中华全国律师协会《律师承办有限责任公司收购业务操作指引》.doc

中华全国律师协会律师承办有限责任公司收购业务操作指引来源：壹心律师官方网站 时间：20090914 阅读次数：44(2005年3月11日经中华全国律师协会第五届常务理事会审议通过,2006年12月7日经中华全国律师协会第六届常务理事会修订）第一章 定义与概述第1条 定义本指引所称之有限责任公司收购，仅指收购人出于资源整合、财务税收、提高企业市场竞争力等方面的考虑，通过购买有限责任公司股东的股权或以其他合法途径控制该出资进而取得该公司的控制权以及购买该公司的资产并得以自主运营该资产的行为。本指引所称目标公司指被收购的有限责任公司。第2条 有限责任公司收购方式按照收购标的的不同来划分,有限责任公司收购方式有:2。1资产收购，以目标公司的全部或部分资产为收购标的的收购；2。2股权收购，以目标公司股东的全部或部分股权为收购标的的收购。第3条 特别事项3。1律师在办理有限责任公司收购事务过程中，应注意在进行股权转让时尊重目标公司其他股东的优先购买权，在履行法定程序排除股东的优先购买权之后收购方方可进行股权收购。3。2律师应当注意到：股东在征求其他股东就股权转让事宜是否同意时，应采取书面形式；提示委托人法律推定其他股东同意转让的期限条件；两个以上股东均主张优先购买权时的解决程序和方法.3.3办理国有资产的收购和外资公司的收购时，应注意进行国有资产评估和履行相关审批手续。3.4 应特别注意提示收购方避免因收购行为而成为对目标公司的债务承担连带责任的出资人.第二章 收购程序概述第4条 一般有限责任公司收购程序4。1 收购方与目标公司或其股东进行洽谈,初步了解情况,进而达成收购意向,签订收购意向书。4.2 收购方在目标公司的协助下对目标公司的资产、债权、债务进行清理，进行资产评估，对目标公司的管理构架进行详尽调查，对职工情况进行造册统计.4。3由收购双方及目标公司组成工作小组，草拟并通过收购实施预案。如属资产收购或债权收购的,律师应当提示委托人,根据收购项目开展的实际需要工作小组成员中可以有债权人代表。4。4在资产收购或债权收购中，可以由债权人与被收购方达成债务重组协议，约定收购后的债务偿还事宜。4。5 收购双方正式谈判，协商签订收购合同.4。6双方根据公司章程或公司法及相关配套法规的规定,履行各自内部关于收购事宜的审批程序。4.7 双方根据法律、法规的要求，将收购合同交有关部门批准或备案。4.8收购合同生效后，双方按照合同约定履行资产转移、经营管理权转移手续，涉及债权收购的，依法履行对债务人的通知义务,并依法办理包括股东变更登记在内的工商、税务登记变更手续。4.8.1将受让人姓名或者名称,依据约定及受让的股权额记载于目标公司的股东名册。4。8。2 自股东发生变动之日起30日内向工商行政管理部门申请工商变更登记。第5条 涉及国有独资公司或者具有以国有资产出资的公司收购时，还应注意：5。1 根据国有资产管理法律法规的要求对目标公司资产进行评估.5。2 收购项目经国有资产管理部门审查和批准。5.3 收购完成时根据国有资产管理法律法规的要求办理资产产权变更登记手续.第6条 收购外商投资企业出资的,应当注意:6。1 如收购外方股东股权,应保证合营项目符合国务院外商投资产业指导目录的要求，做出新的可行性研究报告,并遵守法律法规关于外商投资比例的规定。如因收购外方股东股权导致外资比例低于法定比例,应办理相关审批和公司性质变更手续。6。2 涉及合营企业投资额、注册资本、股东、经营项目、股权比例等方面的变更，均需履行审批手续.第三章 收购预备第7条 预备阶段的信息收集收购预备阶段为收购方初步确定目标公司起至实施收购前的准备期间。律师在收购预备阶段的法律事务有：7.1 协助收购方收集目标公司的公开资料和企业资信情况、经营能力等信息,在此基础上进行信息整理和分析,从公司经营的市场风险方面考查有无重大障碍影响收购活动的进行。7.2 综合研究公司法、证券法、税法及外商投资等法律法规，对收购的可行性进行法律论证，寻求收购项目的法律依据。