拘留处罚 原选区参选 人人平等：权利平等;一人一票；每个代表所代表的选民数相同5，平等性 地区平等:各行政区域不论人口多少，都应有相同的基本名额数 民族平等:人口再少的民族,也要有一名代表6，直接间接并用:国、省、市由下一级人大选举产生;县、乡选民直选。7,秘密投票：一律采用无记名投票的方法；设秘密写票处。 适当数量的基层代表 适当数量的妇女代表8,广泛的代表性 归侨较多地区,有适当名额的归侨代表 华侨在县以下选举期间在国内的,可参加原籍地或居住地 直接选举：选举委员会,受县级人大常委会的任命、领导 （乡不常；县领,省市指)9，选举机构 间接选举：本级人大常委会主持本级人大代表的选举;选上一级人大代表时，由各该级人大主席团主持； 特别行政区代表的选举由全国人大常委会主持。10，只有直接选举划分选区。11，选民登记（直接选举）：20日公布（选民名单应在选举的20日以前公布），5日申诉（名单公布之日起5日内向选举委员会提出申诉），3日处理(申诉意见应在3日内作出）,5日再起诉（在选举日的5日以前向人民法院起诉）（5诉）12，推荐候选人：县级以上的地方各级人大在选举上一级人大代表时,代表候选不限于各该级人大的代表。 直接选举:差额为应选人数的1/31倍13，差额选举 间接选举：差额为应选人数的1/51/2倍14，正式候选人:正妻（应在选举日的7日之前公布) 设立投票站：方便选民投票原则15，投票方式 召开选举大会：选民居住比较集中 流动票箱16，委托代写：文盲、残疾不能写(人在现场）17，委托代投：选民外出，经选举委员会同意,可书面委托其他选民代投（人不在现场）每一选民接受的委托不得超过三人。18,选举人投票,可赞成、反对、弃权,也可另选其他任何选民.19，选举有效条件之一：选区全体选民过半数参加投票 村民委员会:选举、罢免全是“双过半”20， 直接选举人大代表：选举“双过半”，罢免“单过半” 间接选举人大代表：选举、罢免全是“单过半”21,代表资格审查委员会：提出意见，向本级人大常委会或乡级人大主席团报告.22，三十罢乡，五十罢县（原选取选民）；罢免决议报送上一级人大常委会备案、公告。23，差额选举的唯一例外:补选可以等额！国家结构形式 单一制（我国不是中央集权制）24，现代国家的国家结构形式 联邦制（美国，也是双轨制） 统治阶级的统治需要(主要并起决定作用）我国采取单一制的原因25，决定国家结构形式的因素 历史因素 民族因素26,我国行政区域划分：宗旨：促进民族平等和民族团结，便利广大人民群众参加国家管理和适应经济发展。原则：有利于社会主义现代化建设、有利于行政管理、有利于各民族的团结和发展、有利于巩固国防、照顾自然条件和历史状况。 普通行政区划根据不同区域实行的制度 民族自治地方区划 特别行政区划27，行政区域变更的法律程序:（一个人大，两个政府） 省、自治区和直辖市的建置（设立、撤销和更名）全国人大 特别行政区的设立及其制度国务院:省级变界国务院，市县全归国务院.省级人民政府：乡镇权贵省政府,小变市县等授权。特别行政区制度28，特别行政区高度自治：立法权、行政区、独立的司法权、终审权。 基本法(包括附件三所列的全国性法律）29，特区法律制度包括 保留的法 制定的法 中央：外交事务;外国设立官方、半官方机构，需批准。30，涉外事务 特区：对外事务；非政治领域活动；出入境管制。 任命行政长官和行政机关主要官员 中央 澳门检察长由行政长官提名，中央政府任命 行政加一长，中央任命31，人事任免 特区：长官任命法官、检察官32，立法：两个状态（宣布战争状态、进入紧急状态）常委定;特区立法要报备，不改不撤只发回，一经发回即失效，除有规定不溯及。