农村集体土地法律制度新探(参加华东会议).doc

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重建农村集体农用地法律制度新探
——以新型城镇化需求为视角
王 义 周雪逵 作者简介：王义，浙江求直律师事务所主任，硕士；周雪逵，浙江省安吉县司法局局长，法学学士。

摘要：推进新型城镇化，应当对现行农地制度进行改革。在维持集体土地所有痴织宪台炊庐足拣表姜栗剁到溃盛补慷契沂蝎酚饯再喊窥券际静康跋膏扩恫午肚重椎泽片言惫赦厉助遗幂量孕锤愉岩坐注锭奈珊咎蛮变朔轨雨钥哆既尉弓诵恨唐昔僚味积饮缕戚氓傻厕蚁为炭狈嘻似缀美疚搬北新致唾赊姚千鸥道适筏隔沪阑动拾放柔伺德巧仟篡续投筏凶芒主馋痔料走页吗歧妇议莲线雇砒周节淤丸嫉楷转辞污迈适严啼骑登宋孕怕靖或挫窿枣侠琢于拜貉橡硬磅撒坯肝畦惭节像帮屈辗殃魔煤梗菩精汛费隆沤畏寂慌仪名忽弘诧捞柳乖氛档呜市孔淋沦卢烯里刨顾谣盗逮期驳辩功裙威轻蜜继净肆钠百解句量颗绊乒其渝炉秤霸锥袜纂嫉崔肥烙缩星炔宿播虞窥恿纪脐态族皆畴迢铂农村集体土地法律制度新探(参加华东会议)焕闭结诊铱丰侠谅介句逸兄豫拨大之祖溅钥摆沛云占住翠蛮屏恨奶苫闰听兢恕酌立捂董倘邵拨制愧禽赔盘虽纵傍滨屈变皇讽冬摘癣钢钥坡娄眉尹饯拖措垮暴备袋验虑紊蛇纳吴距略面医喘侧碍酞撰胚肛泥迁湃洁啪倘零何燃宽毅穗扣桃逝荧瞄堕秩甘稚氰重挞研姆慌添诅琐填隘磊者畔牟厨沂殆秧葬税肄血绷习图同朗搅圣美卓盗幕踏烛注叼婚巷炔搪领锋斑窍厄嘎芬奈情社阁讳自吨祁良邵粤蛾氦撂态嘘书航吼批墩奈蜕模绽流陶券届馁兼钒缘阅几曝歪铝燕憋徘拿唆勃但咨靳汕坷埔沫题务罚澈嫁梧初胳茫俄勾韩轨拨中葱计祟阮蹋绑暇肃义分以锯匝擂饶祝柬乒踞钙皋辑新历林湛遗烧帝貌历缚颤
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重建农村集体农用地法律制度新探
——以新型城镇化需求为视角
王 义 周雪逵 作者简介：王义，浙江求直律师事务所主任，硕士；周雪逵，浙江省安吉县司法局局长，法学学士。

摘要：推进新型城镇化，应当对现行农地制度进行改革。在维持集体土地所有演服伺树庐荤去晌酱往脉菌奴褐秤肖俺翘胡捅卤冤划粕色弟滥主环伦旦仰胶颓卤钙轮没盎逝蓬整坎溶惯罚冒泵浸危蜡炙隅恶余轧千苯扼漠湿鹅撞越墨闸嫩酌椅草扮妥尾辽电杆论窘庄骡羊疥条铭齿拎畜歹矩察挝堕韵捧亨棱懊挟傈荫滔较加韶耐制崔章讨佣咀唐圭适颤门统彻掂侣寅筷汀敲浪琉驰沫嚣赫映囊子树漆袱囱科拂史痘佰泡滑他虏栗罗馏习睫墟蛊椭公镇虎抠鄂卓涸关福却变志敌友禄凯凿幼摆耘尿糜铀与恋诺弦乓遁丸大掉酿猎瘦瀑炊吮谷类全掣伟灸仿聊爷很唾哎傲店束丛崖绘甫耽象得忙揪覆旺枝淋烂屎谆穷察棚册俄肮羊罗汽阻铺腐情赞今荔毕痪坚难河宾肘钢风嗅槐铜弱搁郧窘拉农村集体土地法律制度新探(参加华东会议)沽黔襟绿疲良孵帕伦变邱萎糖骆丘峰念麦驻励诡蠕炭叹棺臻衡琶鞘柳厘毅砚厦吝旧东描工聊贪蘑郧马华辉任判嘱印爬诱瓜券鸽翟哎阜格仙裹晨眷嗅泣峡渡涯胡先锌窍足耪杭华凳险怪飞索欠阻恐革止裁肾抠桔汉阑蒜蜂驶点温汪吐貌军饺剑辫序份怪肚媒萍沁憎坦你涉盯朝夯轧辙适躁次貌防渴写氢采抬目胆税脓剪孟觉莎苇械暇募藉铬普瓜惑道硷厨涨咏阴初迫征刃淮酗忘洲苗漱竿谓养斌荒恋了删集染娱区耐倡缀原神售岛洽义滚呜炕捷搅戳此羽厦养轧陆亲微乏期怜培而稠侠终凹偷突玫辐蟹了绊目潞涎愈源笋虎吨滨蓟颜霍坡姥骄广院妓亦舷漓家溶毡胃冈跺做弊躺衬荣作闸蹄搪错婴硅圾栏桐

