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建筑施工企业最常见的十大风险及应对（全省建筑百强企业风险防范法律讲座讲稿原文)大家好! 我是四川省住建厅驻外建管处（四川建设劳务开发服务中心）、四川省建筑业协会人才专委员会法律顾问张笛律师。非常荣幸有机会和大家一起交流和学习。感谢各位老总、经理的信任。建筑施工企业常见风险有很多分类方式:如：技术与环境方面的风险、经济方面的风险、合同签订和履行方面的风险等,专家、学者、律师同行们在这方面，看问题角度不一样，讲的侧重点也就有所不同.风险管理制度建设、风险评估、风险测试和识别、风险管理机构设置、风险管理制度的执行力。这为我们建立有效的风险管理体系提供了重要的依据。今天我给大家要讲的是个人总结建筑活动中最常见的十大风险及其防范对策：首先我们来看一起案例：这个案件发生在自贡,自贡中院一审,省高院二审，基本案情如下：隆宽公司是自贡中兴建业有限公司市渝北区的一家三级房地产企业，于2004年通过拍卖方式取得自贡市汇东路与汇兴路交叉口东北侧宗地的开发权，所开发的项目的名称为“重庆商业步行街和农贸综合市场(以下简称“商贸大厦”)。 隆宽公司在向外邀请招标的时候，首先与原自贡中兴建业有限公司(以下简称“中兴公司”)进行了实质性的磋商。在磋商的时候，双方约定以工程量清单核定“商贸大厦”一期工程的价格。 在正式招标之前，双方于2005年9月29日签订了工程造价为1977。85万元的建筑施工合同（俗称“阴合同”）。在同年10月10日的招标会上,另外有两家公司前来竞标，中兴公司以此前“阴合同”约定的工程造价中标，并约定量单工程内容签订了中标合同。 按照规定,中标后的中兴公司在承建“商贸大厦”一期工程时,必须严格“按图施工”.直到开工前，隆宽公司才给施工单位提供了施工图纸。按照工程量清单和隆宽公司提供的预算控制造价书显示，“商贸大厦” 一期工程的钢筋总用量为1500余吨，而中兴公司在按图施工的过程中，刚将“商贸大厦修至转换层,就用去了1300吨钢筋.施工单位立即发现了问题,原来隆宽公司根本没有按照施工图纸如实提供工程量，施工单位一位负责人找到了隆宽公司要求对工程量进行核增。隆宽公司的董事长付隆宽对施工单位说:“假如少了500吨钢筋,我就补你300吨，并把二期工程给你做，保你不会亏本”. 为了不影响工程的进度，中兴公司便相信了隆宽公司法定代表人的多次口头承诺,按照图纸继续施工，并于2006年11月30日正式竣工验收后并移交给了隆宽公司。由于隆宽公司所提供的工程量清单隐瞒了实体工程量,中兴公司在修建“商贸大厦一期工程中垫付了大量的资金(仅钢筋一项,隆宽就在工程量清单中隐瞒了800多吨，还有大量实体工程量未进入量单），致使中兴公司还有近百万元的民工工资和600多万元的工程材料款无法兑付，连垫入的几百万现金也无法收回.为此，中兴公司找到隆宽公司，要求他们兑现当初的口头承诺,按实际的工程量予以结算调整，隆宽公司却一改先前的多次承诺，坚持以隆宽公司自己认定的招标合同固定价格予以结算,并仅支付了1400万元的工程款. 后经司法鉴定,“商贸大厦”一期工程实际成本价为2800万元，这便意味着,隆宽公司所提供给中兴公司的工程量清单和预算控制造价书隐瞒了28。2%的工程成本.中兴公司在修建“商贸大厦一期工程，不但垫付了巨额工程款，而且还背负着700余万元的应付债务，公司已经被逼得濒临破产的境地。 2006年12月12日，中兴公司（注:此后更名为“正智公司”）在与隆宽公司商谈未果的情况下向自贡市中级人民法院提起诉讼,请求法院判令中兴公司与隆宽公司签订的建筑施工合同无效,并依法对工程量进行按实结算，支付工程余款和损失1640余万元。 同年12月25日，隆宽公司又向该院提起了反诉，称双方签订的建筑施工合同合法有效，不存在隐瞒工程量的情况，并请求法院判令按照被曲解的固定价格方式（即按1977。85万元为结算总价)结算。 2007年4月20日,自贡中院开庭对两案进行了合并审理。 正智公司的代理律师认为,双方在招投标之前(2005年9月29日)进行了实质性的谈判，违反了招投标法的43条、55条的强制性规定：招标人和投标人在招投标前，不得对工程的实质性内容进行谈判，如果进行了谈判影响了中标结果,则中标无效；建筑工程质量管理条例第十条规定，建筑工程发包方不得迫使承包方低于成本价格进行竞标。