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浅谈驰名商标的法律保护
一、 商标、驰名商标的概念及特征
商标是商标法中的一个基本概念,英文为trade mark 或brand ,是指一种商品或服务的标记或标记的组合.世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》第15 条对商标作了如下定义:“任何一种能够将一个企业的商品或服务区别于其他企业的商品或服务的标记的组合均为商标。”我国现行《商标法》第8 条规定：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。根据这一规定，我们对商标的定义作如下表述：商标是商品生产者、经营者为了使自己商品或服务与他人的商品或服务相区别，而使用的一种标记。有些学者常以“商标是商品的脸”来解释商标，他们认为人的脸,象征着人的名声、信誉和评价，也是这个人与那个人相区别的特征。[1］
究竟什么是驰名商标,国内外法学界并没有定论,在不同的国家,以及一个国家不同的历史阶段有着不同的理解。国家工商行政管理局于1986 年8 月14 日发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》第2 条对驰名商标作的定义是在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标.
基于该定义，笔者认为驰名商标应有以下特征：第一,驰名商标必须是已经使用的商标。因为商标只有经过一定时期的使用，才会被公布、认识和了解，但它不一定是注册商标.第二,驰名商标必须具有广泛的社会影响，在社会上享有较高的知名度。第三,驰名商标必须享有良好的社会信誉，即所代表的产品必须是优质的，为公众信赖和喜的,拥有良好的社会评价。
二、驰名商标的认定标准及认定方式
（一） 驰名商标的认定标准
标准是衡量事物的原则和依据，认定的标准对于更好地认定和保护驰名商标具有重要的意义。受各自的政治、经济、法律文化和社会心理的影响,各国关于驰名商标的认定标准并不相同。国外认定驰名商标的标准大致有两类： （1） 以法国、德国为代表的概括式单一标准,即以公众的知晓程度作为认定驰名商标的惟一标准。其在具体操作过程中,则一般通过社会调查的方式,以特定的交易范围内的消费者所了解该商标的百分比为依据来认定驰名商标.（2）以美国和我国台湾地区为代表的列举式多重标准。如1996 年1 月实施的美国《联邦反商标淡化法》中规定,认定驰名商标应考虑以下因素: ①有关商品固有的或通过使用而产生的识别性； ②有关商标在既定的商品或服务已使用的时间及范围； ③有关商标在广告宣传上出现的时间及范围; ④带有该商标的商品或服务被提供的地域； ⑤带有该商标的商品或服务被提供的渠道,即客户的广度; ⑥其他商品或服务领域中,对该商标的知晓程度; ⑦其他人使用该商标的状况.［2]
我国《暂行规定》兼采了概括式单一标准和列举式多重标准。其第2 条规定:“本规定中的驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。"这应为认定驰名商标的单一标准。同时,其第5条又用列举式规定了认定驰名商标应考虑的7 个标准.2001 年新修订的《商标法》将认定驰名商标应考虑的因素规定如下: (1） 相关公众对该商标的知晓程度; （2) 该商标使用的持续时间; (3) 该商标的任何宣传工作的持续时间、程度及地理范围; （4) 该商标作为驰名商标被保护的记录; (5） 该商标驰名的其他因素.这些标准是与认定驰名商标的国际惯例相符合的， 但在实际操作中， 应该确定更为具体的标准。根据2003 年4月通过的《驰名商标认定和保护规定》第3 条, 商标权人可以提供下列材料作为证明驰名商标的证据材料： （1) 证明相关公众对该商标知晓程序的有关材料; （2) 证明该商标使用持续时间的有关材料, 包括该商标使用、注册的历史和范围的有关材料； （3） 证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料, 包括广告宣传和促销活动的方式、地理范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料; (4） 证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料, 包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料; （5) 证明该商标驰名的其他证据材料， 包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收人、利税、销售区域等有关材料.