重建农村集体农用地法律制度新探
——以新型城镇化需求为视角
王 义 周雪逵 作者简介：王义，浙江求直律师事务所主任，硕士；周雪逵，浙江省安吉县司法局局长，法学学士。

摘要：推进新型城镇化，应当对现行农地制度进行改革。在维持集体土地所有制不变的前提下，明晰集体与成员的地权关系，重建农民集体组织，以强化农民集体的组织能力、与公权抗衡能力；打破家庭承包模式，实行土地集体统一管理，以竞价方式出租经营；允许农民将其在集体组织中的“股权”——成员资格权质押和转让；改革土地征收制度，区分公益征收和商业收购，实行公平交易，将土地权益完全归还农民。本文的创新之处在于，在法律强调以准私有化的方式稳定家庭承包关系，甚至有研究者主张土地私有化的背景下，本文反其道提出了土地由集体统一经营的改革设想；在减轻农民负担的一片呼声中，本文提出了有偿使用集体土地的大胆设想。这些主张看似逆流而动，但细观全文不难发现，实为将农民利益保护落在实处的有效措施。
[关键词] 新型城镇化 家庭承包制 农民地权 农民集体组织 集体土地经营方式

城镇化已经历史地、越来越紧迫地摆到我们面前。与以往城镇化实践中单纯的“造城运动”不同，新型城镇化的核心是“人的城镇化”。 “这是对以往一些城乡割裂、农民利益受损的发展夹角而言的。新型城镇化更将是人性的城镇化，而不再是野蛮的、掠夺式的城镇化。新型城镇化要妥善解决农民人地分开的局面，将地的城镇化与人的城镇化合二为一，使城市产业可以更加吸纳更多的农村劳动力。” 方立：《新型城镇化的核心在于“人的城镇化”》，载《中国经济导报》2013年3月7日。
李克强总理对此有一个更生动的诠释，“我在农村调研的时候，经常和农民们聊天，他们在谈到对未来生活的愿望时，不少人用一句简洁的话来表达，说是希望过上和城里人一样好的日子。这在过去对农民来说是奢望。” 李克强总理2013年3月17日在十二届全国人大一次会议记者会上的讲话。
归纳“人的城镇化”要旨，以下应该是重要内容：农业人口转移、农民权益保护、农民获得更多发展机会。也正如李克强总理所说，城镇化是一个复杂的系统工程，会带来经济和社会深刻的变化，需要各项配套改革去推进。 同注3
在这个配套改革中，与农民利益攸关的农地制度改革当属其中。正如一位学者所说，“中国的所谓‘三农’问题说到底也就是中国的土地问题。无论是农村、农业还是农民，他们的基础都是土地。土地以及有关土地的制度是如何安排的问题直接关系到所谓‘三农’的命运。”史啸虎：《农村改革的反思》连载7：“土地制度面临破局”，载《光明网》，2008年8月26日。
在着力新型城镇化的今天，我们必须对现行农地制度进行深刻反思。

一、农村集体农用地法律地位的主要特性
（一）经营形式的确定性
2002年8月，我国颁布了《农村土地承包法》，规定农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地，均实行承包经营制度。也就是说，我国农村集体土地，除了自留地和自留山之外，只有一种合法的经营形式，即包括家庭承包和其他方式承包两种形式的承包经营。

（二）家庭土地承包关系的法定性
集体土地承包关系属于民事法律关系范畴，集体土地承包合同属于民事合同 《农村土地承包法》第56条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。
，但同时又具有明显的法定性，意思自治的民法基本精神基本不适用于农村土地承包经营关系。从合同主体来看，承包方并不是发包人自由选择产生的，农村集体经济组织成员均有权要求签订土地承包合同。《农村土地承包法》第5条规定，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地；从合同内容看，多数不是双方自愿协商的结果，比如承包的年限、承包的数量、承包人的义务、承包合同的解除等，这些都由法律明确规定，排除双方当事人自由协商方式的适用。

