浅析协议离婚制度的不足及完善.doc

浅析协议离婚制度的不足及完善目录一、协议离婚制度方面存在的不足31、内容审查留有隐藏。32、法律难以强制执行。33、当事人有反悔的权利44、适用范围受到一定限制。4二、协议离婚制度的完善51、规定协议离婚考虑期制度。52、增加协议离婚的无效规定。63、增加对子女利益的保护措施规定.8摘要：协议离婚也叫“双方自愿离婚,是指婚姻关系当事人达成离婚合意并通过婚姻登记程序解除婚姻关系的法律制度。其主要特征,一是当事人双方在离婚以及子女和财产问题上意愿一致，达成协议；二是按照婚姻登记程序办理离婚登记，取得离婚证，即解除婚姻关系。随着社会进步与法制制度的不断创新与改善，协议离婚因为比较经济、快捷、保密性强、和谐友好而成为最佳的离婚方式之一。由于协议离婚制度的不完善,实际生活中，通过协议离婚来结束婚姻关系的夫妻却有很多的“后遗症”,这些潜在的隐患对当事人家庭以及社会构成许多不良因素。笔者就协议离婚制度方面存在的不足以及完善措施进行浅析。一、协议离婚制度方面存在的不足1、内容审查留有隐藏。对于离婚协议的内容,由双方当事人协商一致就可以，由于当事人的法律素质有限，因此，协议书中涉及财产、子女、债权债务的处分,往往考虑不周全，措辞不严谨,容易产生纠纷.加上有些婚姻登记机关往往的对离婚协议的内容审查不严格，在审核相关离婚协议时，更无法预见离婚协议书中隐藏的风险，或对一方当事人不利的因素，导致留有隐患。所以离婚协议应由专业离婚律师起草.很多当事人基于隐私、律师费用等方面的考虑,直接到网上下载范本简单修改后使用，对于财产数额较小且争议不大的离婚这件做也未尝不可，但对于涉及房产、大额股票、公司股份、争议财产标的在五十万以上的离婚案件，最好是请专业的离婚律师来起草，以确保委托方的合法权益.2、法律难以强制执行。发生法律效力的离婚判决书或调解书,当一方当事人拒绝履行相应义务的时候，另一方当事人可以申请法院强制执行，法院的执行机构可以依据判决或调解的内容强制执行。而离婚协议书却没有法律赋予的强制执行的效力，当一方不按照协议的内容履行财产分割的、子女抚养费的支付、协助探望权的行使等义务时，另一方须另行提起诉讼，经法院审理出具判决或调解书，待生效后方可强制执行。3、当事人有反悔的权利根据我国婚姻法及相关司法解释，离婚协议如果存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，会被法院撤销,如果存在无效的情形,也会面临着重新分割的危险。根据最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(二）的相关规定：男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的,人民法院应当受理。但该司法解释同时规定，人民法院审理后,未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。但法律赋予一方当事人离婚后一年内从司法程序上有反悔的权利.4、适用范围受到一定限制。协议离婚登记只适用于至少有一方的户籍在本地，双方是登记结婚，双方具有完全民事行为能力，双方同意离婚并就子女抚养财产分割达成协议的情形，对不具备上述条件的,则不能协议登记离婚。只能到法院诉讼离婚。实践中存在很多导致当事人的意思表示不真实的情况，如，当事人一方为无行为能力或限制行为能力人;因一方胁迫、诈欺所缔结的协议；当事人双方通谋欺骗婚姻登记机关所作的虚假意思表示;当事人未亲自到场做出同意离婚的意思表示等。而对于上述情况,只要登记机关未及时发现，当场办理了离婚登记手续,离婚即发生法律效力。二、协议离婚制度的完善说起离婚,无非是协议离婚或者诉讼离婚。当然，除非夫妻双方之间存在不可调和的矛盾分歧,大多数人都会选择协议离婚.协议离婚手续较诉讼离婚简便，成本也相对较低，充分体现了“离婚自由”的原则，成为离婚的首选方式。但是世上没有绝对的自由,自由必须是相对的。由于协议离婚也存在很多难以克服的缺陷，为保持家庭的稳定性，维护社会和谐为弥补其缺陷，可以采取下列一些方法：1、规定协议离婚考虑期制度。