7。3 就收购可能涉及的具体行政程序进行调查，例如收购行为是否违背我国收购政策和法律，可能产生怎样的法律后果，收购行为是否需要经当地政府批准或进行事先报告，地方政策对同类收购有无倾向性态度等等.第四章 对目标公司的尽职调查第8条 律师应就收购方拟收购的目标公司进行深入调查,核实预备阶段获取的相关信息,以备收购方在信息充分的情况下作出收购决策.律师可以根据实际情况，在符合法律法规的情况下对于调查的具体内容作适当的增加和减少。第9条 对目标公司基本情况的调查核实，主要涉及：9。1 目标公司及其子公司、参股公司的经营范围。9.2 目标公司及其子公司、参股公司设立及变更的有关文件,包括工商登记材料及相关主管机关的批准文件，注意了解目标公司股东出资缴付情况.9。3 目标公司及其子公司、参股公司的公司章程,了解章程对收购的相关规定，有无设置包括超级多数条款在内的限制收购或反收购条款。.9。4 目标公司及其子公司股东名册和持股情况，结合目标公司章程核实其股东认缴的出资份额和实际已缴出资额,以及出资期限和出资到位进度。9。5 目标公司及其子公司历次董事会和股东会决议.9.6 目标公司及其子公司的法定代表人身份证明。9。7 目标公司及其子公司的规章制度。9。8 目标公司及其子公司与他人签订收购合同。9.9 收购标的是否存在诸如设置担保、诉讼保全等在内的限制转让的情况.9。10 目标公司股东的出资方式，非货币资产的评估作价情况。9。11 目标公司对外投资情况.9。12 提示收购方注意目标公司是否存在隐名股东或其他实际控制人，其存在是否影响到对目标公司收购的进行。9。13 对目标公司的收购是否涉及公司法禁止的一个自然人设立多个一人公司的规定。第10条 对目标公司相关附属性文件的调查：10。1 政府有关主管部门对目标公司及其子公司的批准文件。10.2 目标公司及其子公司土地、房屋产权及租赁文件。10。3 目标公司及其子公司与职工签订的劳动合同。10。4 目标公司及其子公司签订的有关代理、许可合同.10.5 目标公司股东的出资证明文件。第11条 对目标公司财产状况的调查:11.1 公司的财务数据，包括各种财务报表、评估报告、审计报告。11.2 不动产证明文件、动产清单及其保险情况。11。3 债权、债务清单及其证明文件。11.4 纳税情况证明。11。5 如目标公司为一人公司，应注意目标公司财务是否严格独立于股东个人财务,以便准确确定目标公司的资产范围。第12条 对目标公司管理人员和职工情况的调查：12.1 管理人员、技术人员、职工的雇佣条件、福利待遇.12。2 主要技术人员对公司商业秘密掌握情况及其与公司签订的保密协议、不竞争协议等。12.3 特别岗位职工的保险情况。第13条 对目标公司经营状况的调查:13。1 目标公司经营项目的立项、批准情况。13。2 目标公司对外签订的所有合同。13。3 目标公司客户清单和主要竞争者名单。13.4 目标公司产品质量保证文件和对个别客户的特别保证情况。13.5 目标公司广告协议和广告品的拷贝.13.6 目标公司的产品责任险保险情况。13。7 目标公司产品与环境保护协调问题.13。8 目标公司产品的消费者投诉及处理情况。13。9 目标公司的特许经营情况。第14条 对目标公司及其子公司知识产权情况的调查：14。1 目标公司及其子公司拥有的专利、商标、著作权和其他知识产权证明文件。14。2 目标公司及其子公司正在研制的可能获得知识产权的智力成果报告。14.3 目标公司及其子公司正在申请的知识产权清单.第15条 对目标公司法律纠纷情况的调查:15。1 正在进行和可能进行的诉讼和仲裁。15。2 诉讼或仲裁中权利的主张和放弃情况。15。3 生效法律文书的执行情况.第五章 收购意向达成第16条 律师在收购双方达成收购意向阶段,应在信息收集和调查的基础上，向委托人提示收购的法律风险并提出风险防范措施,必要时出具法律意见书,并为委托人起草或审查收购意向书。收购意向书通常包括以下内容：16.1 收购标的。16.2 收购方式及收购合同主体。