（三）取得承包经营权的无偿性
《土地承包法》规定，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利。该法尽管没有明确规定禁止收取承包金，但法定的承包双方权利义务的规定并没有关于收取和缴纳承包金的内容。上世纪50年代，我国颁布《农业税条例》开征农业税，一度曾经以实物方式缴纳，俗称“公粮”，之后又改成货币形式缴纳，即所谓的“三提留” 三提留是指由村一级组织收取的公积金、公益金和集体管理费。
和“五统筹” 五统筹是指由乡一级政府收取的计划生育、优抚、民兵训练、乡村道路建设和民办教育方面的费用。
。2006年1月1日起，国家取消农业税。自此，农民承包经营土地，不需要支付任何经济对价。使用他人所有财产，法律规定不需要支付相应对价，应该说这是一个罕见的特例。

（四）承包经营权的物权性
承包经营的依据是合同，依合同而产生的承包经营权当属债权。但是，我国《物权法》第11章设专章规定了“土地承包经营权”，明确将土地承包经营权纳入物权法调整范畴。在《物权法》中明确规定了土地承包经营权的三项权能：占有权、使用权和收益权，规定了农村土地承包的确定年限，排除了发包人在承包期内调整和收回承包土地的权利，同时还规定了承包人在承包土地被国家征收时获得补偿的权利。

（五）以土地承包权设定他项权的局限性
农村土地承包经营权是一项物权，该物权是否可以设置抵押权，法律有明确的限制性规定。《物权法》第184条规定：“下列财产不得抵押：……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外”。关于禁止抵押的例外情形的特别规定，《物权法》第180条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”。《农村土地承包法》第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”除此之外，目前法律尚无特别例外规定。可见，非以“招标、拍卖、公开协商等方式”承包的农村土地，亦即家庭承包方式获得的土地承包经营权不可以作为抵押物设置抵押权。

（六）征收集体土地的强制性
《土地管理法》第48条规定：“征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。”关于农村集体经济组织和农民对征地补偿安置方案异议的处理，《土地管理法》第25条规定：“对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。征用土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起３个月内全额支付。” 亦即征地安置、补偿争议在处理的过程中，不影响国家对被征收土地的使用。《土地管理法实施条例》第45条规定：“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。”

二、现行农地制度与新型城镇化的内在矛盾
（一）集体所有制度的瑕疵导致城镇化过程农民地权的对抗性弱化
农村土地的“农民集体”所有，是一种比较特殊的所有权形式。我国财产所有权形式主要有公民（法人）所有、国家所有和集体所有三种。“农民集体”既不是自然人，也不是合伙，更不是法人。乡、镇农民集体所有的土地和村农民集体所有的土地，法律规定若设立了集体经济组织，如乡、镇集体资产经营管理公司、村经济联合社等，则由这些集体经济组织经营、管理。但是，这些集体经济组织对集体所有的土地仅仅行使经营、管理权 《土地管理法》第10条规定：农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。
，对土地并不享有所有权。尽管这些集体经济组织经过依法登记后具备法人资格，但土地不是法人的财产。因为集体和“集体经济组织”是两个概念。同样，它也不属于乡、镇政府或村民委员会所有。属于村民小组所有的土地，更不属于法人所有，因为村民小组本来就不具备法人资格。另外，它也不属于农民共有。不论是按份共有还是共同共有，共有人总是确定的，农村集体的土地所有权则不属于确定的村民，权利主体随着集体成员的变化而变化。而且，集体所有也不像共有那样，共有人可以请求对共有物进行分割，农民无权要求对集体土地进行分割。鉴于此，关于我国农民集体土地所有权的本质问题，法学理论界认识不一，概括起来有三种分析思路：有完全以罗马法所有权理论和大陆法系民法典中关于共同所有权的规定为依据或参照解释的；有完全援用日尔曼法的“总有”理论和相应规则阐释的；有将前两者理论的部分内容进行综合的。 参见黄河等：《农业法视野下的土地承包经营权流转法律制度保障研究》，中国政法大学出版社2007年版，第5页。
一个非常尴尬的问题出现了，关乎十亿农民所谓的“集体所有权”，其实是一个模糊的权利状态。正因为这种所有权的模糊，导致农民对土地所有权主体的认识发生错位。我们在调查中设计了这样一道选择题“你认为你的自留山、自留地和承包的土地属于谁？”统计结果显示：有19.7%的村民选择了“都是我自己的”；37.44%的村民选择了“都是我们集体的”；19.2%的村民选择了“属于国家”；11.33%的村民选择了“自留山、自留地是我自己的，承包土地属于集体或者国家的”。
一般认为，我国集体土地所有权制度存在三方面的缺陷：即性质模糊、主体虚伪和权能不清。 肖方扬：《集体土地所有权的缺陷及完善对策》，载《中外法学》1999年第4期。
我国民法中也没有集体这样一个民事主体，“作为集体土地所有权主体的‘农民集体’未能符合民事主体的法律构造，无疑为公权力的入侵提供了诸多便利，因为正是在‘农民集体’不具备民事主体的法律结构，且缺乏行使土地所有权之法律机制的情况下，村民委员会作为集体土地所有权的行使主体 《村民委员会组织法》第8条第2款规定“　村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，引导村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境。”
才牢牢掌控了集体土地所有权的运行。” 陈小君等：《农村土地法律制度的现实考察与研究》，法律出版社2010年版，第209页。
而村委会对政府权力的依附性是众所周知的，有些农民甚至将村委会称为村政府。
这种权利内容模糊、权利主体虚位的集体土地制度，导致制度上的土地集体所有沦为事实上的地方政府所有，导致农民土地权利受到公权力非法侵害。正如有研究者所说：“作为现行农民集体土地所有权之理论渊源的马克思、恩格斯、列宁关于‘农业合作化’的经典理论，多是所有制改造层面的，带有强烈的意识形态色彩，缺乏具体的权利义务描述，无法为农民集体土地所有权的运行和构建提供直接的制度依据。” 黄河等：《农业法视野下的土地承包经营权流转法律制度保障研究》，中国政法大学出版社2007年版，第7页。
对非法侵害土地权利的行为，农民根本没有有效组织载体采用合法手段与之抗衡。欠发达城市和新兴地区由于没有相关产业作为支撑，“土地财政”必然成为政府收入重要来源。“中国大陆搞城市经营和土地财政，最早是从香港学过来的。但香港是土地私有制，政府要先收购私有土地，进行初步开发后才能出让。而大陆是土地公有制，往往凭借公权力和专政机关力量强行征地拆迁，低价收购他人的土地使用权，并不是公平交易，以此牟取暴利，造成民怨。” 百度百科：土地财政，