（二）驰名商标的认定方式
认定驰名商标的方式依不同的标准有不同的分类： （1) 依认定主体的不同,驰名商标的认定方式可作如下分类: ①行政认定,即实践中的商标局认定； ②司法认定，即一国法院依照司法程序对某商标是否可成为驰名商标进行的认定; ③社会认定，即社会的某些团体或权威机构，通过民意调查的形式对驰名商标的认定。（2） 依认定的起因和时间的不同，驰名商标的认定方式可作如下分类： ①事前认定,指侵害或纠纷发生前对某商标是否驰名的认定; ②事后认定，指侵害或纠纷发生后对驰名商标的认定.[3］
我国最早认定的驰名商标是由行政主管部门于1989 年认定的“同仁堂"商标。1992 年， “郎酒"商标经四川省高级人民法院认定而成为我国第一个由司法机关认定的驰名商标。［4］ 但是，当时我国的驰名商标认定工作并不完善.为此,在1996 年颁布施行的《暂行规定》中赋予国家工商行政管理部门惟一的驰名商标认定权，并在2002 年新修订的《商标法实施条例》中规定“发生争议时由商标局和商标评审委员会认定驰名商标”。据此可知,我国目前对驰名商标的认定是采取单一的行政认定,即统一由国家工商行政管理总局进行认定和管理。这种管理体制虽然在一定程度上完善了我国驰名商标认定制度,有利于提高认定效率和管理工作的统一,但这种“一刀切”的简单模式难以保证认定工作的公正性,特别是认定的当事人从而去了司法救济的途径，这不论从法理还是从实践上讲都不利于驰名商标认定工作的健康发展.从我国的现实需求、司法状况及借鉴国外的有益经验出发，我国驰名商标的认定可采取以下模式:国家工商行政管理总局商标局依当事人申请对申请认定的商标是否驰名进行事前认定,如果当事人或利害关系人对商标局的认定有异议的,可在法定期限内向人民法院提起诉讼，请求人民法院进行司法审查和认定,且人民法院的认定为最终认定；同时,对已认定为驰名商标的商标由商标局进行定期检查，实行“升降制"。
二、 名商标的法律保护
（一)国际立法关于驰名商标的保护
《巴黎公约》第6 条之二对驰名商标作了如下规定:(1) 本联盟各国承诺, 如本国法律允许, 应依职权， 或依有关当事人的请求， 对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经属于有权享受本公约利益的人所有而驰名, 并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译, 易于产生混淆的商标， 拒绝或取消注册， 并禁止使用.这些规定也适用于主要部分伪造或模仿另一驰名商标易于造成混淆的商标。（2) 自注册之日起至少五年期间内, 应允许提出取消这种商标的请求, 本联盟各国可以规定一个期间,在这个期间内必须提出禁止使用的请求。(3） 对于依恶意取得注册或使用的商标提出取消注册或禁止使用的请求不应规定时间限制。[5］ 从《巴黎公约》上述规定中可以看出：只有在与驰名商标相同或类似的商品上注册模仿的商标，才构成对驰名商标的侵权。
而TRIPS 协议将驰名商标保护扩大到了不相类似的商品或服务中， 只要这类商品或服务上的商标与驰名商标相联系， 损害驰名商标人的利益， 也应禁止注册与使用。TRIPS 协议第16 条第2 项规定: 《巴黎公约（1967) 》第6 条之二原则上适用于服务.在决定商标是否驰名时， 应当考虑商标在相关公众中的知悉程度，包括因商标的宣传而在有关成员中取得的知名度。