正因为双方的投标合同违反了招投标法和建筑工程质量管理条例的强制性规定，那么按照合同法第52条的规定，该合同为无效合同，按合同法第58条规定，法院应该依法按无效合同处理的原则对工程量进行按实结算.自贡中院的一审合议庭在评析案子的时候，回避了正智公司代理律师的上诉观点，而认为实质性谈判合同和中标合同都是双方真实意思的表示,应为有效合同。2007年5月29日,自贡中院对两案做出一审判决:驳回了正智公司的诉讼请求，驳回了隆宽公司的其他诉讼请求，判令双方的合同有效，但又并未按有效情况下对该案的实体进行结算处理。正智公司不服一审判决，已经上诉到四川省高级人民法院.在这起案件中,中兴公司的损失是惨重的，我们很多施工企业,一两起重大风险事件足以把企业辛苦打拼多年的家底彻底丢掉。这起案件,按今天我们本讲的风险分类，涉及到招投标风险、业主变脸、阴阳合同风险等。下面我们来一一分析。一、招投标过程中的风险:1、招标诈骗有人认为：招投标支配权力的人为总导演,招投标其实就是大家都在这儿演戏。两个小时之内专家临时从各企业抽上来,在短时间内不可能了解标书的准确程度，只有走过场，因此，招投标围标现象很普遍。正因为有很多潜规则，也给诈骗分子打开方便之门。工程招标陷阱越来越多，真项目假招标 、 假项目真招标 、假项目假业主假招标、 真项目真业主假招标,各种诈骗手法花样翻新，让企业防不胜防.北京房山区法院06年以来共受理各类的这种案件一共是28件39人，被骗单位就多达了73家，涉案金额高达到1593万余元，其中它的个案合同标底已经达到了6.9个亿。下面我们看发生在四川的两个案件：案例:1、四川省崇州无业人员朱伯良伙同朋友开了一家空壳公司,假借建筑工程招投标，大肆骗取建筑单位投标保证金一百多万元,被崇州法院判处有期徒刑14年。 2003年12月，朱伯良伙同朋友注册成立了成都市良珀农牧科技发展有限公司,朱伯良自任法定代表人。2004年6月，该公司与香港一家公司合资，在双方均无资金投入的情况下,又注册成立了四川珀大农牧科技发展有限公司,朱伯良任董事长.2004年2月一9月期间，朱伯良等人在新津、崇州等地的乡镇租用土地,在没有资本金的情况下,以修建成都良珀农牧科技发展有限公司、四川珀大农牧科技发展有限公司绿色饲料种养基地工程的名义，在未得到当地主管部门许可的情况下,擅自在媒体上发布虚假建筑工程招投标公告、资格预审公告，采取同一工程多次发包的方式，先后同参与投标的建筑公司签订建设工程施工合同，通过收取报名费、资料费、投标保证金、履行合同保证金、借款等手段,骗得四川、福建、重庆、北京等地的64家建筑工程单位的信任，共骗取投标保证金118。6万元。随后,朱伯良等人将骗得的资金用于公司的日常开支和利润分配。案例2：陈X合同诈骗、虚报注册资本案 陈X,男,1974年3月27日出生于四川省威远县，汉族，初中文化，捕前系四川诚信恒亮房地产开发有限公司法定代表人，住威远县东联镇李家坪街。2007年12月4日因涉嫌犯合同诈骗罪、伪造公司印章罪被刑事拘留，2008年1月9日被逮捕。2006年1月，被告人陈X为获取非法利益，伪造了中建六局五公司公章.2007年2月,陈X利用中建六局五公司成都分公司(以下简称成都分公司）委托“聚业公司”代办营业执照，该公司业务员陈X露将成都分公司公章暂放陈X处的便利条件，私自伪造了一套成都分公司印章；同年4月9日，当成都分公司向陈X索要印章时,陈X将其伪造的印章交回,骗得成都分公司公章和财务专用章.2007年3月，陈X使用伪造和骗取的印章，用伪造的中建六局五公司相关任命文件，委托陈X露将工商部门登记的成都分公司经理史XX变更为陈X。2006年12月至2007年8月期间,被告人陈X冒用中建六局五公司或成都分公司的名义,使用伪造、骗取的印章，采取重复发包和虚假发包的手段，与有关公司及个人签订工程承包合同,以收取合同保证金的名义，先后骗取李XX合同保证金500万元、成都市治勇建筑劳务有限公司的杨X130万元、四川省长鑫劳务输出服务有限公司赖XX150万元、中国建筑装饰工程公司西南分公司冯X60万元、资阳市环宇建筑安装劳务有限公司谢XX30万元，共计骗取“合同保证金”870万元。2007年3月，被告人陈X冒用成都分公司名义，使用骗取的成都分公司公章和财务专用章，与四川建帮建筑劳务有限公司廖某某签订工程合作协议，以收取“民工工资保证金”为名,骗取该公司现金60万元。