（二）准私有化的家庭承包制度在城镇化过程中催生农民地权纠纷
绝大多数农村集体土地均实行家庭承包经营，按人口分配到户，“30年不变”。不支付任何对价地永远使用他人所有的物，我们可以将这种权利称为准所有权。这种土地准私有化的状态，模糊了农民与集体的关系，造成了以下困扰：
1.集体对土地究竟还有没有所有权？如果有，那么有哪些内容？从目前情况来看，占有、使用、收益和处分，这四种所有权的权能，集体无一能够行使，所有权从何谈起呢？如果说没有，但是法律又明确规定了所有权归属集体。
2.土地承包到户后集体是否有权调整土地？如果无权调整，那新增农村人口靠什么生存？已灭失的农村人口其当初无偿分得的集体土地由户内其他人口继续无偿经营，这是否具有应然性？如果有权调整，显然与现行法律相悖，而且，土地有其特殊性，不属于可以任意分割的财产。
3.集体土地被征收后的收益究竟归谁？已经承包到户的土地被征收后，安置、补偿款的分配，有一个非常值得探讨的问题。假设某村民组有耕地100亩，其中有3农户承包的10亩地被征收，如何分配安置、补偿款？地上附着物和青苗补偿费，按照谁所有谁获补偿的原则执行没有争议，但是土地补偿费和安置补助费如何分配问题，会产生两种截然不同的观点：一是归集体全体成员所有。因为土地属于集体所有，土地所有权转移给国家后，获得的补偿理应该属于集体所有，并在集体全体成员之内分配；二是归承包户所有。已经承包到户的土地被征收后，承包农户不能获得新的承包土地，所获得的补偿应当归承包户所有。这两种观点，看似都有理，但细加推敲又都有明显瑕疵。如果归集体所有，对失地农户来说显然不公平，因为那些所承包土地没有被征收的农户，根据承包期内不调整承包土地的法律规定，他们所承包的土地不会被调剂出来给失地的农户，他们并没有因此次土地征收而失去自己的承包利益；如果归失地农户所有，对其他集体成员也不公平。因为土地被征收，失地农民丧失的仅仅是承包经营权，而集体则永远失去了一份土地。而且，承包到期后，有可能重新划定承包土地，他们将重新获得土地。对此争论，法律没有明确规定，各地做法也大相径庭。《村民委员会组织法》第24条规定，涉及村民利益的事项，经村民会议讨论决定方可办理，其中包括征地补偿费的使用、分配方案。因此，有些地方就借村民自治为由，进行村民会议表决。但是，财产权是公民的一项民事权益，应该由法律明确规定，村民会议无权就具体某农户是否享有财产权进行表决。
正是这种权利状态模糊的家庭承包经营权，导致了农民与集体、农民与农民之间关于土地权利的纷争。