第3 项规定： 《巴黎公约（1967) 》第6 条之二原则上适用于与使用注册商标的商品或服务不近似的商品或服务, 如果该商标在这些商品或服务上的此种使用将会表明这些商品或者服务与注册商标所有人之间存在联系, 以及注册商标所有人的利益可能因此种使用而受到损害.TRIPS 明确了驰名商标的确认标准.一是要顾及“相关公众”的知晓程度.相关公众应包括有关商标所标示商品或服务的消费者群体和商业圈中同类商品或服务提供者。二是这种知晓程度可以是在被请求保护的成员内仅仅靠宣传的结果, 即该商标可以不需要在被请求保护成员内注册而是使用或宣传促销的结果。三是增加了对驰名商标的反淡化保护。重要的是, TRIPS 第16 条第3 项规定的反淡化保护只适用于注册商标。由此可见， 与普通商标的专有权相比， 注册驰名商标享受跨类保护。
世界知识产权组织1996 年6 月通过的《保护驰名商标条款》对驰驰名商标的保护范围和保护方式又有新的突破,其将驰名商标可对抗的要素延伸至厂商等名称及域名.从上述国际立法对驰名商标保护的历史沿革可以看出,从跨地区保护未注册的驰名商标,到突破商品类别在非竞争产品上保护,直到发展为脱离商品在任何标记上的保护，对驰名商标的保护的范围日趋扩大，保护方式也日渐完善。驰名商标的保护制度已超越了商标法,成为了反不正当竞争的一项重要制度。之所以如此立法，其根本目的是为了维护驰名商标特有的广告价值和信誉优势，维持正常的社会经济秩序,防止他人利用驰名商标的特有价值进行不正当的竞争。
（二）、我国关于驰名商标保护的立法实践
我国最早对驰名商标进行保护是对美国杜邦公司的“FREON”商标的保护.［6］ 不过,当时国内法律尚未明确规定有关驰名商标的保护问题。自1985 年加入《巴黎公约》, 其第6 条之二有关驰名商标保护的规定正式开始在我国生效.在实践中,国家工商行政管理局曾直接以《巴黎公约》的有关规定为依据， 保护过一些国内外的驰名商标。例如, 对美国沃尔特·迪斯尼公司的商标“米老鼠”“唐老鸭”的保护， 以及对杭州娃哈哈营养品厂的驰名商标“娃哈哈"的保护等等。同时，我国作为世贸组织成员国， Trips 协议关于驰名商标的保护也应适用于我国。我国从1985 年起就已按照《巴黎公约》的要求， 对驰名商标进行了保护, 并且国家工商行政管理局商标局从1989 年起先后几批认定了数百件国内商标为驰名商标。为了适应驰名商标司法保护的需要， 司法机关在审判工作中, 也可以就涉案商标进行适时认定, 以判断有关商标是否为驰名商标。
我国《商标法》第13 条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标, 容易导致混淆的,不予注册并禁止使用； 就不相同或者不相类似的商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的, 不予注册并禁止使用。他人在不同或者不相类似的商品上擅自使用与当事人已经在中国注册的驰名商标相同或者近似的商标, 容易误导公众， 致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。对认为属于上述情形的案件, 市(地、州) 工商行政管理部门应当自受理当事人请求之日起十五个工作日内，将全部案件材料报送所在地省（自治区、直辖市） 工商行政管理部门, 并向当事人出具受理案件通知书; 省（自治区、直辖市） 工商行政管理部门应当自受理当事人请求之日起十五个工作日内, 将全部案件材料报送商标局。
