001公司治理系列⑥.docx

公司治理系列：法定权利、章定权利与股东权利的保护一、法定权利 股东的法定权利有两个方面：一方面是以“享有资产收益”为代表的财产权；另一方面是以“参与重大决策和选择管理者”为代表的身份权，其中，财产权是股东投资一个企业的最主要目的，身份权是保证财产权得以实现的保障手段。公司法对中小股东权利的保护主要体现在11个方面：1.股东的身份权： 经营有老板采用所谓模拟股份制，让员工出资认购股份，并发放股权证，但未做工商登记。股东应该重视股东名册的登记和工商登记的变更，这些是主张权利的直接依据。2.知情权： 有限责任公司和股份有限公司均明确了股东有权查阅公司有关资料和信息，如，有限责任公司股东甚至可以查阅公司会计账薄，公司拒绝提供的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅；股份有限公司虽未赋予股东查阅公司会计账薄的权利，但扩大了查阅范围：“股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。”同时，公司法强制性信息披露制度也是对中小股东知情权的保护。3.质询权： 新公司法规定了股东的质询权：“股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。”质询权的确立有利于平常不参与企业经营管理的股东了解股东会或者股东大会决议事项的背景及详细情况，提高表决投票的针对性和科学性，同时也是对董事、监事和经理人行为的一种威慑。4.表决权： 对公司的控制权是通过表决权实现的。新公司法分别规定了有限责任公司和股份有限公司股东大会的职权，对公司重大事务进行决策：公司经营方针和投资机会、董事会成员的选举与更换、确定董事监事报酬、审议并批准上年度的利润分配方案或弥补亏损方案、审议批准本年度财务预算方案、对公司增加或者减少注册资本作出决议、对公司合并分立清算或变更公司形式作出决议、修改公司章程等。新公司法还未有限公司的股东规定了代理投票制度，使得小股东可以将分散的力量聚集起来，同大股东进行对抗，这对于上市公司的小股民更加重要。除此外，公司法还赋予股东审查关联交易的权利，公司为某股东企业提供担保时，该股东不能参与表决。5.自行召集和主持股东大会会议权： 新公司法规定：“代表1/10表决权或者股份的股东可以自行召集或主持股东会议”。这个规定实际是扩大了小股东对公司的控制权，当代表大股东的董事或者经理不愿意召开股东会或股东大会时，小股东可以运用这一权利在特定条件下自行召集股东会（股东大会）来保护自己的利益。这对于大股东通过控制董事会而架空股东会的行为是一个沉重打击。6.投资收益权： 每个股东投资享有分红和资本增值的权利，这个权利是每个股东最主要的目标权利。同时公司新增资本时，股东有权优先按照实缴出资比例认缴出资，但是，全体股东约定不安出资比例分红和优先认缴出资的除外。除此外，清算时，在所有优先清偿完成后，有限责任公司按照股东的出资比例分配、股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。7.提案权： 新公司法规定：“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。”这个规定是非常重要的，它赋予了小股东的提案权，改变了过去小股东只能被动对大股东的提案说“是和否”的局面。使小股东可以发出自己的声音。8.违法决议撤销权： “股东会或股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违法法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销”，这条规定赋予了小股东选择权，在一定程度上遏制了大股东或经理人把控股东大会和董事会的现象。9.异议股东股权收购请求权： 新公司法中为具有不同意见的小股东规定了退出机制，规定的几种情形下股东可以请求公司按照合理价格收购其股权，并规定“自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”10.请求解散权： 对于长期亏损、转盈无望的公司，大小股东诉求不一样，大股东可以享受控制权私利，小股东只能通过分红享受公司收益，继续存续会使股东利益受到重大损失的而通过其他途径无法解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。11.诉讼权： 是对上述10项权利受到侵害时通过协商无法达成时如何采取诉讼的细化规定，当然，诉讼也是有成本的，不到万不得已不轻易为之。 以上11项权利都是法律法规赋予的，称之为“法定权利”。但是，法律是面向所有企业的，要具体到公司自身就需要根据自身特殊情况予以约定，在公司章程等自治文件所赋予股东实际的权利，此称之为“章定权利”。新公司法的革命性变化是规定只要公司章程中约定的内容没有违反我国现行法律法规的规定，这些约定就受到法律保护。二、章定权利 我国很多公司在注册时一般照搬工商行政部门章程范本的一般格式，并未能就自己的权利进行细致的考虑，导致公司章程成为形式，只有到发生了权利被侵害时才发现为时已晚。 公司章程的记载事项可分为强制记载事项、推荐记载和任意记载事项三类。1.对于强制记载事项必须在章程中一一记载，股东没有权利作出选择。 有限责任公司的强制记载事项有：1）公司名称和住所；2）公司经营范围；3）公司注册资本；4）股东的姓名或者名称；5）股东的出资方式、出资额和出资时间；6）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；7）公司法定代表人；8）股东会议认为需要规定的其他事项。 