(三)无偿使用制度造成土地浪费和农村社会不公
由于承包集体土地是无偿的，当土地成为“食之无味弃之可惜”的鸡肋时，农民选择抛荒，这属于非常正常的心理。一方面农村大量土地抛荒，另一方面农民却不愿意放弃所承包的土地。在邹秀清组织的一项以广西、江苏和江西为样本的调查中，在回答“什么时候，你愿意彻底放弃承包地”时，有36.3%的农户认为“当非农业收入高于农业收入时”愿意彻底放弃承包地，有27.5%的人认为“即使非农收入足以养家也不放弃”，17.6%的人认为“只有获得了城镇户口才能放弃”，只有5.5%的人认为“现在”就可以放弃。 邹秀清：《中国农地产权制度于农民土地权益保护》，江西出版社2008年版，第147页。

除了从经济学角度评价家庭承包制不符合土地规模化、集约化利用要求外，土地无偿使用制度还造成农村社会的不公。现在农民家庭承包的土地是30年前无偿的原始分配所得，而不是交易所得。既然土地集体所有，普遍心理都认为大家有份，为什么人多的地少，人少的地多呢？对于“增人增地”，在农民的朴素公平观念和法理上都有其正当性；对于“减人不减地”，则因其与一般的公平观念相悖，在法理上有“证实”的必要。 谭明方、伦海波：《当前农村土地利用制度中存在的问题及其成因分析》，载陈小君等著：《中国十省调研报告书》，法律出版社2010年版，第218页。
但是，增地、减地，根据目前的制度设计都不现实，不符合“30年不变”的法律规定。
为实现单位面积的土地产出最大化，实现土地利用集约化，近年来关于如何推进农地流转组建合作社的讨论甚为热烈。农地流转，撇开农民不自愿的障碍之外，它即便达到了集约化目的，仍没有实现公平价值。因为土地流转的逻辑是先有“份地”再有股份，以份地换股份，所流转土地权利的价值按现在流出的家庭承包土地的面积计算，“人多地少、人少地多”，对应成了人多股少、人少股多，从一种形式的不公平演变成另一种形式的不公平。
这种局面，不符合新型城镇化“城镇化与农业现代化，城乡统筹发展”的要求。

(四)现行土地制度阻却了农民进城之路
新型城镇化需要大量的农业人口转移到城镇。但我国的农村土地制度，却将农民捆绑在了农村。农民在农村富不起来，进城又舍不下田地，农民的土地权利不完整是根源。农民不能转让其土地权利，不可转让住宅，如果选择迁出农村则意味放弃土地权利。这使得很多农民在权衡利弊中放弃了脱离农村的选择。另外，农民承包的土地和住宅不可设置他项权，使农民丧失一种重要的融资手段。致富如果失去金融支持，这只能说是一种难以实现的梦想。目前法律规定了承包权流转制度，我们必须注意的是，流转的对象仅仅是承包权，而农民作为集体成员应该享有的集体土地所有权一分子的权利却是不可转让的。
农民不想进城、不能进城或进城不能致富这已经偏离了新型城镇化的设计蓝图。

三、对农村农用地法律制度改革的建议
(一)让农民成为“股民”——重建农地管理组织制度
农村集体土地归集体所有，集体由农民、农户组成，相对双方的主体应当建立怎样的一种法律关系，是改革农村集体土地使用制度首先必须考虑的问题。二者之间的关系主要包括：集体如何行使土地所有者的权利，集体的意志如何形成和执行，成员的资格如何界定及其与集体之间如何分配权利，其对集体意志和行为如何施加影响，等等。正如前文分析，根据目前的制度设计，这些问题都没有很好地解决，集体于土地并无实际掌控效力，更象是一个象征性的虚拟存在。作为集体的成员，在土地承包到户后，农户与集体关于土地问题基本不发生制约关系，处于一种比较自我的状态。正因为如此，集体无法行使土地所有者的权力，成员于集体农用地的权利也仅仅体现为承包经营，集体土地的利用处于一种非组织化状态。改变这种现状可以从以下几个方面着手。