是资产收购,股权转让还是其他，并根据收购方式的不同确定收购合同签订的主体。16。3 收购项目是否需要收购双方股东会决议通过。16。4 收购价款及确定价格的方式。转让价格的确定通常有以下几种方式:16。4。1 以被收购股权持有人出资时的股权价值作为转让价格;16.4。2 以被收购股权对应的公司净资产值为转让价格;16.4。3 以评估价格为转让价格.16。4。4 其他确定转让价格的方式。16.5 收购款的支付。16.6 收购项目是否需要政府相关主管部门的批准。16。7 双方约定的进行收购所需满足的条件。第17条 保障条款律师应向委托人提示意向书与正式收购合同的区别和联系，根据委托人的实际需要提示意向书应具备何种程度的法律约束力。鉴于收购活动中，收购方投入的人力、物力、财力相对较大，承担的风险也较大.作为收购方的律师,为使收购方获得具有法律约束力的保障，应提请委托人注意在意向书中订立如下保障条款,以预防和最大程度降低收购的法律风险.17。1 排他协商条款。此条款规定,未经收购方同意，被收购方方不得与第三方以任何方式再行协商出让或出售目标公司股权或资产，否则视为违约并要求其承担违约责任。17。2 提供资料及信息条款。该条款要求目标公司向收购方提供其所需的企业信息和资料,尤其是目标公司尚未向公众公开的相关信息和资料,以利于收购方更全面的了解目标公司。17。3 不公开条款。该条款要求收购的任何一方在共同公开宣告收购事项前，未经对方同意不得向任何特定或不特定的第三人披露有关收购事项的信息或资料,但有权机关根据法律强制要求公开的除外。17.4 锁定条款。该条款要求,在意向书有效期内，收购方可依约定价格购买目标公司的部分或全部资产或股权,进而排除目标公司拒绝收购的可能.17。5 费用分摊条款。该条款规定无论收购是否成功，因收购事项发生的费用应由收购双方分摊。第18条 附加条款在收购过程中,为避免目标公司借收购之名套取收购方的商业秘密，作为收购方律师，应在意向书中设定防范此类风险的附加条款：18。1 终止条款。该条款明确如收购双方在某一规定期限内无法签订收购协议，则意向书丧失效力。18。2 保密条款.出于谨慎的考虑，收购双方往往在签订收购意向书之前即签订保密协议，也可在签订意向书的同时设定保密条款。保密条款的主要内容有：18.2。1 保密条款适用的对象。除了收购双方之外，还包括参与收购事务的顾问等中介服务人员.18.2.2 保密事项.除了会谈、资料保密的要求外,还包括禁止投资条款，即收到目标公司保密资料的第三方在一段时间内不得购买目标公司的股权。18.2.3 收购活动中双方相互披露的各种资料的保密，通常约定所披露的信息和资料仅用于评估收购项目的可行性和收购对价，不得用于其他目的.18。2.4 资料的返还或销毁。保密条款应约定如收购项目未能完成,收购双方负有相互返还或销毁对方提供之信息资料的义务。第六章 收购执行律师在收购双方达成收购意向后,应协助委托人进行谈判，共同拟定收购合同，准备相关法律文件,协助委托人向政府主管机关提出申请。第19条 收购合同的起草较为完整的收购合同包括主合同和附件两部分：19。1 收购合同的主合同,除标的、价款、支付、合同生效及修改等主要条款外，一般还应具备如下内容：19。1。1 说明收购项目合法性的法律依据。19。1。2 收购的先决条件条款，一般是指：1）收购行为已取得相关的审批手续，如当收购项目涉及金融、建筑、房地产、医药、新闻、电讯、通讯等特殊行业时，收购项目需要报请有关行业主管部门批准。2）收购各方当事人已取得收购项目所需的第三方必要的同意。3）至收购标的交接日止，收购各方因收购项目所做的声明及保证均应实际履行。4）在所有先决条件具备后，才进而履行股权转让和付款义务。19.1。3 收购各方的声明、保证与承诺条款。包括:1)目标公司向收购方保证没有隐瞒影响收购事项的重大问题.2）收购方向目标公司保证具有实施收购行为的资格和财务能力。3）目标公司如经履行收购义务的承诺以及其董事责任函。19.1。4 收购标的资产评估.19。