第八部分----2Z208000--解决建设工程纠纷法律制度剖析.doc

2Z206021 施工单位的安全生产责任1、基本方针安全第一，预防为主2、比较：职责现场带班制度重大隐患治理挂牌督办制度定期排查 群防群治制度企业负责人对单位安全全面负责全面负责项目负责人对项目安全全面负责全面负责(1）企业负责人-法定代表人、（副）总经理、(副）总工程师-副总：主管安全生产的副总（2)现场带班制度比较:目的时间要求工作要求企业负责人检查般：定期带班检查,每月检查时间其工作日的25必须：危险性较大的分部分项工程施工,应到现场带班检查 出现险情或重大隐患时，应到现场带班检查记录存档备查项目负责人对落实带班制度负责，组织协调项目质量安全生产活动，质量安全管理第一人每月带班生产时间施工时间的80%记录存档备查全面掌握生产状况，加强对重点关键环节的控制，及时消除隐请假需-向建设单位-批准，离开期间要委托项目相关负责人负责日常工作（3）项目负责人职责： 对项目的安全施工负责 落实安全制度、规程等 确保费用有效使用 制定安全施工措施 及时、如实报告安全事故3、应设置安全管理机构 + 应组建安全生产领导小组 + 应配备专职安全生产管理人员 +可设兼职安全巡查员 （1）安全生产领导小组-组成：总包、专业承包、劳务分包的-项目经理、技术负责人、专职安全人员 职责：P202（2)专职安全人员职责：P201日常检查 人员的配备 总包企业特级6人一级4人二级及以下3人 专业承包企业-一级4人二级及以下2人 劳务分包企业-2人 分公司-2人 总包要求-建筑、装修工程按面积配备：-1万-5万- 1人 2 3+按专业配备 土木、线路管道、安装工程按合同价配备：-5000万-1亿- 1人 2 3+按专业配备 分包要求专业承包1人劳务分包 -50人-200人- 1人 2 3+施工人总数52、安全生产费用(1)原则企业提取、政府监管、确保需要、规范使用专款专用（2）提取- 依据工程造价提取的安全费用列入工程造价，在竞标时，不得删减，列入标外管理标准矿山工程-2。 5 房屋建筑、水利水电、电力、铁路、城市轨道交通-2.0%市政公用、冶炼、机电安装、化工石油、港口与航道、公路、通信1.5%(3）建设单位预付比例工期1年-预付不低于50%工期1年（含1年）-预付不低于30% （4）安全文明施工费包括环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费(5)总分包对安全费的管理使用：分包合同中明确-安全费用由总承包单位统一管理总包应将安全费用按比例直接支付分包并监督使用，分包不再重复提取 总包对安全费用的使用负总责按约定及时向分包支付费用总包未支付，造成分包损失，总包负主要责任（6）安全费用的使用范围:P220第八部分 2Z208000 解决建设工程纠纷法律制度2Z208010 建设工程纠纷主要种类和法律解决途径2Z208010 民事纠纷的法律解决途径1、民事纠纷解决途径和解(协商)、调解、诉讼、仲裁特点纠纷主体法律地位平等、内容是对民事权利义务的争议；民事纠纷具有可处分性2、行政纠纷解决途径-行政复议、行政诉讼特点执行法律的行为、有一定的裁量性、具有单方意志性、带有强制性、以无偿为原则2Z208020 民事诉讼2Z208030 仲裁诉讼仲裁三个特征：1、强制性2、公权性司法审判3、程序性六个特征：1、自愿性自愿选择仲裁委、仲裁员等2、专业性仲裁员是各行业的专家3、独立性-不隶属于行政机关、互相不隶属4、保密性不公开审理5、快捷性一裁终局6、裁决在国际上得到承认和执行无协议就可诉讼仲裁前提有效仲裁协议-请求仲裁的意思表示 仲裁事项 