考虑期的存在，使申请离婚的当事人必须经过一定时日的等待。使当事人对已经达成的离婚协议进行认真地、冷静地考虑，确保当事人对离婚本身及其因此而产生的各种后果都能够充分的理解并能够承担协议中规定的相应责任。同时有利于防止假离婚、受欺诈、受胁迫离婚、草率离婚现象的发生，从而更为有效公正的实现协议离婚的制度价值。离婚考虑期制度在大多数国家协议离婚制度中都有规定,但考虑期间的长短规定不一，有法国规定的六个月,有英国的9个月，还有韩国对于成年子女和未成年子女分别规定不同的考虑期的立法例。考虑到我国的具体情况和立法传统,考虑期规定不宜太长，3个月的考虑期应当是适宜的。同时，考虑期制度的设立可能使当事人的延长离婚时间，增加离婚的成本，为更充分的保障婚姻自由，应当对考虑期制度的适用范围予以限制,防止对于某些感情确已破裂无和好可能的案件因适用考虑期制度而导致的久拖不决。比如可以规定有下列情形之一，夫妻感情尚未破裂的，应当规定不少于一个月的考虑期:双方均同意离婚，但有和好可能的;夫妻一方或双方因一时激愤提起离婚诉讼的;因一方酗酒、赌博等恶习提起离婚，尚有改正余地的；其他有必要规定考虑期情形的。婚姻是家庭的基础，家庭是社会的细胞，婚姻、家庭关系的稳定与否,会直接或间接地影响到社会的稳定。稳定的婚姻关系是家庭美满幸福的源泉，是社会和谐的基础。因此，给“婚姻自由”一个限制，减少轻率离婚现象，帮助广大人民群众树立正确的婚姻观念势在必行。对于没有接受婚前教育的当事人也可以建议其在考虑期补上这一课,既方便离婚协议的形成,又可以保证当事人明确自己的权利义务,能够审慎妥善地处理离婚事宜,乃至打消离婚的念头。2、增加协议离婚的无效规定。只要缔结离婚协议的双方当事人意思表示真实、自愿，而且当事人具有完全的民事行为能力,双方意思表示真实、达成一致，离婚协议即可生效。实践中存在很多导致当事人的意思表示不真实的情况，如，当事人一方为无行为能力或限制行为能力人;因一方胁迫、诈欺所缔结的协议；当事人双方通谋欺骗婚姻登记机关所作的虚假意思表示；当事人未亲自到场做出同意离婚的意思表示等。而对于上述情况，只要登记机关未及时发现，当场办理了离婚登记手续，离婚即发生法律效力。对于此类因意思表示不真实而达成的离婚协议并进而办理了离婚登记的,法律对此没有相关的救济手段。中国应根据司法实践的需要建立协议离婚,特别是建立登记离婚的无效制度。对于主体不适格、意思表示有瑕疵、当事人双方通谋欺骗婚姻登记机关等不符合法定条件或违反法律规定而登记离婚的,应由婚姻登记机关宣告离婚无效.离婚无效的请求权人可以是离婚当事人、利害关系人、近亲属、婚姻登记机关。协议离婚被宣告无效的，其效力溯及于离婚时，离婚当事人之间的婚姻关系视为未解除,婚姻关系继续有效.离婚无效制度一方面可以制裁各种违法的协议离婚,以确保登记离婚时意思表示的真实性；另一方面对协议离婚的受害方或善意一方予以救济，使他们可以通过请求登记离婚无效而达到公平.对于对方聘请律师起草好的离婚协议书，在签署时一定要慎重考虑,离婚协议书与平常的经济合同具有某种程度上的相似性,会有伏笔和陷阱，在盲目签署且该协议生效后,自己的权益很难得到维护。财产数额较大的，可在离婚协议书外制定财产分割协议书,可将该协议书依法申请公证。在财产分割协议中可以详细的约定财产的名称(房产、股票、股份、存款、车辆)、数量、价值、归属等,需要办理过户的约定过户的时间、地点、逾期办理的违约责任、争议的解决等条款,充分保障当事人的合法权益。离婚协议书中载明具体的生效条款和财产方面的违约责任条款、特别声明条款。由当事人双方在离婚协议书中明确离婚协议书的具体生效时间,比如:是已经签订立即生效,还是经双方当事人签字且办理完离婚手续时生效.违约责任主要是指财产的分割与过户方面，就是否离婚、子女抚养等涉及身份的问题很难通过设定违约责任加以规范。3、增加对子女利益的保护措施规定.在协议离婚中,离婚协议书具有相当重要的地位。因为，对协议离婚来说,“双方自愿”是基本条件,“对子女和财产问题已有适当处理是必要条件.