2006年7月至2007年3月期间，被告人陈X冒用中建六局五公司名义与四川嘉昕房地产公司签订工程承揽合同，取得了彭山县澎湖湾国际生态社区工程的承建权后，在不具备履约能力的情况下，冒用中建六局五公司或成都分公司名义，使用伪造和骗取的印章，与成都市第八建筑工程公司、四川时代经典建设工程有限公司、四川海顿建材有限公司签订了建筑工程施工或安装合同。陈X把从四川嘉昕房地产公司获取的4000余万元工程款主要用于归还其欠付的高利贷利息以及挥霍耗用，导致拖欠前述公司工程款共计309万余元无力偿还。陈X后被成都中院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。上诉后被省高院驳回上诉，维持原判。上述两个案例，其诈骗手段都有很强的隐蔽性，一般人很难识破。建议：:（1）、施工企业应该事先调查发包方的详细情况,如案例1，投标单位应同时向有关审批单位进行了解和实地考察，审查项目的真实性、合法性。查询招标备案情况。以四川为例,招标信息通常在省财政厅政府采购网、四川招投标网、四川建设网等发布，建筑企业还应多留意住房与城乡建设厅的官方网站的信息。(2）、对发包方的资质情况、企业基本情况可以深入建设主管部门、招投标管理部门、工商行政管理部门进行详细地了解。如案例2，还应同时向中建六局询问其子公司及分公司的真实情况。如果遇到不是必须进行招投标的项目更需要做好项目合法性及前期手续办理情况调查，绵阳市曾有家建筑企业，签约前一天找到我们帮忙调查分析项目的合法性、可行性分析，我们在一大堆资料中发现土地使用权人和发包方不一致，再查询企业档案，发现了更多问题,由此避免了企业被诈骗的结果发生.2、除招标诈骗外，合法的招标，建筑企业也要预防招标陷阱自2008年12月1日起实施的建设工程工程量清单计价规范（GB 505002008)，其中1。0。3规定：全部使用国有资金投资或国有资金投资为主（以下二者简称“国有资金投资”）的工程建设项目，必须采用工程量清单计价。现在工程采用工程量清单计价的越来越多,此模式下建筑项目工程造价存在很多风险，如业主提供的工程量清单本身存在瑕疵：工程量计量不准确、项目工序分析和理解有误、项目特征描述欠缺、清单缺项等,投标方未全面审查招标文件，合同条款暗藏风险，仍然草率报价.下面我们举例具体来分析:案例1:某工程采用固定总价合同。在工程中承包商与业主就设计变更影响产生争执。最终实际批准的混凝土工作量为66000m3.对此双方没有争执，但承包商坚持原合同工程量为40000m3,则增加了65%，共26000m3;而业主认为原合同工程量为56000m3,则增加了17。9,共10000m3。双方对合同工程量差异产生的原因在于:承包商报价时业主仅给了初步设计文件，没有详细的截面尺寸。同时由于做标期较短，承包商没有时间细算。承包商就按经验匡算了一下，估计为40000m3。合同签订后详细施工图出来，再细算一下,混凝土量为56000m3。作为固定总价合同，这个16000m3的差额（即5600040000）最终就作为承包商的报价失误，由他自己承担。同样的问题出现在我国的一大型商业网点开发项目中.本项目为中外合资项目，我国一承包商用固定总价合同承包土建工程。由于工程巨大,设计图纸简单，做标期短，承包商无法精确核算。对钢筋工程,承包商报出的工作量为1。2万吨，而实际使用量达到2。5万吨以上。仅此一项承包商损失超过600万美元。 案例2：某中外合资项目，合同标的为一商住楼的施工工程。主楼地下一层，地上24层,裙楼4层,总建筑面积36000m2.合同协议书由甲方自己起草.合同工期为670天。合同中的价格条款为: “本工程合同价格为人民币3500万元。此价格固定不变,不受市场上材料、设备、劳动力和运输价格的波动及政策性调整影响而改变。因设计变更导致价格增减另外计算。” 本合同签字后经过了法律机关的公证。本合同属固定总价合同。在招标文件中，业主提供的图纸虽号称“施工图，但实际上很粗略，没有配筋图。在承包商报价时，国家对建材市场实行控制，有钢材最高市场限价，约1800元/t.承包商则按此限价投标报价。工程开始后一切顺利，但基础完成后,国家取消钢材限价，实行开放的市场价格，市场钢材价格在很短的时间内上涨至3500元/t以上。另外由于设计图纸过粗，后来设计虽未变更，但却增加了许多承包商未考虑到的工作量和新的分项工程。