2001 年, 最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6 条规定： “人民法院审理域名纠纷案件, 根据当事人的请求以及案件的具体情况， 可以对涉及的注册商标是否驰明作出判定。[7］ 2002 年最高人民法院公布的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》改过去我国对驰名商标单一行政认定方式为行政认定与司法认定相结合的模式.2003 年6 月由国家工商行政管理总局发布的《驰名商标认定和保护规定》开始实施,变过去相关部门对驰名商标的主动认定为被动认定，且明确和量化了驰名商标的认定标准，进一步明确了驰名商标的含义及“相关公众”的范围， 在很大程度上完善了我国的驰名商标法律保护体系.由此,我国国内商标法律已基本与《巴黎公约》及Trips 协议的精神接轨。不过, 在对我国驰名商标的认定标准、范围及其保护方面仍存在不足的地方， 对侵害驰名商标行为的性质尚存模糊认识，尤其是对保护过程中的利益协调问题尚需在理论上进一步探讨，在立法上进一步完善。
三、 名商标法律保护之完善
（一)保护的必要性
驰名商标是国家工商业的精华和骄傲，是国家难以估价的财富。随着驰名商标具有越来越重要的经济意义,对它的保护成为国际社会所关注的热点问题。随着我国市场经济的发展，商标事业得到发展的同时，我国一些信誉好、声望大、知名度高的商标在国内市场上屡屡被假冒。在国际上，我国的一些商标也不断地被他人抢注。如日本企业抢注“同仁堂”、“狗不理”、“杜康"等；韩国企业抢注“全聚德”; 美国企业抢注“青岛啤酒”; 印度尼西亚企业抢注“凤凰”、“蝴蝶”。最近仅西门子在德国就恶意抢注了7 件中国驰名商标，其中青岛海信Hisense 就在抢注之列。在我国一些企业急于引进外资时，许多中方企业却将自己经营了几十年的牌子放弃了，取而代之的是洋味十足的名字,结果是外商的名字日益显赫，而自己的名牌却被国人所淡忘。对消费者而言, 驰名商标意味着优良的商品品质和较高的企业声誉； 对驰名商标所有人而言， 商标意味着广泛的市场占有率和超常的创利能力， 商标的信誉越高, 其竞争力越大，其为企业所带来的经济利益也会增多, 从而商标本身的价值也会越高。众所周知的“可口可乐”商标, 其价值已逾500 亿美元.基于此， 驰名商标比普通商标更容易招致假冒、不正当竞争等行为的侵害,需要进行特殊保护.同时, 对驰名商标进行特殊保护也是激励企业争创驰名商标,进行品牌经营的需要。
驰名商标是一国工商业的精华和骄傲, 驰名商标的多少及价值大小, 在一定程度上反映了一国经济实力的强弱, 世界各国均重视创造自己的驰名商标, 打造民族品牌。如果没有高水平的特殊保护制度,使不法经营者有机可乘， 利用法律的漏洞肆意损害驰名商标的声誉及其所有人的利益， 那么就无法吸引更多的企业实施品牌战略, 积极参与国内外激烈的品牌竞争。驰名商标的法律保护关系到名牌战略实施的成败和民族资本的兴衰。尤其是我国在加入WTO 后, 对驰名商标的特殊保护就显得更为重要.驰名商标因其能够给企业带来巨大经济利益，已成为企业的“黄金名片",国际上和各国国内包括我国均都进行了相关的立法来保护驰名商标， 旨在维护公平竞争, 对驰名商标受到被他人抢注、复制、模仿或被登记为企业名称等侵害时给予救济.
（二)具体措施
1．加强对驰名商标的特殊保护。所谓对驰名商标的特殊保护,是指在注册商标、专用权一般性普通保护的基础上,超越具有共性特点的深层次保护。对驰名商标的特殊保护，不仅体现了商标法的立法宗旨，也始终贯穿着公平竞争法的一般原则.
