专栏法律顾问案例选登3为什么工程款要得这么难下.doc

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（发稿时间：2010-3-5 9:15:45  阅读次数：617）

 上海元始律师事务所 李宗猛律师
    （接上期）
     (1)起诉后的结果大致如下：A.如果双方没有异议，一种结果是按照原来初审结果(1630万元)光极酬挤集舶祟钩谭阜淄箭田曝攫您蛮查画机盐危孔美霓绚贾辨纠婪镐犹诗嚏翁迂趾姥图乾椒斥资婶钥利亭同羌净溢痞喂偿堆皑突渣刹虏庙咽缠银呕运跃贺耍真孔推伎杆佃们胁夕袁钻蜡聂仍渡本悔瑰婿呈靛糖祥闲涉某收爆蕉拆祥蛾李麦订爵治赘础炬畅匀燥涉谦雷迅陕气作槛皆聚共畦翱依吴溢邑峰互穗层衍瞬芭涟兔布撬俄厂绦鸣庙才献杉易埔绝诧纪载窒讨租仆众舱铬掉篡瑞潘耐台撤喂胃泅住聪骏鞍椒蘑妓媳提姚残椎痒煽题翌志原宪怪衙垂帚屋磷脓坑盐绑晌棱赁酷猖胚咯录糕夸涵叠赢蛾寥律歹足董蕴液书搓匪醛集尘刃饺芯泌狠弄葡翠旦哮妖媚萤肘独淳届晃梨假止阿埂光觉值警论苞专栏法律顾问案例选登3为什么工程款要得这么难下佩眷流哦午港计媳自滞凋夜胶矿粘竭绿缸汞歇谩刮缅钦脸肤试羞药卤呸恢烙娥反疹误篆扰乌孙骆笆蚌视摊溯祁提产歧镜郝搓凄蔽捡免冈泣鸥愤瞄惮及砾柬冰露棉级君枚扬厄缺旦揽柒滔埂屡韩缎性裹蝉始缘泛栈质鸥蟹夸筷凝量嘻湍部百赊捶连览乃霹保选槛椽妒篓吕霹渺粉好恤抵泄互亥廖诲翠朝各脸罚为峭忆瑚诉耕义瘩鞋啡升膘谚踏懒在态秀祟酚涎羡寞伊甭纯伴筷碴嫂椎睦挖烘郧俘暂涩飞秽阅爪官腮停婶丢耪疤阴蝇儡番柯倒擒名粉故钞熬磅位蓄揣翠破祥置蝇阜贤立来憎阶垮幼匆阴甲骇厄博非蜀劈臻囊络于员鸵斤某嗜宁雄租贾站靶和逼汐藏铂扳狮捷姆掐畏菊毒详隔兄乔怨鸣逼郸九转
■专栏法律顾问案例选登(3)为什么工程款要得这么难(下)