1.5 .确定股权转让总价款。19.1。6 确定转让条件。19。1。7 确定股权转让的数量(股比)及交割日。19.1.8 确定拟转让股权的当前价值。19。1。9 设定付款方式与时间,必要时可以考虑在金融机构设立双方共管或第三方监管帐户，并设定共管或监管程序和条件，以尽可能地降低信用风险,以保障收购合同的顺利履行。19.1。10 确定股权转让过程中产生的税费及其他费用的承担。19.1。11 限制竞争条款。19。1。12 确定违约责任和损害赔偿条款。19.1.13 设定或有损害赔偿条款。即收购方如因目标公司在收购完成之前的经营行为导致的税务、环保等纠纷受到损害,被收购方应承担相应的赔偿责任。19.1。14 设定不可抗力条款。19.1。15 设定有关合同终止、收购标的交付、收购行为完成条件、保密、法律适用、争议解决等等其他条款。19。2 收购合同的附件。一般包括：19。2。1 目标公司的财务审计报告；19。2.2 目标公司的资产评估报告;19。2。3 目标公司土地转让协议;19。2。4 政府批准转让的文件；19。2.5 其他有关权利转让协议；19。2.6 目标公司的固定资产与机器设备清单;19。2.7 目标公司的流动资产清单；19.2。8 目标公司的债权债务清单;19。2。9 目标公司对外提供担保的清单;19。2. 10联合会议纪要；19.2。11 谈判记录。19.2.12 上述附件的内容，律师可以根据实际情况在符合法律法规的情况下,选择增减.第20条 收购合同的生效条款。律师应当提请委托人注意，如收购项目涉及必须由国家有关部门批准的,应建议委托人约定收购合同自批准之日起生效.其他情况下，可根据委托人实际情况约定合同生效条件和时间.第七章 收购合同的履行第21条 在收购履约阶段,律师工作主要包括：21。1 为收购各方拟定“履约备忘录”,载明履约所需各项文件，并于文件齐备时进行验证以确定是否可以开始履行合同。21.2 协助委托人举行验证会议。21.3 按相关法律法规的规定办理报批手续。21.4 协助办理收购涉及的各项变更登记、重新登记、注销登记手续。第22条 律师协助收购方或目标公司起草或调取的，需要向相关政府主管部门报送的文件材料包括：22。1 股东变更申请书；22。2 收购前各方的原合同、章程及其修改协议；22。3 收购各方的批准证书和营业执照复印件；22。4 目标公司董事会、股东会关于股权转让的决议；22.5 股权变更后的董事会成员名单；22。6 收购各方签订的并经其他股东签字或以其他书面方式认可的股权转让协议;22。7 审批机关要求报送的其他文件。第23条 收购履约阶段的事务23。1收购款到账验收,出具报告书。在收购方支付全部转让款并将付款凭证传真给出让方后,在约定的工作日内,出让方指定的或双方约定的注册会计师对该转让金额是否到帐予以验证,并将验证报告传真给收购方。23。2 收购标的的交付及股东名册的变更。收购双方及目标公司应及时办理被收购资产的交割手续和被收购股权的变更登记手续，包括所涉资产权属变更需要办理的物的交付和权属变更登记手续，以及股权收购中目标公司股东名册变更和签发新股东出资证明书等手续.23.3 股东权利义务的移转.股权转让协议可以约定，转让标的交割之后，出让方将不再作为目标公司的股东而享有任何股东权利，亦不再承担目标公司的任何义务、负债或损失；收购方将成为目标公司的股东，并取代出让方继续履行目标公司发起人协议书及章程中规定的股东权利和股东义务。23。4 新股东与公司其他股东应当签订新的合营（合作）协议，修订原公司章程和议事规则,更换新董事。签订新的合营(合作）协议与新章程后,公司签发新的股东出资证明书,变更公司的股东名册，并于变更后30日内向工商行政管理机关提交目标公司股东、出资、章程等变更登记申请或备案申请。第24条 特别提示律师应向委托人提示股权转让与股权转让合同生效即收购合同生效的区别。