而离婚协议书中它不仅应明确是表明双方自愿离婚的意愿，同时还应明确双方离婚后比较重要的问题，如孩子如何抚养，财产如何分割等。离婚协议书写得好，将为双方日后的平静生活创造良好基础。反之,可能会虽然离婚，但是还有许多遗留问题给双方带来麻烦。我国婚姻法及婚姻登记条例只是规定协议离婚的要对子女监护、抚养有适当安排，至于对子女的安排是否合理，是否考虑子女的最大利益，这些在协议离婚当中都可能被父母所忽视,导致协议离婚过程中经常发生侵害子女利益的行为，子女的合法权益不能得到保护.因此，建议规定有未成年子女的夫妻协议离婚必须以法院判决的方式离婚，由法院来确认离婚协议的生效，在此过程中法院不对婚姻双方当事人的感情是否破裂进行判断，只是监督其离婚过程，对于离婚协议有侵害子女、弱势一方的合法权益或者有违反法律强制性规定的内容的,则不予确认或者要求其重新协议。（1)在离婚案件的审理中应贯彻“未成年人利益最大化 原则。在离婚案件中，未成年子女的权益更容易受到损害,所以在审判实践中应从“法律保护弱者的原则出发，充分注重保护未成年子女的合法权益.首先在确定未成年子女的抚养权时,要充分考虑能保证其健康成立和受良好教育的权利；其次在财产分割时要从有利于子女利益的原则出发，保护未成年人的财产权益。离婚诉讼中,对于夫妻双方自愿将共同财产赠与给未成年子女的,要依法确定其赠与的效力；对于一些离婚时将房产等赠予给子女后又以未办理房屋所有权证照为由要求撤销赠予行为的案件要严格审查，慎用撤销权和调解程序,因为对该种赠与的维持与撤销或更改都将涉及未成年人的利益，而按照民法理论，处理未成年的财产是有严格的规定的，因此在审理该类案件中要结合该规定进行严格审查,不能完全以父母的调解意见为依据。(2）增设离婚诉讼中未成年子女“诉讼代表人”制度。 我国没有未成年子女诉讼代表人制度,但面对未成年人权益日益受到侵害的现实，可以设立未成年人诉讼代理人制度。由于我国没有设立未成年子女诉讼代表人制度，没有专门代表未成年子女利益的诉讼代表人参加诉讼,提供可资法官借鉴的建议，有些法官可能会被动地接受父母对子女的安排方案。在此情形下，无论是处理父母离婚后未成年子女的抚养、监护问题还是探视问题,都有可能不能很好地体现“儿童最大利益优先原则”。（3）完善对探视权的立法规定。对探视权不仅要定性为父母的权利，更应设定为义务，以最大限度地保护未成年子女的利益；在探视的时间和方式上，充分考虑子女的愿望。此外，探视权的主体范围应扩大到第三人,包括祖父母、外祖父母以及其他与子女关系密切的人.立法在明文规定由父母中哪一方行使未成年子女监护权时，应考虑基本情形及便于审判人员执法操作，既防止自由裁量权被滥用，又能指导离婚双方依法处理其监护权行使问题，减少不必要的诉争和讼累，同时在探视权的执行上要制定具体的、操作性强的措施，从而充分的保护未成年子女的利益。协议离婚，是一种文明、合理的离婚方式。协议离婚制度符合私法自治的精神,保障当事人的意思自由，便于司法资源的合理配置,有利于社会的和谐稳定,具有独特的制度价值。但这种协议离婚方式由于过于自由而缺乏限制的法律规定，使我国协议离婚在司法实践中引发了轻率离婚激增、弱势一方的利益保护不力以及意思瑕疵离婚增多等现实问题。为了解决尚存的现实问题,必须对制度设计上的不足进行反思从而使我国的协议离婚在立法上更加完善。参考文献：1 巫昌祯、王德意、杨大文:当代中国婚姻家庭问题，人民出版社1990年版。2陈苇：结婚与婚姻无效纠纷的处置，法律出版社。3参见（美)康斯坦丝阿荣斯著,陈星等译：良性离婚,中央编译出版社，1998年.4人大代表建议确立离婚补偿制度N。长沙晚报，2005年03月14日。5 周丹.浅论我国协议离婚制度的完善比较法的视角 J.法制与社会,2007年02期。6 雷明光、郑小川.我国登记离婚制度反思J。贵州民族学院学报(哲学社会科学版），2008年03期。7 王小婷.我国协议离婚制度的不足及完善J。知识经济；2009年08期。8 何群.中国区际离婚法律冲突协调应有的视角J.云南行政学院学报,2007年06期。9吴卓静.论我国的登记离婚制度D。海南大学，2011年。10涂敏。论我国诉前离婚协议的性质和效力D.华中科技大学，2011年。