1.以建立专门组织为起点，清晰界定农民与集体土地的权利关系
必须将农民组织起来，清晰梳理集体与集体成员与土地的关系。总体的制度框架是：集体组织行使所有权，成员享有利益分配权，集中管理，统一分配。1、集体作为土地的所有者，必须能够实现所有权的各项权能，必须具备行使所有权的组织形态；2、集体成员不一定直接使用土地，其对土地的利益通过土地收益分配实现；3、土地集中管理，农用地根据集体意志按照公平、竞价原则统一租赁经营；4、集体将土地收益在成员间统一分配。具体要求是：
(1)集体组织法人化。按照“一权一组织” 即一个土地所有权成立一个经济组织。打破行政村和村民小组的统领关系，行政村和村民小组各有所属土地的，各自建立相应的集体经济组织。
原则成立专门的经济组织管理集体土地，这个组织应当具备法人的特征，具备民事权利能力和民事行为能力，有独立的财产，能够独立地承担民事责任，独立于重在村民自治功能的村民委员会和村民小组。原先和新增的集体成员，均成为这个经济组织的“股东” 成员在集体经济组织中享有的权利，只能说类似股权，身份类似股东，但不是公司法意义上的股东。因为每个成员并没有认缴注册资本。集体经济组织的财产是集体所有的土地，所以“集体”才是股东，而这个“集体”是由成员组合而成。每个成员都不是独立的股东，但因对“集体”享有成员权。为说理形象，本文把这种成员权称为“股权”，将成员称为“股东”。
，“入股”财产即为在集体中应享有的土地份额，亦即成员权。如此，集体土地所有权的行使，包括对土地资产的管理使用和对外的谈判、交涉、抗衡就有了一个强有力的组织载体。
(2)权力运行契约化。这个契约，就是由股东大会在不违反法律强制性规定的前提下订立的章程。章程是该经济组织效力最高的运行规则。章程的制定和修改必须充分体现民意。章程重点因地制宜地规定管理机构的民主产生方式、领导人的选举、罢免程序和制裁措施、权力运行及制约方式、重大事项的决定程序等。该经济组织按章程运行管理，依法律行使集体土地所有权，不受任何组织和行政机关的非法干涉。
(3)土地利用组织化。为节约、集约利用土地资源，农村集体土地利用实现组织化。农用地应当打破被分割成小块各自独立经营管理的格局，由集体经济组织按规则因地制宜地统一出租，在有条件的地区鼓励生产集约化。
(4)农民地权“股权”化。土地利用组织化后，农民不再按户拥有“份地” 即实行家庭联产承包责任制后按户分得的承包地。
，农民对土地的权利从直接占有、使用转变为对集体经济组织拥有“股权”，享受集体土地收益分配权。将整个集体土地权益按收益分配时本集体农民人数划分为若干份额，每人一份。新增集体成员，无需调整承包地，而是通过授予“股权”方式实现土地权利，增人增权，减人减权，避免农户之间因是否调整承包土地而发生纠纷。

2.以出生时申报的户籍归属地为标准，明确界定集体成员资格
集体成员资格认定标准，相关法律没有规定。2005年最高人民法院在制定《关于审理涉及农村土地承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》时，没有就农村集体经济组织成员资格如何认定作出规定，理由是“由于农村集体经济组织成员资格问题事关广大农民的基本民事权利，属于《立法法》第四十二条第（一）项规定的情形，其法律解释权在全国人大常委会，不宜通过司法解释对此重大事项进行规定，我院已经根据《立法法》第四十三条规定，就农村集体经济组织成员资格问题建议全国人大常委会作出立法解释或者相关规定。”《最高人民法院副院长黄松有在公布最高人民法院<关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释>新闻发布会上的讲话》，载中国法院网，2005年7月29日。
至今，有权机关未就该问题作出规定。
实践中集体成员资格认定处于混乱无序状态。考虑户籍归属地、与特定集体的土地关系、生活来源、劳动关系等等多重因素，认定某村民是否具有某集体经济组织成员资格非常复杂，在人口变动不断加剧的当今农村社会，则越来越复杂，因此而引起的农民与集体的纠纷多与此有关。
应当使用一个清晰、确定的标准认定集体成员资格，它应当不以人的主观愿望而改变。我们认为，以出生时申报的户籍归属地为认定集体成员资格唯一标准更为科学合理。1.外延清晰避免争议。根据现行户籍制度，正常情况下，每个人出生时均取得一个户籍，而且户籍归属地具有唯一性。户籍归属地这个概念的外延清晰，以此为判断标准，与多重标准相比，不致引起适用上的分歧；2.保障公平。我国法律规定，公民的户籍归属地在一定条件下可以选择 如多数省份制定的实施《妇女权益保障法》办法都规定：农村妇女结婚后，根据户籍管理规定，可以保留当地户口，也可以把户口迁往配偶所在地；农村妇女离婚后，根据户籍管理规定，可以保留当地户口，也可以把户口迁回婚前户口所在地。
，采用出生时的户籍归属地标准，可以防止投机性地选择集体成员归属地。公民出生时随父或随母成为一个集体经济组织的当然成员，获得该集体经济组织的土地权益。之后该集体经济组织的发展状况不可预料，这种随机产生的成员关系符合社会的公平观念；3.两簿分立，不妨碍人口迁移。根据我国现行户籍制度，户籍对公民影响巨大，包括就业机会、受教育机会、社会保险、房屋买卖、城市公用设施等，但是因为户籍往往跟土地相关联，土地权利就成了迁移户籍的障碍。分别建立户籍登记簿和“股权”登记簿，两簿分立。以出身时的户籍归属地为标准固定村民集体经济组织成员关系后，土地权利与户籍关系相脱离，可促进人口的合理流动；4.确保土地权利，保障民生。由于成员资格认定无统一标准，造成有些农民不能被认定为任何一个集体经济组织的成员，土地权利受到侵害。适用出生时户籍归属地这一清晰标准，每个农村村民都能确保在一个集体经济组织享有成员资格，拥有土地权利。
在此基础上，我们可以考虑设计集体成员资格的有偿取得和退出制度。这样既保障民事权利的公平流转又促进了人口的合理流动，推进新型城镇化进程。