股权转让合同除法律法规明文规定需经主管部门批准生效的以外,或者当事人约定了生效条件之外，一般自合同主体签订盖章之日起生效;而股权转让的生效以合同的生效为前提，但股权转让合同的生效并不当然意味着股权自合同生效时起转让，其生效根据公司性质有可能还需满足法律规定的条件或当事人约定的条件。关于修订律师承办有限责任公司收购业务指引的说明律师承办有限责任公司收购业务指引（下称指引）已于2005年3月11日经中华全国律师协会第五届常务理事会审议通过并正式下发。一年多来,指引为律师承办有限责任公司收购业务提供了指导和参考.2006年2月25日,十届全国人大常委会第十八次会议审议通过了修改后的公司法(下称新公司法)，新公司法就公司的资本制度、公司自治原则、公司治理结构、股东权益的保护等内容作了充实和修改。鼓励投资,调低了公司法定最低注册资本要求，确立了注册资本分期缴付制度，降低了投资者入市门槛，强化了公司章程的规范性质,赋予了公司更多的自治权，股东权益保护和救济条款更为明确具体。这些修订,为公司收购兼并活动提供了更为切实可行的法律依据.因此，我们认为，随着新公司法的颁布施行,有必要对指引的部分内容作相应增补和调整，详细意见如下：1、关于将有限责任公司股东“出资”修改为“股权”的表述1993年公司法中,对有限责任公司股权表述为出资。新公司法放弃了传统的表述方式,将“出资”一词明确为“股权”，故而有必要将指引中涉及有限责任公司股东的“出资”一词相应改为“股权”。2、建议在指引第3条中增加如下内容：1） 3。2 律师应当注意到：股东在征求其他股东就股权转让事宜是否同意时，应采取书面形式;提示委托人法律推定其他股东同意转让的期限条件;两个以上股东均主张优先购买权时的解决程序和方法。2) 3。4 应特别注意提示收购方避免因收购行为而成为对目标公司的债务承担连带责任的出资人。3、建议在第4。3款、4。4款中增加限定语句：“在资产收购或债权收购中,因为单纯的股权收购仅涉及目标公司股东的股权转让事宜,按照新公司法的规定，无需经债权人同意。修改后的条款为：1）4。3由收购双方及目标公司组成工作小组，草拟并通过收购实施预案.如属资产收购或债权收购的，律师应当提示委托人,根据收购项目开展的实际需要工作小组成员中可以有债权人代表.2）4。4在资产收购或债权收购中,可以由债权人与被收购方达成债务重组协议，约定收购后的债务偿还事宜。4、第4。6款建议将其修改为:“双方根据公司章程或公司法及相关配套法规的规定，履行各自内部关于收购事宜的审批程序。”修改理由：鉴于公司法修订案第38条关于股东会行使的职权规定中,将原法所列的“向股东以外的人转让出资”删除，且修订后的公司法规定，有限责任公司股东转让股权，除公司章程另有规定外，仅需其他股东过半数同意即可，无须报股东会审议。故而，如收购属股权收购,并不一定需要经股东会表决,指引原4。6条的表述应作相应调整。5、第4。8款建议删除后句中“除法律另有规定外的字段，并在该句之前增加“涉及债权收购的，依法履行对债务人的通知义务内容,修改后的行文为:“4。8收购合同生效后，双方按照合同约定履行资产转移、经营管理权转移手续,涉及债权收购的，依法履行对债务人的通知义务，并依法办理包括股东变更登记在内的工商、税务登记变更手续。6、关于第6.1款,建议修改为:“6.1 如收购外方股东股权，应保证合营项目符合国务院外商投资产业指导目录的要求”7、关于第7。2款,建议将末句“立项”一词改为“收购项目，即修改为“寻求收购项目的法律依据”。8、建议在第7.3条句末增加“等等一词.9、关于第9条与第一条定义中增加的“子公司”及“控股权”、“参股公司内容相呼应,建议将第9条中“目标公司及其子公司修改为“目标公司及其子公司、参股公司”指引中其他涉及“目标公司及其子公司的有关资产和财务状况的查明事项,均作同样的修改，即增加对“参股公司”相应事项的调查.10、第9.2款建议修改为：“目标公司及其子公司设立及变更的有关文件，包括工商登记材料及相关主管机关的批准文件，注意了解目标公司股东出资缴付情况。”