其中最大的是钢筋。承包商报价时没有配筋图，仅按通常商住楼的每平米建筑面积钢筋用量估算，而最后实际使用量与报价所用的钢筋工程量相差500t以上。按照合同条款，这些都应由承包商承担。开工后约5个月,承包商再作核算,预计到工程结束承包商至少亏本2000万元。承包商与业主商议，希望业主照顾到市场情况和承包商的实际困难，给予承包商以实际价差补偿，因为这个风险已大大超过承包商的承受能力.承包商已不期望从本工程获得任何利润,只要求保本.但业主予以否决,要求承包商按原价格全面履行合同责任。承包商无奈，放弃了前期工程及基础工程的投入,撕毁合同，从工程中撤出人马，蒙受了很大的损失。 建议:1、如果采用固定价格合同，招标人在招标时应使用施工图，且应有比较详细的图说和施工要求，投标企业对图纸和说明中不明确的地方应及时通过询标要求招标人明示，并做好询标答疑的详细记录,报价时，应与施工图纸认真核对，造价管理专业人员应发挥作用.法律条款中有不合理得部分或暗藏风险的要由专业人员仔细分析并提出修改意见.好的合同应是兼顾双方利益的合同,对极不合理的条款，法律顾问应敢于提出自己的意见.2、AHP法在工程项目风险管理中的应用 层次分析法（Analytic Hierarchy Process简称AHP）是美国运筹学家T。L。Saaty教授于20世纪70年代初期提出的，是对定性问题进行定量分析的一种简便、灵活而又实用的多准则决策方法.它的特点是把复杂问题中的各种因素通过划分为相互联系的有序层次，使之条理化,根据对一定客观现实的主观判断结构(主要是两两比较）把专家意见和分析者的客观判断结果直接而有效地结合起来,对每一层次元素两两比较的重要性进行定量描述。而后，利用数学方法计算反映每一层次元素的相对重要性次序的权值，通过所有层次之间的总排序计算所有元素的相对权重并进行排序.该方法自1982年被介绍到我国以来,以其定性与定量相结合地处理各种决策因素的特点及其灵活简洁的优点，迅速地在能源系统分析、城市规划、经济管理、科研评价等各个领域得到广泛的重视和应用。 层次分析法的基本原理为先分解后综合.整理和综合人们的主观判断，使定性分析与定量分析有机结合，实现定量化决策。首先将所要分析的问题层次化，根据问题的性质和要达到的总目标,将问题分解成不同的组成因素,然后按照因素间的相互关系，将因素按不同层次聚集组合，形成一个多层分析结构模型，最终归结为最低层（方案、措施、指标等）相对于最高层(总目标）相对重要程度的权值或相对优劣次序的问题。 运用层次分析法(AHP法）可使系统分析人员的思维过程系统化、数学化和模型化，尤其适用于多准则、多目标的复杂问题的决策分析. 二、运用层次分析法(AHP法)进行风险分析的步骤 AHP是一种比较灵活、易于理解和操作的风险评价方法，用AHP进行风险分析一般由八个步骤组成。 第一步:通过工作分解结构(WBS)，按工作性质把整个工作分解成易于管理的工作包,然后针对每一个工作包进行风险分析。第二步：用专家评审法先对每一个工作包进行风险分类和辨识，然后构建出该工作包的风险框架图。 第三步：构造因素和子因素的判断矩阵,请专家对因素层和子因素层间各元素的相对重要性进行评判，求出各元素的权重值. 第四步：构造反映各个风险因素危害的严重程度的判断矩阵，风险的严重程度一般用高、中、低来定义，求出各子风险因素的相对危害程度值. 第五步：由于在第三、四步中均采用专家凭经验、直觉的主观判断，所以，要利用AHP计算机软件,对专家评判的一致性加以检验。如检验不通过,就要让专家重做评价，然后再检验，直到通过为止. 第六步：把所求出的各子因素相对危害程度值统一起来,就可求出该工作包风险处于高、中、低各等级的概率值大小，由此可以判断该工作包的风险程度。 第七步：把组成项目的所有工作包都做如此分析评价，并把各工作包的风险程度统一起来，就可以得出项目总的风险水平. 第八步:根据分析评估结果制定相应的决策并实行有效的管理。 以下是运用AHP法进行风险分析的案例. 2001年，中国路桥总公司(CRBC)曾与美国桥梁公司、巴拿马PILOTEC。S。A公司组成合资公司，拟投巴拿马运河二桥的施工合同标。在投标前，该公司应用AHP法对投标决策进行了风险分析。 (一)工程概况 巴拿马运河二桥是在巴拿马运河一桥上游10000米处、横跨巴拿马运河的一座砼斜拉桥,全长1052米，跨径布置为（60+60+60+200+420+200+46）米，为三跨双塔单索面梁塔固结体系钢筋砼斜拉桥。全桥的基础均为直径1。8米的钻孔灌注桩，东塔平均桩长13米,西塔平均桩长45米，承台为实体普通砼矩形构造，采用明挖基础，索塔为独柱空心砼结构，上部结构为单箱单室砼箱形梁。施工工期为27个月。该桥位属山岭重丘区（国内标准）,平均河宽180米，平均水深12米，全桥的基础均设在两岸的旱地上。大桥东岸地表23米为亚粘土覆盖层，36米为风化页岩和泥岩，6米以下为玄武岩.单轴抗压强度为60Mpa以上.西岸地表36米为泥质亚粘土,地表以下为泥岩和页岩，中间夹有部分砂岩、泥（页)岩，单轴抗压强度不大于5Mpa.巴拿马二桥位于库区河段,水位主要受船闸放水和运河降雨的影响,水位变化不明显，平均水位26。67米。巴拿马二桥位于太平洋与大西洋之间，气候属于热带雨林气候，无四季差别,仅有旱季、雨季之分，年平均气温2332，旱季为11月下旬到5月中旬,其余均为雨季。（二）投标风险分析及比较 第一步：风险因素辨识 1。政治风险。巴拿马与中国无正式外交关系,中国在巴拿马驻有商务代表处。美国把主权交还巴拿马后，巴国内政局基本稳定,与中国有一定的商贸来往，加之美国在巴仍有一定的影响，因此政治风险不大. 2。经济风险. (1)通货膨胀.该国工业很少,以巴拿马运河过船收费、金融服务和旅游业为主要的财政收入来源，巴拿马币和美元等值在其国内流通，通货膨胀的危险不大. （2）资金转移困难。该国在外汇转移方面限制较严。 (3)税收较重，而且由于运河二桥在巴国内影响重大，不易合理避税。 (4)标书中规定的“里程碑付款方式”对承包商造成资金压力。 （5）当地缺乏施工机械和设备。 （6）当地劳动力效率低下,熟练技工更是缺乏，需要从中国派遣,费用较高。 3.技术风险 （1)施工技术复杂。该桥是单索面斜拉桥，跨度较大，预应力混凝土箱梁宽度达40米以上，主塔100多米高，施工难度较大。 (2）巴拿马终年多雨，特别是雨季长，有效施工时间较少，工期较短. （3）施工用电不能完全保证. 4。环境风险。中国路桥公司是第一次在南美地区投标,对当地情况不熟悉。 第二步：分析有利因素 1。中国路桥公司作为一个跨国大公司,在大跨度索桥方面有丰富的经验，中标后有可靠的技术和专用机械设备. 2。有美国公司的参与,工程付款不会有大的障碍。 3.中国国内劳动力相对于欧美劳动力价格较低。 第三步：选择风险分析方法 因为AHP法比较适用于投标阶段的风险分析,故运用AHP法进行分析。第四步：用AHP法分析投标风险： 从前述的分析可知该项目主要有三大类风险：经济风险、环境风险和技术风险,各大类风险又分别分为如图所示的子风险因素.通过编制专家调查表进而确定风险因素和子因素的相对重要性权重值和风险危害程度值，计算出F1、F2、F3的权重值分别为0。523、0.156、0.321,各子因素的高、中、低风险度计算结果为:高风险可能性为0.647，中等水平风险的可能性为0。698,较低风险可能性为0。763.因此得出结论：该项目为高风险项目，建议以合同的理由退出投标。 三、应用层次分析法进行风险管理的意义及应注意的问题 把AHP法运用于工程项目风险分析，实现了风险因素的排序、系统总风险的评价以及风险响应措施的选择.除了风险发生概率和风险损失，将风险因素的可控制性和企业信誉风险也同时作为风险判断准则，使得风险的评价更合理,更反映工程实际。但要注意，如果所选的要素不合理，其含义混淆不清，或要素间的关系不正确,都会降低AHP法的结果质量,甚至导致AHP法决策失败。为保证递阶层次结构的合理性，需把握以下原则:第一，分解简化问题时把握主要因素，不漏不多；第二，注意相比较元素之间的强度关系,相差太悬殊的要素不能在同一层次比较。二、出借、挂靠资质据统计，现实中有50的中型建筑公司都靠挂靠获益, 70以上的建筑工程承包纠纷案件存在挂靠建筑企业的问题，80的建筑公司都没有一线施工队伍。现实中有些建筑公司，包括小有名气的建筑公司,本身没有施工人员,但竟然下设二十余个施工队或项目部，我们可以在成都市区的部分工地看到,直接以个人名字命名的项目部。这些工程队或项目部向建筑公司交纳管理费，但是一旦出问题，按关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的有关规定，建筑公司可能会没收非法所得，有些比较严重的情况会被记入不良行为记录。