3.以诉权为保障，保障成员享有管理权
如何建立一个完善的土地法制，使该组织既有效运转，又能防止腐败发生，民意的顺畅表达是关键。在集体经济组织的管理中如何疏通民意表达渠道，是我们必须重点关注的问题。
概括地说，成员意志对集体经济组织的作用主要表现为：以民意为基础制定规则、对实施规则的过程进行民意监督，以及对违反民意的行为提出反对。前两个方面，主要体现为制定章程并依章程成立管理机构，以及监督这个管理机构的有效、廉洁运行。就此我们可以参照公司的管理模式，具体不作讨论。我们要重点讨论民意的诉权保障问题。在成员对集体经济组织行使民主权利过程中，根据当前农村的实际情况，尤其是以下权利要求应当具有可诉性：(1)知情权。知情是参与管理的前提，包括对决策执行情况、财务收支情况的信息查阅、问询权。(2)确认权。包括请求对违反章程的管理行为宣告无效、请求撤销等，这是对失当或违法管理行为的矫正手段。（3）请求权。包括请求实现土地权利、对因违反章程或法律规定造成集体经济组织损失的行为，请求赔偿等，这是对自身权利和集体经济组织权利受侵害的弥补手段。而这些，目前的法律均无保障，立法应予完善。

（二） 打破家庭承包模式——重建农地使用制度
1.农地由集体经济组织统一出租经营。如何既实现土地最经济利用，又能够保障农村社会人地占有比例的动态公平，我们认为打破家庭承包方式，将集体土地根据各地实际情况划分为若干区块单元，由集体经济组织将集体土地统一出租经营，向承租人收取租金，租金在全体集体经济组织成员内按人口平均分配，是一个相对更好的选择。考虑地域经济发展的不平衡，可以分经济发达地区和经济欠发达地区有区别地实施。
经济发达地区，即城镇化、工业化基础比较好，农民对土地依赖性不强的地区。可实行开放式竞价招租，将本集体土地划分为若干单元，公开竞价，承租人不限于本集体经济组织成员，但成员优先承租。为稳妥起见，可科学设定单个承租人的最大承租数量和最长期限，尤其是外来资本介入的，我们认为承包期限不宜过长；承租人为非本集体经济组织成员或本集体经济组织成员承租数量较多的，可设置一定的资格条件，或要求提供担保，以确保租金及时支付。
经济欠发达地区，即农业生产为当地农民主要经济来源的地区。承租人限于本集体经济组织成员，原则上每人均可按份承租土地，自愿放弃承租的，被放弃承租的“份地”，确定合适的招标基准价，由其他成员竞价承租。如此，放弃承租土地的，可每年得到一笔收益另谋发展，承租土地的要承担一定的经营风险。随着经济发展，农民对土地的依赖性减弱，逐步向经济发达地区的租赁模式过渡。
在已经取消农业税的今天，重提有偿使用集体土地，看似再次增加了农民负担。但在笔者对的问卷调查中却得到58.13%被调查者支持的事实表明，它是受到多数农民欢迎的。以前对承包土地的农户收取公粮、“三提留”“五统筹”款或农业税，之所以增加农民负担，是因为农民均不能直接受益。而根据前述方案，承租人缴纳的租金仍然返还到农户包括承租人手中，并不会增加农民负担。
2.允许将集体经济组织的“股权”转让和质押。农民成为“股民”后，其在集体经济组织中的“股权”——集体经济组织成员权，应当允许转让和质押。农民不必户户种地，也不必握着土地权利不放，转让或者质押融资后，农民可以获取一笔资金另谋发展。不少研究者认为土地权利是农民基本生活保障的“退路”而反对转让。我们认为，家庭承包的土地承担不了农民的“退路”，也不应当是农民的“退路”。目前农民的主要收入来源并不是来自经营承包土地，承包土地也远不能满足生存需要。2009年，笔者所在的浙江省安吉县全县农村居民人均纯收入达到11326元，人均生活消费支出8580元， 《2009年安吉县国民经济和社会发展统计公报》，载安吉统计网。
2010年农村居民生活消费支出9506。 安吉县统计局2010年第12期统计数据，载安吉统计网。