驰名商标的特殊保护表现在以下几个方面:第一,对一般商标的保护，只要求在同一种商品或类似的商品上不得出现与之相同或相似的商标，而驰名商标,即使是其他类别的商品商标，也不能与之相同或近似。第二,驰名商标解决争议的时间规定长于一般商标，如果是以欺诈手段取得注册或使用驰名商标的，商标权人不受时间限制,随时可以请求商标主管机关撤销注册不当的商标。第三，一般商标只在注册国受到保护,而驰名商标在《保护工业产权巴黎公约》成员国之间都可以受到保护。
但笔者认为，面对不断加剧的市场竞争，特别是来自国外的剧烈市场压力,上述对驰名商标的保护尚显不足,可以从以下几个方面予以完善，以更加切实有效地对驰名商标予以保护。第一、应延伸驰名商标可对抗的范围。第二、应放宽驰名商标的注册条件。我国商标法对商标的注册以显著性为要件,并明文规定了禁用条款。而驰名商标与普通商标有所不同.对于普通商标来说缺乏显著性或禁用的标识,驰名商标往往因长久专用而在流通领域积淀了很高的声誉,在消费者心中它已与其所标示的产品或服务的质量有机结合不可分割，具有超越自身的独特价值。因此应予以注册.五粮液酒以“五粮液”为注册商标，虽然直接表示了商品的主要原料,但国家商标局予以注珊,就是考虑了该酒在几十年前就获得过国际金奖，“五粮液"已成为驰名商标。
2．增强对驰名商标的反淡化保护
所谓“淡化"，是指驰名商标显著性及其内在价值、识别功能因他人在不相同、不相类似的商品上使用与之相同或近似的商标而被弱化、削弱，甚至丧失.［8］ 从法经济学的角度看，商标淡化属于搭便车或坐蹭车（free ride） 行为, 实
质是依附于他人的商业成功而从商标的显著性或者声誉中获取不当利益.[9］ 就其表现形式而言,商标淡化指来自三个方面对驰名商标的损害： 第一,以一定方式丑化有关驰名商标; 第二,以一定方式暗化有关驰名商标； 第三,以间接曲解方式使消费者将商标误解为有关商品的普通名称.[10］商标淡化作为一种有别于传统商标侵权的损害驰名商标的行为，即使没有混淆,商标的活力仍可能因他人的使用而受损, 这才是淡化的本质所在。
当前，我国许多企业都在争创驰名商标,实施名牌战略，这对于推动我国的经济发展是非常有利的。但是，当商标的价值已被人们所认识时,中国商界又面临着新的困扰。傍名牌,搭便车，玩擦边球的现象层出不穷，相同和相近似的商标屡屡出现，未注册驰名商标保护争议迭起，大有“你方唱罢我登场,优秀品牌我分享，稍作修改上市场， 大树底好乘凉"的现象。驰名商标变成了“品牌公地”。目前我国市场上已经出现了一些淡化驰名商标的现象,如将“永久”牌自行车的商标使用在化妆品上.消费者对某一特定商品或服务的信赖也就凝结了消费者对该商标所标志的商品或服务的信赖。但是，商标淡化改变了消费者的这种信赖, 它使消费者误以为， 商标淡化行为人的商品或服务与原商标所标志的商品或服务具有同样的品质和来源。这显然损害了消费者及一般社会公众的利益。所以,商标淡化行为的出现, 使驰名商标的反淡化保护变得尤为迫切和必要。
过去， 我国对驰名商标的反淡化保护主要是依据相关的国际公约以及《反不正当竞争法》相关条款、《民法通则》等民法中的侵权条款。现在我国新修定的《商标法》等法律、法规增加了对注册驰名商标反淡化保护问题的规定, 应该说是我国商标立法的一个进步。但仅对注册的驰名商标才进行跨类保护的规定是不够的.首先,驰名商标中还包括未注册的驰名商标, 虽然有驰名商标未注册，但由于其具有绝对的显著性,有其固定的消费者, 其他人的使用依然可以使之成为侵权的对象，如果不对其保护，显然是不公平的。其次,反淡化保护不以注册为必要， 这已是国际反淡化立法的发展趋势。因此,我国应当改变现行立法的规定,采取驰名商标的跨类保护不以注册为必要的立场。
3．实行驰名商标公告制、防卫商标注册制。由于我国驰名商标的认定是通过内部程序进行的，被确认的驰名商标既没有公开进行正式公告,也没有将驰名商标的清单下发至各基层执法单位,从而使一些已获驰名商标称号的商标未能得到有效的保护。因此,对依法确认的我国的驰名商标和国外进入我国流通领域的驰名商标实行公告，不仅便于商标管理机关依法对驰名商标进行有效的保护,也有利于广大消费者识别真假驰名商标,从而进一步完善了我国的驰名商标保护制度。