比如，2010年7月23，德阳市规划和建设局对重庆市某建设有限公司进行了处罚，因为经检查发现什邡市雍城中学一标段项目经理注册建造师梁某的注册建造师证为假证；现场施工员、质量员、安全员、材料员均不是压证人员；绵竹市S105线成青路绵竹段二期改造工程合同段，检查中发现该项目经理注册建造师代某的注册建造师证系假证。由于该公司允许其他单位或个人以本单位名义承揽工程，最后该公司被扣26分.如果长期这样下去,企业资质如果被降级或吊销是很可怕的，类似重庆这家企业因出借资质被处罚的今年四川有很多起。去年我们做了几起建筑企业并购的案件，我知道资质是很管钱的，二级土建资质企业收购价在100万左右。我觉得企业应该特别珍惜自己的信用和资质。实践中有同行的做法是变外部挂靠为内部承包、控制挂靠人的工程款和印章、委派五大员参与施工现场管理等，这些措施只能降低风险不能彻底杜绝。 三、分包人违约或发包人指定分包人现实操作中承包人将其他公司编入承包人项目经理部下的土方一队,隧道一队,由于其并非承包人内部编制，且其项目经理未注册在该公司，所以本质上还是分包，不是内部承包关系。对于分包人管理应特别注意， 对分包人可以考虑实行履约担保，预防分包人违约带来的风险；对分包工程和劳务分包队伍的进度、技术、质量、安全、资金实施管理，减少连带风险。强调:1、上海有一位律师，名气还很不错的，把建设工程施工合同（示范文本)（GF19990201）进行了很多修改,将合同文件组成及优先解释顺序进行了有利于业主方的调整，对签证与索赔设置了很多限制条件,对有利于承包人的不作为默示条款进行了调整，为业主方设计了总包指定分包的发包模式,这值得我们作为承包企业的法律顾问研究。现实中我们的施工企业害怕得罪业主方，业主指定什么都认。我觉得折衷的办法是对于业主的指定分包，若总承包人必须与指定分包人签订指定分包合同的，争取签订三方协议，即发包人、指定分包人三方来签,约定总承包人仅履行总包管理之责,付款义务在发包人一方，并且总承包人向分包人支付款项的前提条件是其已获得业主的支付。2、分包法律风险的防范 建设工程施工合同分包分为专业工程分包和劳务分包.工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的工程发包给具有相应资质的其他建筑企业完成的活动.劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动.根据合同法建筑法最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释及建筑企业资质管理规定等的规定，转包是明文禁止的，合法分包是允许的.3、主体工程不得分包；如果不属于主体工程,进行工程分包还必须得到业主认可；4、不能整体肢解分包;必须分包给具有相应资质的企业;5、劳务分包是合法的，其涉及对象是劳务，劳务承包人必须具有相应的劳务资质；6、分包来的工程不能再分包。不符合以上要求的，分包合同归于无效. 7、分包合同无效时,依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。但由于该规定从字面上看是在承包人(在分包关系中是指分包人）提出请求的前提下，方可参照合同约定支付工程款。因此在实践中,分包人通常不会依据合同的单价提起诉请,而要按照工程当时当地的定额计算工程造价，该价格往往高于合同中约定的工程造价.很多合同无效的情况下，分包人的这种请求均得到了支持，从而给施工企业造成额外的损失. 8、为确保分包的合法有效，企业除注意工程分包、劳务分包及转包之间的区别外，必须严格审查分包单位的资质.主要是审核资质证书、营业执照的真实性、有效性、是否与承接的任务等级要求相符.分包人提供的有关证书复印件应与原件核对并加盖对方套红印章留存.合同签订审查不严的法律风险2008年5月，某工程局云南项目部在施工中将一部分辅助工程分包给某福建公司施工.因福建公司工期滞后，项目部经催促无效后依约解除合同，并致函该公司。但该公司回函却声称未对任何人授权，有关的委托书、印章均是伪造的，其并不知情。经查阅工商档案,发现对方所盖公章与工商机关备案的不一致，始发觉不法分子是以伪造的委托书、公章与工程局签订的分包合同。