选定1个仲裁委员会约定了2个仲裁委的处理事后协商选1个协议有效 事后不能选择-协议无效有协议-起诉时未声明有协议的法院受理 首次开庭前提交协议的-法院驳回 起诉时声明有协议的-法院不受理有管辖无管辖独立性-不隶属于行政机关、互相不隶属程序性：两审终审-判决书15日内上诉 裁定书-10日内上诉再审对生效判决-6个月内提出执行-2年内申请法律文书规定履行期最后日或生效日计算快捷性-一裁终局裁决作出生效或裁或审或裁或审 合议3人独任制度独任制度合议3人-按多数仲裁院意见裁决，不能形成多数意见的，按首席仲裁员意见裁决 1人选1名，共同选或主任指定第3名首席仲裁员公开审理保密性不公开审理回避（了解回避的人员)回避（了解回避的人员）同仲裁申请人无正当理由不出庭或中途退庭=撤回申请被申请人-=缺席判决证据、财产保全仲裁证据财产保全由仲裁委将保全申请转交法院-被申请人住所地、或财产所在地、或证据所在地的法院裁定 强制执行向法院申请强制执行被执行人住所地或财产所在地中级法院-2年时效裁决不予执行无协议、不属于范围、程序违法、证据不足、受贿、适用法律错误 P326不予执行的后果-重新达成仲裁协议,仲裁 或起诉劳动争议必须先劳动仲裁，仲裁不服再起诉 仲裁1、诉讼 (1)管辖 级别管辖 4个管辖的含义地域管辖一般管辖原就被（被告住所地-经常居住地) 自然人-住所地=户籍地；经常居住地=连续居住满1年地 法人-住所地=主要办事机构地或营业地 特殊管辖合同纠纷被告住所地 合同履行地（建设施工合同=施工行为地） 协议管辖-被告地、履行地、订立地、标的地、原告地 仅适用于合同纠纷不得违反专属管辖和级别管辖 专属管辖-不动产所在地（建设施工合同) 移送管辖无管辖权时，应移送；被移送法院不得再次移送-只能报请上级指定管辖 指定管辖管辖争议 或 不能行使管辖权的-报请上级法院指定 管辖权异议提出时间提交答辩状期间 （2)当事人-原告、被告、共同诉讼人、第三人 代理人特别授权含义(包括和解、调解；撤诉、上诉;放弃承认变更诉请等） 全权代理=一般代理（3）证据- 种类 书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人陈述、鉴定意见、勘验笔录 书证-原件 保全-在证据难以取得或可能灭失的情况下,向法院申请保全 保全手段查封、扣押、拍照、录音录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录 保全程序-当事人申请法院在48小时内裁定-当事人在采取保全措施后30日内不起诉，法院解除保全 举证时限-当事人应在举证期限内（30天)提交证据否则,=放弃权利 未经质证不得作为证据证明力原则- 国家机关、社团的公文书证一般书证 物证、档案、鉴定结论、勘验笔录、公证或登记的文书其他书证、视听资料、证人证言 亲属或密切关系人的证人证言其他证人证言 （4）时效-胜诉权丧失 超过诉讼时效的，当事人起诉，法院应受理 当事人未提出诉讼时效抗辩的，法院不应释明或适用诉讼时效裁判。 不适用诉讼时效的情形存款本息请求、债券请求、投资关系中的交付出资请求超过诉讼时效,当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制；履行后，当事人又以超过时效反悔的，法院不支持时效1年2年4年20年范围身体伤害、租金、质量、寄存、海上运输赔偿、劳动一般涉外国际最长计算从知道或应当知道权利被侵害时计算同左同左从侵害之日起计算类型发生时间发生原因后果中止时效最后6个月内不可抗力、其他障碍继续计算中断时效任何期间内要求、同意、诉讼仲裁重新计算几个特殊起算点 分期履行最后一期履行期届满之日起计算 