建筑劳务分包.doc

第二部分 经营项目第一节 劳务分包 指施工单位或者专业分包单位（均可作为劳务作业的发包人）将其承包工程的劳务作业发包给劳务分包单位完成的活动。也就是：甲施工单位承揽工程后，自己买材料，然后另外请乙劳务单位负责找工人进行施工，但还是由甲单位组织施工管理。 劳务分包是现在施工行业的普遍做法，也是法律允许的。但是禁止劳务公司将承揽到的劳务分包再转包或者分包给其他的公司。劳务作业分包在实际操作中，没有统一的形式，缺乏统一的规定，致使劳动关系处于一种不明朗的状态，由此引起的劳动纠纷很难处理，给企业和个人都带来不必要的麻烦。本文通过现有的几种劳务分包形式的比较，找到一种维护企业和个人利益、有利于劳动纠纷顺利解决的劳动关系形式。随着项目管理法的推广，施工企业管理层和劳务层进一步“两层分离”，施工生产过程中，往往由于在经过全面调度平衡确定在人力、船机设备等方面施工力量而不能满足施工需求，同时合同工期紧迫，不分包不足以按期履约，劳务层由原先的固定用工逐渐转换为劳务作业分包形式。劳务作业分包就是指施工劳务分包人（总承包企业或专业承包企业）将其承包或者分包工程中的劳务作业发包给劳务受包人（劳务作业分包企业）完成的活动。但在实际操作中，劳务作业分包没有统一的形式，缺乏统一的规定，致使劳动关系处于一种不明朗的状态，在劳务作业分包过程中由于工伤、报酬等引起的劳动纠纷很难处理，给企业和个人都带来不必要的麻烦。第二节 劳务分包的三种形式第一种形式 自带劳务承包。指企业内部正式职工经过企业培训考核合格成为工长，劳务人员原则上由工长招募，人员的住宿、饮食、交通等由企业统一管理，工资由企业监督工长发放或由工长编制工资发放表由企业直接发放。 第二种形式 零散的劳务承包。指企业临时用工，往往是为了一个工程项目而临时招用工人。 第三种形式 成建制的劳务分包。指以企业的形态从施工总承包企业或专业承包企业处分项、分部或单位工程地承包劳务作业。在第一种形式中，公司将所承建的部分工程通过签订承包合同的形式，交由本公司职工具体承包施工，该承包人自招工人，就形式而言，工程由承包人负责施工与管理，工人的报酬也是由承包人支付，这似乎在承包人与工人之间已形成了劳务关系。但是，关键的问题是，该承包人系公司的职工，其是以公司的名义履行承包合同并与他人发生法律关系，故该承包合同属于内部承包合同。承包经营属企业内部经营管理方式的变化，不产生施工合同履行主体变更问题。该承包人招用工人行为应视为公司的行为，被招用的工人与公司之间存在劳动关系，与承包人之间则不存在劳务关系。在第二种形式中，承包人的法律地位不应等同于分包人，而是根据受劳务作业方有无用工资格分别界定为劳动关系或劳务关系，即劳动者或劳务地位。理由为承包人仅仅是工费承包，并且一般从事的是工程中单一工种的作业，其个人收入与施工效益直接挂钩，但对工程项目的承建不进行独立管理，也不对工程质量承担终身责任，仅对发包人承担“合格”的质量责任。承包人在提供劳务期间属临时性质的劳务人员，对施工期间发生的伤害事故、质量安全问题均不能承担责任。在第三种形式中，毋须多言，该劳务承包实质属于工程分包性质，承包人地位等同于分包人地位。可见第一、二种形式的施工劳务，一定程度上可以说是临时用工，劳务作业分包含义只能涵括第三种成建制的劳务分包，对其他两种情形不能等同。第三节 劳动关系的辨析在现实劳务分包中，由于劳务分包的非单纯性，劳务受包人和劳务人员往往受分包人一定程度上的管理和监督，劳动关系复杂，当劳务人员工作中发生劳动纠纷，当事人的权利和义务因为事前没有明晰的界定，劳务分包人、劳务受包人和劳务人员（工人）三方常常纠缠不清，如果理清了劳动关系和劳务关系就可以避免产生不必要的麻烦。劳动合同与劳务合同是极易混淆的两种合同，两者都是以人的劳动为给付标的的合同。劳务合同是平等主体公民之间、法人之间、公民与法人之间以提供劳务为内容而签订的协议，而劳动合同是指劳动者与用人单位确定劳动关系、明确双方权利和义务的协议，两者之间有着本质区别。劳动合同。是劳动者按照用人单位的指示提供劳动，用人单位支付报酬的合同。判断一个合同是不是劳动合同，不能仅仅看它的名称，关键看它是否符劳动合同的构成要件。劳务合同。是一种以劳务为标的合同类型，它包括承揽合同、基本建设承包合同、运输合同、技术服务合同、委托合同、信托合同和居间合同等。从最狭义的角度讲，劳务合同是以他人对自己负有的根据自己的指示提供一定劳务向他人提供劳务的合同，比较常见的是单位之间的借调合同、劳务输出合同等。从规定的内容来看。劳动合同规定的是劳动者作为用人单位的一个成员，承担一定的工种或职务工作，并遵守用人单位的内部劳动规则和其他规章制度；用人单位负责分配工作或工种，按照劳动者劳动的数量和质量支付劳动报酬，并根据劳动法律、法规和双方协议约定提供各种劳动条件、社会保障和福利待遇。