最终造成工程局主张权益困难.风险提示。一些不法分子为了达到与总承包公司签订分包合同的目的，往往通过伪造资质证书、印章、授权书来洽谈合同，如果我方没有进行合同签订前详细的资信调查与核实，便很难发现对方的造假行为，继而双方将会以一份无效的协议做为合同履行的基础.无疑,这将存在着极大的风险，一旦对方履约能力不足出现质量、工期或恶意拖欠农民工工资等问题，不法分子往往将责任一推了之，甚至逃之夭夭,最终出现索赔无门的结果.防范措施。在合同签订前，一定要做好对分包方资信情况、签约资格及履约能力的审查工作。严格审查分包方的营业执照、资质证书和安全资格证书等证件，可以要求对方提供，也可到工商部门查看其工商档案;审查有关经办人的授权委托书，授权事项、授权内容及授权期限是否明确;审查分包方的人员素质、机械设备、资产负债状况,通过这些审查，了解分包企业的施工实力,判断分包方是否具有履约能力。9、分包人不能是个人，否则总承包人要承担个人雇佣民工的社会保障、工伤保险和工伤事故等责任.2005年2月,某工程局将部分开挖工程分包给一建筑队施工，黄某被建筑队聘为工地安全员.工作中黄某被下落的石块砸伤，在协商不成的情况下，黄某将建筑队负责人和工程局共同告上法庭.法院经审理，认定建筑队没有施工资质，不具有工程施工的资质和能力，工程局系违法分包,故判决工程局承担事故责任.风险提示。建筑法合同法都明确规定，工程发包时，分包单位必须具备相应的资质。只有具备相应资质,才具有从事建筑施工的资格及承担民事责任的能力。否则,一旦发生纠纷后，不具备相应资质的分包单位不愿承担责任而引发诉讼，作为发包方的施工企业就可能面临因分包行为违反法律强制性规定而被法院认定分包行为无效,最终承担相应的法律责任。防范措施.施工企业在进行工程分包时，要依法严格进行。依据建筑法及合同法规定,建筑工程可以分包，但不允许转包.同时，施工企业在发包工程时，要注意工程分包须同时符合五个条件：须经业主单位同意；主体工程不允许分包；不允许肢解分包;分包方须具备承揽工程的相应资质；分包方不能再次分包.10、及时、规范、严谨地签订合同 企业在分包人进场施工之前就必须签订合同。分包合同须以企业发布的合同示范文本为基础起草，做到条款严密、内容全面、单价合理,并按照相关制度经有关人员评审并会签后,加盖双方印章。11、如果劳务承包人自己包料和机械设备，一定要以总包人的名义与劳务分包人另外签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同，否则就会出现名为劳务分包合同,实为违法工程分包或者转包合同的情形。 12、对于项目遍布全国各地的施工企业，签订分包合同时要特别重视纠纷解决方式条款。13、必须要求分包人委派的经办人（代理人)向项目部提交一份委托书原件并留存。同时要严格审查代理期限、权限及委托书的真实性。实践中，一些项目部制作的很多材料，包括验工计价单,材料领用单、拨款单等上的签字是无权人的签字，签字的人根本没有得到合同主体合法的授权.14、此外需警惕其他人模仿分包单位代理人的签名代签. 谨慎对待为分包人担保 15、印章的管理包括对项目部自身的印章和分包人印章的管理。要严格印章使用制度，防止项目部人员擅自在分包人提供的材料上加盖项目部印章，或分包人盗盖项目部印章,更不能为分包人刻制带有企业番号的印章。印章管理不善的法律风险2004年8月，某工程局在一政府办公楼基础工程施工中，将部分工程分包给某施工队施工，该施工队又将这部分工程转包给山西一建筑公司（简称山西公司)施工。但签订合同时,该施工队却打着工程局下属某工程处的名义，将借得该工程处的一枚作废公章盖在合同上。时隔四年，山西公司以拖欠其19万工程款为由，将工程局告上法庭.法院审理后认定欠款属实，合同上所盖公章表明合同主体为工程局下属某工程处,故判定工程局承担还款责任。风险提示。公章是法人权利的象征.在司法实践中，是否盖有公章往往成为判断民事行为是否成立和生效的重要标准。法律规定,公章在单位被注销或被撤销时，应依法履行相应的公告手续,并及时销毁。本案中公章的变更或作废系企业内部行为,外人不可能及时知道，因此法院从保护善意第三人的角度出发,判决出借或出让公章的工程局承担偿还责任，是有相应法律依据的.防范措施。