撤销权1年除斥期间-不变期间 无因管理管理结束+管理人知道本人之日起计算 不当得利知道不当得利事实和对方之日起计算（5）审判:二审终审一审起诉4条件-原告、被告、请求、管辖有与本案有直接利害关系的原告 有明确的被告 有诉讼请求、事实和理由 属于法院受案管辖范围 二审法院的处理维持改判-适用法律错误撤销并发回重审，或查清事实后改判-事实不清,证据不足撤销发回重审-程序违法 再审提出主体-各级法院院长对本院判决最高法院对地方各级法院判决上级法院对下级法院判决当事人申请-当事人在6个月内申请检察院抗诉 一审终审申请司法确认调解协议自调解协议生效后30日内，当事人共同向调解组织所在地的基层法院提出-法院裁定调解协议有效一当事人不履行法院裁定，可申请强制执行（6）执行依据-生效判决、裁决执行时间2年内申请-法律文书规定履行期最后日或生效日计算执行强制措施-查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、强制执行、办理财产转移手续、通知第三人履行P319执行管辖-一审法院 或 一审同级的财产地法院 执行中止、终结（人不在、钱不能） P320 2Z208040 调解、和解制度1、和解自行协商解决，无第三方介入-任何阶段 和解可发生在任何阶段仲裁阶段和解-可要求仲裁委制作裁决书 或 调解书 可撤回仲裁申请 诉讼阶段和解-可要求法院制作调解书 双方达成和解协议后撤诉 和解后撤诉，又反悔的-仲裁阶段根据仲裁协议重新申请仲裁 执行阶段可申请恢复原判决书的执行 2、调解第三方介入，自愿达成协议 调解方式人民调解（程序及内容）、行政调解、仲裁调解、法院调解、专业机构调 调解未达成或签收前反悔法院、仲裁院应及时判决3、 文书生效-调解书签收生效 裁决书-作出生效 判决书-二审作出生效 或一审过上诉期后不上诉的，上诉期经过生效4、 (仲裁、诉讼）调解书、判决书、裁决书强制执行力 和解协议=合同约定-无强制执行力(只能要求违约责任) 2Z208050 行政强制、行政复议和行政诉讼2Z208051 行政强制的种类和法定程序1、行政强制包括-行政强制措施、行政强制执行2、行政强制措施手段限制公民人身自由；查封场所、设施或者财物；扣押财物;冻结存款、汇款 行政强制执行手段-加处罚款或者滞纳金；划拨存款、汇款；拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；排除妨碍、恢复原状；代履行3、行政强制措施的作出主体-行政机关中具有资格的行政执法人员，不能委托他人行政强制执行的作出主体-行政机关、或行政机关向法院申请-当事人在行政机关决定的期限内不履行义务时 2Z208052 行政复议范围、受理和复议决定1、必须先复议的-复议 不服,可起诉（但，终局复议除外） 无需先复议的-可选择复议 或 诉讼2、复议范围-可以复议行政机关作出的-具体行政行为（行政许可、处罚、奖励、裁决）警告等P339 一并复议-行政机关作出的抽象行政行为 国务院部门的规定 各级政府和工作部门的规定 乡镇政府的规定 规章不得复议-行政机关作出的-内部行政处分、人事处理、调解 2、诉讼范围可以诉讼行政机关作出的-具体行政行为 不得诉讼 国防外交等国家行为 决定、命令 奖惩、任免 终局裁决3、行政复议以书面审查为主，不调解为原则 行政诉讼的被告只能是行政机关4、60天5、政府工作部门的行政行为选择复议机关-向本级政府 上一级主管部门 6、行政复议期间，原具体行政行为不停止执行例外：被申请人认为需要停止复议机关认为需要停止申请人申请停止，复议机关认为要求合理，决定停止 2Z208053 行政诉讼 1、管辖- 