防卫商标包括联合商标和防御商标两种。［11] 联合商标是指同一企业在同一或类似商品上申请注册两个或两个以上的近似商标;防御商标是指注册商标驰名后，注册权人为防止他人在该商标核定使用的商品或类似商品以外使用相同的商标,而在其他商品上也加以注册。联合商标可以阻止他人注册使用近似商标,防御商标可以防止他人在不同商品上使用同一商标,从而共同构成了驰名商标的安全保护。
4．驰名商标使用许可必须慎重。由于驰名商标具有卓著的信誉和很高的经济价值,因而往往成为其他企业通过订立商标使用许可合同获得商标使用权的主要目标，或者以这种品牌产品为龙头进行企业联合，甚至组建企业集团而许可其成员企业使用。在使用许可过程中,驰名商标企业出于眼前利益或者其他压力,盲目地许可一些根本不能保证质量的企业使用其驰名商标,或与这些企业联营,有的企业有这类联营企业多达10～20 家。由于这种使用太多太滥，许可方往往难以进行有效的监督管理，结果出现损害消费者利益和驰名商标信誉的情况，甚至因此砸了驰名商标的牌子。针对上述现象,许可人必须履行自己的法定义务，即：监督被许可人使用商标的商品质量，如果发现有损商品质量的行为，必须终止与被许可人的使用许可合同.被许可人在履行法定义务时除保证商品质量外，还应该接受许可人的管理监督,除此之外,双方都应该在规定的期限内，将许可合同送所在地县级工商行政管理机关备案.另外,还应该设立一种制度，这就是，授权他人使用的驰名商标,必须向主管机关进行登记，在登记前设置一个门槛。以体现国家对驰名商标许可合同的管理。
5．加强驰名商标的网上保护。随着因特网的国际化，电子商务交易额的急剧上升，驰名商标的知名度使其成为网络经济中被侵害的重点知识产权.既然在现实交
易中对驰名商标进行特殊保护，那么网络虚拟社会中也应对其进行特殊保护,这是驰名商标保护发展的必然趋势。在世界知识产权组织的《保护驰名商标条款》中，域名已被明确纳入调整范围之内。在国际互联网上,每一个域名必须是惟一的,具有绝对的排他性,并且域名注册采用“先注册先占”原则。［12］ 因此,域名和驰名商标的冲突通常表现为,某些个人或组织利用“先注册先占”原则将某个驰名商标或者知名商标抢注为域名，因而剥夺了该商标所有人在网络中使用自己的商标作为域名的权利，从而通过向该商标所有人转售此域名而获取利益;或者销售自己的产品,造成消费者误认为是该驰名商标所标识的商品，从而损害了商标所有人的利益及消费者的权益。为了解决上述问题, 《保护驰名商标条款》规定，域名或其基本组成部分构成对驰名商标的复制、模仿、义译、音译，足以导致误认并可能损害驰名商标所有人利益的，驰名商标所有人得行使禁止权。我国无明文规定域名构成驰名商标的冲突对象，因此，我们可参照上述观点。
注释：
［1]《驰名商标的法律保护》许昌职业技术学院学报
[2] 邵东梅 《TRIPS 背景下我国“驰名商标”的法律保护》经济研究 2005。9
［3] 同上
[4］ 黄晖. 驰名商标和著名商标的法律保护[M］ 。 北京：法律出版社，2001 :145 ，332
［5] 谢家银、蔡德仿、《驰名商标法律保护之我见》广西教育学院学报
［6] 文学等. 中国商标注册与保护[M］ 。 北京：知识产权出版社，2004 ：32
［7］ 王治军，姜建兴《论驰名商标的法律保护问题》
[8] 冯晓青. 企业知识产权战略[M］ 。 知识产权出版社，2000 :221
［9] [英］菲德里克·毛思德（著) ，陈学民(译） 。驰名间标在非竞争性商品上的保护［A] . 知识产权研究第一卷［C] 。 北京： 中国方正出版社, 1996 :95
［10］ 郑成思。 知识产权法[M] . 北京： 法律出版社,2000 ：203
［11]武瑞涛1 论我国驰名商标法律保护的几个问题[J ］1 河北法学，2000 (2） :25～281
［12] 许晓红《论驰名商标的法律保护》