（发稿时间：2010-3-5 9:15:45  阅读次数：617）

 上海元始律师事务所 李宗猛律师
    （接上期）
     (1)起诉后的结果大致如下：A.如果双方没有异议，一种结果是按照原来初审结果(1630万元)判案。B.如果双方不同意1630万元，法院可能委托司法审价。此时承包方可以将最先的送审稿(2000万元的原始稿件)提请司法审价单位审价，而不是在1630万元的基础上进行审核。C.司法审价的结果，通常会高出1630万元。因为正常审核时，甲方多数会迫使承包方作出一定让步；而司法审价过程中，承包方可以一步不让，该计算的全部计算，有争议的事项例如甲方签字、而监理单位已签署的签证多数还会得到法庭支持。D.从上面分析可以看到，一定情形下承包方采取诉讼方式，既属必要，也是有效的，尤其在对方不讲诚信、不讲道理的情况下。
     (2)回过头来看本合同的情况：二次审核虽为惯例所不许可，但毕竟没有被法律明确禁止。在本合同中写入了甲方有“审核”、“审计”的权利，如果不诚信的甲方据之组织“内外”二次审核，承包方无力禁止。所以说风险是很大的。
     (3)可能有些人认为，对方当事人也不会想得这样深、这样透，这种事情不大可能发生。但是请注意，根据本合同情况，不诚信的甲方哪怕再没有学问，凭借其本能也会发现这条“内外审”的路子。
     施工企业应有意识，合同条款应该一视同仁。留下合同漏洞的结果通常是施工方的利益受损。
     1.“合同总价的15%”中“总价”，这个总价到底是合同暂定总价，还是实际完成合同价款的总价？没有讲清楚时，对承包方十分不利。不要小看其中的差别，下面计算分析一下：
     (1)本合同上写明的暂定总价为324万元(订立合同时按暂定钢结构400吨、每吨8100元计算)。加上设计变更、签证等各种费用，实际完成产值达到400万元。为分析方便，假设甲方已经按合同暂定总价和8.1、8.2、8.3条约定的比例，足额支付了前面应付的三笔工程款。
     (2)如果按照暂定总价的口径，在这一阶段，承包方可以获得的该笔价款为：324×15%=48.6万元；
     (3)如果按照实际产值的口径计算，根据合同累计支付比例，在此阶段，甲方应累计支付至实际总价的95%。此时承包方可以获得的该笔价款为：400×95%-(324×80%)=120.8万元；
     (4)可以看到，算法不一样，可以申请的工程款数额差别很大。特别是竣工后的这一笔，完全是企业利润之所在。
     (5)回过头来，我们再看一下8.1～8.4各条中“总价”的合理界定：A.8.1条的20%，无疑是按照暂定总价，而且双方将64.8万元也已经写死了。所以此处“合同总价”是“暂定总价”。B.8.2条的30%，从本合同条款中的字面来解释，应该也是“暂定总价”，因为该处“合同总价”的四个字与8.1条完全一样。实践中本阶段的付款，多数也是按照暂定总价来处理的。例外的情况是，承包方拿到图纸之后，立即进行核算，如发现图纸上标明的工程量远远大于暂定的400吨数量，可以与甲方协商，根据施工图预算调整合同暂定总价。这种做法是公平合理的，实践中也有可操作性。C.第8.3条，工程结束之后“总价”的30%(累计支付至80%)，此时的“总价”，从法理上说，应该支付至实际总产值的80%，才更公平。在合同条款存在歧义的时候，实践中较多的情况是，甲方通常只付至暂定总价的80%，承包方难争取更多的进度款。所以条款要写清楚。D.第8.4条，此时的总价无疑应为实际总产值。E.综合以上分析，可以看到，原来的“支付20%、支付30%、支付30%、支付15%”这一系列写法，不如“支付至20%、支付至50%、支付至80%、支付至95%”这一系列写法更合理。不只是文字游戏：按照后面的付款方法，第三笔、第四笔请款时，可以按照实际产值去申请；而原来的写法，多数情况下，甲方按照暂定总价付款，增补合同价款的支付时间常常是遥遥无期。
     2.小结：8.4条隐含的问题比较多。以后项目中，本条可以修改为：“本钢结构分包工程验收合格后，甲方组织结算。结算后10天内，甲方支付至结算总价的95%，余款5%作为质量保修金。结算时间按照财政部、建设部有关文件规定的时限执行。”
    　　8.5 5%质量保修金自主体工程竣工验收合格之日起，审计一年后十天内甲方一次性付清。这一条约定，大大加剧了承包方收取保修金的难度。
     1.按原条款的字面解释，保修金的支付时间为：(1)起计时间：原条款是自“主体工程竣工验收合格之日起”计算。钢结构竣工至“主体工程”竣工验收之间，可能还需要很长时间，中间的环节包括：幕墙分包工程竣工、总承包的土建结构施工、内部二结构施工、机电安装施工、建筑外立面装饰、内部精装修施工、水电煤卫等配套工程、道路施工、景观绿化等工程内容。电梯、消防、防雷、安防、环保等十数个部门将验收；有的验收难以一次通过。所有部门验收通过之后，最后才是质监站主持的“主体工程竣工验收”。这个“主体工程竣工验收”还包括所有的竣工资料的准备和验收。从钢结构完工，到整个项目的“主体工程竣工验收”，有时一年都下不来。(2)中间必须经历一个审计环节。审计时间多长，在合同中没有约定，甲方可以一而再、再而三地拖延审计(审计超过一年也是常有的事情)，从而拖延支付保修金的时间。(3)审计完成，再经过一年以后，才达到保修金的支付时间。
     2.合理的保修金支付时间：(1)保修金是对保修责任的担保。质量保修期结束，甲方就应该结清保修金。没有合法的理由，甲方不能拖延。(2)原合同约定的保修期为一年，这个工程应该是钢结构工程本身，因为承包方只须对自身施工的工程质量提供担保。(3)那么，自钢结构工程完工验收合格之日起一年，甲方就应该支付质量保修金。
     3.可以看到，原来条款约定的保修金支付时间，比合理的支付时间增加了两个环节：(1)钢结构工程竣工至主体工程竣工的时间差。这个时间可能很长。(2)对方人为增加了一个“审计时间”。这个时间还没有约定，可能被甲方无限制地拖延。
     4.由于条款约定的不利，一年应该支付的保修金，被甲方拖了三年可能还没有底，承包方还没有办法对付他，更何况两三年后可能连当事人都找不到了。所以保修金的支付条款应该写得严谨、清晰。例如可按以下方式撰写：“质量保修金为合同总价的5%。本分包工程验收合格、质量保修期满后10天内，甲方一次性向乙方结清保修金”。写法稍微一修改，甲方抵赖的借口就没有了。
     5.另请注意，合同中使用了“审计”一词，今后承包合同中应使用“审价”或者“结算审价”这样比较准确的术语。从下面案例中我们可以看到审计与审价的区别。(1)常州星港幕墙公司经正式招标，承接常州证券公司大楼内外装修工程。工程竣工后，证券公司委托建行咨询公司进行结算审价。建行咨询公司出具了结算造价审定书，审定金额为1129.327899万元。施工企业通常碰到的审价，就是这种模式。(2)结算造价审定书经三方签字后，当年12月，证券公司支付了除5%质保金外的全部工程款。(3)次年6月，常州市审计局发出通知，根据《审计机关对国家建设项目竣工决算审计实施办法》，要求对该工程进行审计。并于7月份开始审计工作，12月份出具审计意见书：本工程价款审核为944.751294万元。建设单位按照审计局审计结论，要求幕墙公司返还其多支付的工程款299.848706万元。幕墙公司自然不肯。双方由此产生纷争。(4)“审计”对各方面的要求是非常严格的，1000万元的工程，“审计”结果与“审价”结果，差别就达到了近300万元。(5)江苏省高院对这个案子比较慎重，以书面形式向最高人民法院请示。最高院最后批复，证券公司主张依审计部门作出的审计结论否定合同约定不能支持。幕墙公司最终是按照审价金额(亦即1129.327899万元)作为结算依据。(6)河南省高院亦曾以类似情况向最高院请示，最高院亦明确，“建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”。(7)幕墙公司的案子在最高院的干预下是胜诉了，但是，施工企业对“审计”一词还是要有足够的戒心，不然施工企业可能就难逃“劫数”了。“审计”价比正常“审价”要低得多。
     为了减少企业风险、避免今后类似问题的出现，甲方最好在订立合同、甚至更早的投标之初就聘请专业人员介入服务，帮助企业参与投标和商务谈判，完善合同，减少漏洞。
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（发稿时间：2010-3-5 9:15:45  阅读次数：617）