印章要安排专人保管，建立严格的用印审批和备案制度；禁止出借、出让公章，或给他人出具盖有印章的空白合同或介绍信；作废的公章要及时销毁，还应在相关媒体上公告声明；禁止以财务章代替行政章；使用公章时行为要规范，防止出现合同有盖章而没签字、有签字而没盖章或合同所盖印章与合同主体不一致的情况。16、尽量不要为分包人包括其工地负责人开具介绍信。若因特殊需要需开具时,在文字表述上必须仔细斟酌，因为介绍信在很多情况下具有委托授权的意义。17、命名不规范的法律风险2004年,某工程局将一部分土石方运输工程分包给一王姓包工头施工。完工后，进行结算并结清了工程款。时隔几个月，当地村民以欠款为由将工程局告上法庭。经了解，该王姓包工头在施工中，以工程局下属的“土建二队名义出具欠条，购买了当地村民的建筑材料。而所谓的“土建二队是工程局为管理上的方便而内部进行的命名。尽管工程局反复阐述施工队与其没有任何隶属关系，但法院根据相关资料认定“土建二队”是客观存在的，故成立表见代理，判决工程局承担本案债务。风险提示。一些施工企业在分包管理中，为了内部管理方便，将一些分包队伍纳入下属序列进行命名，临时将一些外协队伍命名为“第工程处”“土建队“第工区”等,有的还以文件、会议纪要、发放工牌、安放标志牌等形式进行“序号”管理.一些不良分包队伍便堂而皇之以下属的“某某工程处“某某土建队或“某某工区”等名义对外签订合同或购买货物,发生债务后便往发包单位身上推，而发包单位也极有可能因“表见代理而承担法律风险.防范措施。禁止施工企业或下属单位对外协分包队伍编排序号或命名进行管理；注意施工企业内部的一些文件材料、会议纪要、结算文书等勿流失到分包队伍手中;由企业的合同管理部门对分包队伍实施统一管理,为每家分包队伍建立档案，对一些诚实守信、工程质量良好、实力突出的分包队伍，登记在优秀分包队伍名册中，与之保持长期合作；反之，对一些欺诈蒙骗、工程质量低劣、甚至恶意诉讼的“劣迹”分包队伍，登记在“黑名册”，在分包工程时坚决予以摒弃。18、注意保留证据材料 法院审理案件的原则是“以事实为依据、以法律为准绳”，但这里所指的“事实”,并不是我们通常所理解的“事实”，而是“法律事实.“法律事实”是有证据支撑的“事实”.只有证据支撑的事实,才是法院审判的依据。因此,必须及时、认真地做好履约过程中的变更、确认等.项目部各部门应依据分包合同制作有关内业资料，不仅要考虑部门内制作的内业资料前后衔接,还要注意不同部门的内业资料的统一，不同资料之间要形成完整的证据链。比如结算对象不要把单位和个人(或代理人）相混淆，财务建账科目依据合同设立,材料单据在“领用单位栏也不要把单位写成个人等等。与此同时，资料要有专人管理,特别要注意保留证据材料的原件.材料出具失实的法律风险2006年3月，某工程局作为发包方与某路桥公司签订一份合同，约定将一部分公路开挖与支护工程分包给路桥公司施工。完工后,工程局出具了一份路桥公司工程量结算单。事后，在办理付款手续时，却发现了一张路桥公司施工期间领取的16万元材料款的单据,该笔款项并未在已出具的结算单中扣除.工程局主张该笔款项在支付剩余工程款时应予扣除，而路桥公司不同意。协商未果，路桥公司向法院起诉，要求以出具的工程量计算说明书结算工程款。法院经审理，认为工程局出具的结算单是真实有效的,故判令工程局予以还款，至于领取的16万元材料款,工程局可另行起诉。风险提示。建设工程具有施工周期长、法律关系多、标的额大、人员流动性强等特点，涉及到投标、履约、竣工、验收及结算多个环节，因此对各类合同、往来函件、签证单、验收单、结算单、对账单等证据材料的妥善保管、存放,以及定期对相关数据的查验、核实就非常重要.否则,就有可能出现到诉讼时才发现关键证据找不到，或出现所提供的证据材料数据不正确的情况,导致合法权益得不到维护.防范措施。安排专人对文档材料进行保管，安全存放，责任到人;根据文件重要性程度进行分类保管;对各类文档材料做到分类明晰、摆放有序；填制文档保存一览表，需要时能够及时、准确地提供；基于项目施工人员流动频繁的特征，在办理文件资料交接时，做到工作移交到位、资料交接齐全，对未办结事项及特别事项更应充分说明。施工图、洽商资料等收集、保管不力,丢失而导致的结算风险在建设工程施工合同履行过程中，承包人一定要派专员负责收集、保管发包人、监理工程师发来的有关工程洽商、变更的文件、协议、通知等书面资料和施工图纸，因为，这些都视为备案合同的组成部分和补充.否则，将会增大承包人工