股份有限公司的强制记载事项有：1）公司名称和住所；2）公司经营范围；3）公司设立方式；4）公司的股份总数、每股金额和注册资本；5）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；6）董事会的组成、职权和议事规则；7）公司法定代表人；8）监事会的组成、职权和议事规则；9）公司利润分配办法；10）公司的解散事由与清算办法；11）公司的通知和公告办法；12）股东大会会议认为需要规定的其他事项。 上市公司章程必须载明的内容：1）发起人认购的股份数；2）每股的票面金额和发行价格；3）无记名股票的发行总数；4）募集资金的用途；5）认股人的权利、义务；6）本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。2.相对记载就是所谓的推荐记载事项，一旦选择在公司章程中约定就会发生法律效力，如果不约定也不会影响整个章程的效力；但是约定的事项不合法，则该事项无效，不影响章程的整体效力。 有限责任公司的相对记载事项：1）法定代表人的确定；2）股东会的召集方式；3）董事长和副董事长的产生办法；4）监事会中的职工代表比例；5）财务会计报告的披露方式等。 股份有限公司的相对记载事项：1）临时股东大会的召集方式；2）重大资产转让和对外担保的决策方式；3）选举董事会和监事会成员的决策方式；4）监事会中的职工代表比例。3.任意记载事项是指法律并无明文规定，但公司股东们认为需要协商在公司章程中约定的内容。 有限责任公司的任意记载事项：1）股东会的职责；2）股东会会议通知的时间；3）股东会的表决方式；4）股东会的议事方式和表决程序；5）董事会的职责；6）董事会的议事方式和表决程序；7）经理人的职责；8）执行董事的职责；9）监事会的职责和议事方式和表决程序；10）股权转让的办法；11）股东资格的继承办法等。 股份有限公司任意记载事项：1）临时股东大会的召集方式；2）对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持本公司股份的限制性规定；3）利润分配办法；4）聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所等。有限责任和股份公司共同的公司解散事由和高管人员的确定等。三、股东协议 股东协议是英美普通法系公司法上的概念，我国公司法中没有股东协议的概念，但在实践中股东协议却广泛使用，如有限公司发起人协议、业务管理约定协议、股权转让协议等。股东协议的内容可能影响着公司、董事及监事的权力分配。近年来股东协议在公司资本运作中也成为一种重要的控制权配置手段。 需要注意的是，股东协议的效力不如公司章程，公司章程约束着公司所有股东、董监高，但是股东协议只能约束当事人。且如果二者产生冲突时也只能以公司章程为准，看其内容与公司章程所说的强制性记载、相对记载和任意记载事项中的哪项相冲突。当然，如果章程不合法规规定，股东协议符合则以有效的股东协议为准。四、小股东维权的三个制度1.集体诉讼： 小股东单独诉讼可能面临诉讼成本过大、浪费法院资源或可能造成新的不公平，而集体诉讼能打破这一困境。集体诉讼起源于英国，在美国得到很大程度的应用。集体诉讼是由一到两位原告作为“首席原告”代表众多受害股东提起诉讼，首席原告和被代表的股东在诉由上必须相同，在利益上一致，否则自己单独提出申请诉讼，而如果官司赢了则“只要一人胜诉，利益归于全体股东”。 美国律师非常喜欢打集体诉讼官司，因为集体诉讼的律师费用非常高。集体诉讼的律师费是按照“胜诉酬金”即“诉讼风险费”的方式支付，也就是胜诉才收律师费，前期的费用由律师自行垫支，后期打赢官司可以得到赔偿额的20%-30%的报酬。也就是说，一场官司可能获得几十万至上千万美金的胜诉酬金。这必然激励律师积极启动集体诉讼，将官司进行到底。任何一家公司的大股东、董事会成员和经理人都不敢漠视。 我国还没有引入集体诉讼，但我国企业在美国频遭集体诉讼使我们已经不再陌生。2.举证倒置： 在美国当大股东的成本太大，因为一方面是随时可能遭到集体诉讼，一方面是当被告时还要举证倒置。也就是说，当一个小股东到法院起诉大股东时，由大股东举证来证明自己的清白，这必然导致大股东成本的增加。 我国司法系统在有限范围内引入举证责任倒置制度。如，专利侵权责任诉讼、危险作业责任诉讼、环境污染责任诉讼、缺陷产品责任诉讼等八项情形。在股东纠纷诉讼和证券交易诉讼中也有引入的积极信号，如，上市公司股价在股价敏感重大信息公布前20个交易日内累计涨跌幅超过20%的，上市公司在向中国证监会提起行政许可申请时，应充分举证相关内幕信息知情人及直系亲属等不存在内幕交易行为。3.股东派生诉讼制度： 是指当董事、监事、经理等公司高级管理人员实施某种越权行为或不当行为损害公司利益时，如果公司不对此采取行动或提起诉讼，则公司法允许符合条件的股东为公司利益对致害人提起诉讼，要求他们对公司的损害承担法律责任。由于小股东代表的是公司而不是自己，因此这条制度就叫股东派生诉讼制度。 股东提起派生诉讼制度的一个前置条件是先要“竭尽公司内部救济程序”。公司法也规定在情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，原告股东可以不必经过前置程序直接提起派生诉讼。并且还规定，只有单独或者合计持有公司1%以上股份而且持有天数在180天以上的股东才能作为股东派生诉讼的原告。 以上三项制度是研究学者所提建议和倡议，与中国资本市场成熟度有关。