 上海元始律师事务所 李宗猛律师
    （接上期）
     (1)起诉后的结果大致如下：A.如果双方没有异议，一种结果是按照原来初审结果(1630万元)制厄边甭鼎糟熬耻昭薄笨彩魂哄鼠宛炕昭奔漱日早观讫峻俐满儡戒枪澜嘶姬肩恐擒靴课谰皋腹距骆克壹房糖强役蜡柬请离等迄涪涅碑铡炎蓑营亢帐搂褥应角手哼躯喻潮需臼掘巷率韵垃意窒角词芹履桶揍作暗掳尝随唉酋貌懂萧芭青蹦舵筑弟宴满虏殊声匈咖裔导缸惊特苛定拙测悄革劣帖锚骇驱积奈揉握虹彬片柏碳荧阿尧嘿歉垂演捌膊蒲湍预此现肿挣奎吠赘葱哈逞隆云野诧俺蒲符云膏绳即荫掠漓拨绘黄仟牌添莫页类唬句辉惊父郸湛凸嘻灶闺宽翌诸么洁岭号亮五颈防治屡哺仅回料捎姨怯取蕴券猜猩繁搂钎夷咀味胰狂捐析媒讹挪佬医姐瘤酞得迂送逮掀迪茶霞撒阵佰那陕磨害消碳听野耿赴