修改理由:公司法修订案确立的公司注册资本制度,允许股东分期缴纳认购的出资，因此,公司的注册资本与设立时的实收资本不一定同步等额，在股东承诺的缴付期限内,公司的实收资本处于变化状态，所持股权比例也未固化.为保证收购方的利益,必须对目标公司股东的实际出资情况进行了解。11、第9.3款建议修改为：“目标公司及其子公司的公司章程，了解章程对收购的相关规定,有无设置包括超级多数条款在内的限制收购或反收购条款.”修改理由：公司法修订案进一步完善和加强了公司自治原则，将涉及公司治理的相关条款多采取任意性条款进行规定,或规定“公司章程另有规定的除外或直接规定“由公司章程规定，如此,公司章程应视为一种准规范性文件.随着经济的发展，公司并购重组的频繁发生，为保护各自的既得利益，公司章程中会越来越多的出现反收购性防御条款。如，超级多数条款,即章程规定涉及股东转让或章程修改时需要经代表公司表决权70以上的股东通过方能进行;再如分期分级董事会制度，即：1） 规定未经任期内公司管理层（董事会)决议同意，公司的新股东不得派代表进驻管理层,2） 规定持有一定比例股权的股东必须持续持有相当期限以上，方可推举代表进入董事会，且同时限定每次推荐的候选人数。这些防御性反收购条款会从根本上影响收购项目的进行，甚至影响到收购方在完成收购后对目标公司的控制权和决策权。鉴此,我们提醒律师同仁在办理收购业务时予以特别注意.12、第9.4款建议修改为:“目标公司及其子公司股东名册和持股情况，结合目标公司章程核实其股东认缴的出资份额和实际已缴出资额,以及出资期限和出资到位进度。修改理由：公司法修订案确立的注册资本分期缴纳制度，股东在承诺的期限内可以分期分批履行其出资义务，因此，在着手目标公司的调查进，有必要就目标公司股东缴付出资的情况予以核实。13、在第9条中增加如下内容：1) 9.10 目标公司股东的出资方式,非货币资产的评估作价情况。理由：针对现行公司法放宽了对非货币形式出资的要求,股东可以用包括知识产权在内的一切具有货币价值可以进行转让的任何非货币财产作价出资，可能致使公司的资产价值更多的受到市场因素的影响而处于浮动状态。为维护收购方的利益，便于收购对价的确定，有必要对目标公司股东的出资方式和公司的非货币资产进行调查.2） 9。11 目标公司对外投资情况。3） 9。12 提示收购人目标公司是否存在隐名股东或其他实际控制人，其存在是否影响到对目标公司收购的进行。理由:公司法修订案引入了公司“实际控制人”的概念,第217条第三项界定：“实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人.”我们认为,“实际控制人的概念甚至使公司法学理论上的隐名股东身份在公司法上确立成为可能。由于实际控制人的存在势必对公司收购行为产生影响，在此增加此款实为必要。4） 9。13 对目标公司的收购是否涉及公司法禁止的一个自然人设立多个一人公司的规定.理由：公司法修订案第三章和三节专门就一人有限责任公司进行了特别规定。其中,第59条第2款明文规定:“一个自然人只投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。”故而，我们在此建议指引收入上述条款.14、关于第10条1） 将第10.4款中的“许可证合同修正为“许可合同”；2) 增加“10。5 目标公司股东的出资证明文件。15、关于第11条，对目标公司的财务状况的调查中,增加一款:“11.5 如目标公司为一人公司，应注意目标公司财务是否严格独立于股东个人财务，以便准确确定目标公司的资产范围。”修改理由:由于一人公司只存在一个股东，很难避免股东借有限公司的法人人格独立地位和有限责任性质转移公司资产，损害交易对方的利益，为此，公司法修订案第64条规定：“一人有限责任公司不能证明公司财产独立于股东自己财产的,应当对公司债务承担连带责任”,鉴此，我们建议作上述修订，以防范完成对目标公司的收购后可能存在的连带法律责任风险。16、建议将第13。7款修改为：“目标公司产品与环境保护协调问题”，将第13。8款修改为“目标公司产品的消费者投诉及处理情况”。