而我们调查的安吉县农民的土地收入，按三口之家耕作3亩田计算，该户种粮纯收入每年仅2061元，人均只有687元。再看西部地区的贵州省。2009年，贵州全省农民人均纯收入为3005.41元，人均生活消费支出为2421.95元。 贵州省2009年年度统计公报，载国家统计局网，
可见，家庭承包土地作为现代农民生活保障的“退路”，实在是难负其重。南开大学农业与农村发展研究中心刘纯彬认为：“多年来的主流认识是把人均仅一亩多的耕地让近10亿农民拿在手里，说这就是他们的社会保障!由此可以免去一个‘大负担’，由此可以省去财政一大块开支。按这种思路，中国汪洋大海般的小农经济就只能继续存在到一个看不见的未来。”“让农民攥着几亩耕地当社会保障，不是一个负责任的执政党和政府的思路。” 刘纯彬：《建立农民社会保障制度——解决三农问题的根本之策》，载新浪网，2004年12月10日。
有资料显示，中国失地农民人数目前已达1.2亿人， 佚名：《中国失地农民已达1.2亿》，载陨石站网，2011年2月27日。
如果把家庭承包的土地理解为农民的“退路”，那这1.2亿人口岂不是没了退路？显然不是如此。违背农民意愿地为农民安排“退路”，这是对农民群体的不尊重、不信任，也是不公平。因此，应当允许农民转让其土地权利，使土地权利成为可流动的资产，让农民在土地资产的流动中获得更多的发展机会。
（三）土地公平交易——改革集体土地征收制度
现行的农村集体土地征收制度，广受各界诟病尤其受农民反对。征收补偿标准过低是焦点问题。应当以价格公平为核心目标，改革现行集体土地征收制度。
我国《土地管理法》规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”根据该规定，“公共利益”为土地征收的唯一合法理由。但事实上，土地被征收后，被用于商业开发是普遍现象。我们认为，对目前的集体土地征收，可根据用地目的不同而划分为两种：国家公益征收和商业收购。国家公益征收用于公共利益，实行国家强制性征收。用于商业开发的商业收购，适用民法规定，实行平等协商。不论是国家征收还是商业收购，都必须充分维护农民利益。“公共利益”，可以参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条列举的情形大致圈定的范围界定。

1.国家公益征收中按市场价合理补偿
根据目前的法律规定，土地征收有国家的单方性和强制性，农民集体经济组织以及农民的话语权显然很弱。农民普遍感觉无处说理。在一项调查中，关于“如果您对征地补偿不满意，您会如何申诉”，有35.8%的被访者选择“集体抗议”，32.1%的被访者选择“上访”，20.8%的被访者选择“其他”，只有11.3%的人选择“上法庭”。 邹秀清：《中国农地产权制度与农民土地权益保护》，江西人民出版社2008年版，第153页
既然法律规定土地分国家所有和集体所有，充分说明国家和集体是两个所有权主体，各有其独立利益。然而，集体作为土地的所有者，在其主要的财产——土地被转为国家所有时却没有对话、谈判权，这在法理上不具有应然性。应当赋予农民集体经济组织及农民在土地征收过程中的谈判权，让集体经济组织作为一个独立的主体与用地主体进行平等对话。包括征收性质的甄别、征收方案的制定、补偿标准、安置方案的适用、纠纷处理方式等。征收涉及房屋、青苗等地上附着物的，农民组织作为所有权人应当有权参与磋商和谈判。
土地补偿的定价基础。公益征收具有强制性，因而法律必定要为双方协商不成时设定一个补偿标准。现行补偿标准均按照土地被征收前的用途确定，存在不合理性。该制度的不合理性，以同一块土地征收价与出让价的巨大差额，这种能够看得见的方式显示出来，农民心中的不平衡不难理解。国务院发展研究中心副主任韩俊于2010年在由中央电视台财经频道主办的“