一般-最初行政机关所在地法院管辖复议改变原决定的选择复议机关所在地、最初所在地管辖 人身自由强制措施被告住所地或原告住所地 不动产-不动产所在地2、起诉-未复议-3个月内起诉知道作出具体行政行为之日起 复议15日内起诉-自收到复议决定书日计算1、 行政赔偿4、行政案件审理原则-不能调解、公开（国家秘密、个人隐私除外)5、行政诉讼审理的法律依据依据法律、行政法规、地方法规 参照-规章6、行政判决-判决维持 判决撤销+被告重作主要证据不足、法律适用错误、程序违法、超越职权、滥用职权 判决在一定期限内履行 判决变更认为行政处罚显失公平 判决否定原告请求判决确认违法或合法-通过对具体行政行为的审查总结1、谁有错,谁负责;你有错，不利于2、连带-凡是2个人都有过错的 凡是2个人共同行为的3、所有的建筑相关企业、个人都应有资质，并在资质范围内活动,不能超越资质，否则无效4、一对一原则-1人1单位，1人1项目，1人1身份，1人1合同，1人1次试用期所有的监管机构,都采用同一主体概念原则(政府政府主管部门） 例外：文保法中文保部门、规划部门 质量法中对施工、勘察设计、采购阶段实施强制性标准进行监督的-质量监督部门5、考试有总包的，就选总包 有建设单位的就选建设单位，记住上课讲的3+26、凡是“转”都禁止、肢解=转包分包可以，再分包禁止7、凡是备案、申报,都是15天（拆迁拆除前15天、竣工后15天）8、凡是证书都是33，例外：企业资质569、凡是指定都禁止，例外：设计单位但有特殊要求材料设备等的除外 发包人-不得直接指定分包商 供水电气、消防等部门不得明示或暗示建设、施工单位购买其指定的材料设备 检测机构、人员不得推荐、指定材料、设备建设单位推荐分包商，总包可以拒绝或接受 检测机构、人员-不得推荐、指定材料、设备10、4个2选1-施工许可证和开工报告2选1 评标的预审和后审 定金和违约金 仲裁和诉讼12、几个高低2个就高申请多项资质、合并 2个就低 联合体、共同体 分立实际达到的资质13、回避招标交易场所不得与行政监督部门有隶属关系评标委员会不得与投标人有隶属或利害关系监理单位-不得与施工单位、材料设备供应单位有利害关系 检测机构-不得与行政机关、所检测项目的设计、施工、监理单位有隶属或利害 (与建设单位有利害关系） 法官、仲裁员-不得与当事人或代理人是近亲属、不得与本案有利害关系、不得接受当事人贿赂等14、总包负总则（总包单位对整体工程全面负责）分包负分责（分包单位对分包项目全面负责)总分连带责（对内按约，对外连带）建设单位可找总包赔偿 或找分包赔偿 或找总分连带赔偿 追偿分包向总包负责,总包向建设单位负责分要服从总,不服从的,分承担主要责任总向分拨安全费，不拨导致损失的，总负主要责15、施工人有过错的-施工人返修施工人承担修缮费-施工人承担责任建筑单位有过错的-施工人返修建筑单位承担修缮费建筑单位承担责任设计错误的-施工人返修建筑单位承担责任（但可向设计人追偿)建设单位责任情况设计错误、提供的材料设备不符合强制性标准、指定分包商15、事故隐患-立即向单位主要负责人或现场的安全管理人员报告事故安全-立即向单位主要负责人报告 单位立即、如实在1小时内向安全主管部门报告-项目负责人立即、如实报告质量安全-单位在24小时内向安全主管部门报告 逐级上报不超过2小时16、检测4依据设计文件、技术标准、承包合同、法律法规 监理4依据-设计文件、技术标注、承包合同、法律法规 施工4依据-法律法规、承包合同、设计图纸、标准（强标、约定的推荐标准）17、施工人员发现安全隐患立即向单位主要负责人或现场的安全管理人员报告监理单位发现安全隐患三部曲：责令改正暂时停工，并报告建设单位报告有关主管部门