根据劳动法的规定，劳动合同应当具备以下条款：劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳动合同的责任等必备条款。而劳务合同的内容规定的是一方提供劳务而另一方给付报酬，是在意思自治的原则下，当事人在法律规定的范围内约定的，法律未作强制性规定。从适用的法律规范来看。劳动合同由劳动法律规范来调整，而劳务合同由民事法律规范来调整规范。由于适用的法律不尽相同，因此在适用法律的一些基本原则上也有所不同。劳务合同在订立和履行的过程中必须遵循民事主体地位平等的原则，而劳动合同中的劳动者在签订劳动合同时，遵循平等自愿协商一致的原则，双方的法律地位平等。在劳动合同的履行过程中，劳动者必须参加到用人单位的劳动组织中去，担任一定的职务或工种，服从用人单位的行政领导和指挥，遵守劳动纪律，双方存在隶属关系。从法律责任后果来看。劳务分包合同应当由建筑市场管理部门进行监督管理，而劳动合同则由劳动管理部门进行监督管理。用人单位违反劳动合同可能承担行政责任、民事责任甚至刑事责任。如，用人单位侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的，由公安机关对责任人员处以15日以下拘留、罚款或者警告；构成犯罪的依法追究刑事责任。违反劳务合同一般只承担民事赔偿责任，而不涉及行政和刑事责任。从其他方面来看。一是用人一方主体不同。劳动合同的用人主体必须是国家机关、企事业单位、社会团体或者个体工商户；劳务合同的用人主体则更广泛，除了上述单位外，还可以是自然人或家庭。二是被雇用者的主体资格不同。劳动合同的被雇用主体一方必须是年满16周岁（特殊行业要经过审批），男不满60周岁、女不满55周岁（女工人不满50周岁）的、没有完全丧失劳动能力的劳动者；劳务合同的被雇用主体一方则只须具备民事行为能力就行。三是劳动合同关系必须依法缴纳社会保险费；劳务关系则不需要。四是终止或解除的条件不同。解除劳动合同应当符合劳动法的规定，解除劳务合同关系的重要依据则是双方约定。五是劳动合同关系的被雇用一方必须接受用人方的劳动管理，劳务合同关系则不需要接受用人方的劳动管理。六是劳动合同关系有加班时间和加班工资支付的限制，劳务关系则没有上述限制等等。从以上可以看出，自带劳务承包和零散的劳务承包的形式，实质上往往是工人与施工劳务分包人形成了劳动关系。因为自带劳务承包和零散的劳务承包都是零散用工方式，这两种方式都存在以下情况：一是总承包人或分包人或转包人将承建的工程的某部分如瓦工或木工劳务承包给某工匠，由该工匠召集、负责组织民工提供劳务。二是分包人或转包人将所分包或转包的工程某部分瓦工或木工劳务承包给数个工匠，并服从分包人或转包人的管理完成指定工作量。三是分包人或转包人将所承包的工程的某一项工作交某个工匠或数个工匠承包，工匠需要在指定时间完成，且服从管理、保质保量。这些劳务分包人不具有独立管理工程的职能。许多劳务合同名为“工程分包”，实际上是项目经理部在管理、技术、质量、材料等方面负责，分包人仅仅从事土石方，混凝土浇铸工种的劳作，而工程操作、施工程序等技术问题完全在项目部派工程技术人员的指导监督下进行，只能是提供劳务和管理劳务。在工程质量上，劳务分包人对其劳务作业，仅对发包人承担“合格”的质量责任，并以监理工程师验收认可为标志。劳务提供人不对工程质量承担终身责任。成建制的劳务分包形式，由于也存在一定程度上受分包人的管理，甚至施工场地交叉，在劳务作业分包工程中，劳动关系复杂，主要表现为两种形态，即劳动关系与劳务关系。第四节 劳务分包中劳动关系模式按照劳动法规定，双重劳动关系是不允许的。劳务合同中劳务提供者必须与他人建立劳动合同关系，否则，他就没有劳务可以向劳动接受者提供。所以，在劳务作业分包中的劳务合同实际上涉及到两个合同、三方当事人，一个合同是劳务受包人（劳务作业分包企业）与工人（劳务提供者）之间的劳动合同，另一个是工人与劳务接受者即劳务分包人（总承包企业或专业承包企业）之间的劳务合同。这种合同关系与合同法规定的融资租赁合同非常相似。实际上集体劳务合同本身就涉及到两个合同、三方当事人。一个合同是劳务分包人与劳务受包人之间的劳务合同，另一个是工人与劳务受包人之间的劳动合同。从法律关系的角度看，劳务分包人和劳务分包人成立集体劳务合同之后，劳务施工就可以看作是劳务承包人对劳务分包人的一项债务，劳务作业分包中劳动关系模式就是三方约定，债务人（劳务受包人）的债务由第三人（工人）向债权人（劳务分包人）履行债务。第三人（工人）向债权人（劳务分包人）直接提供劳务，债权人（劳务分包人）向债务人（劳务受包人）支付劳务费，如果第三人（工人）向债权人（劳务分包人）提供的劳务不符合劳务合同的约定，债务人（劳务受包人）应当向债权人（劳务分包人）承担违约责任。劳务合同履行过程中，债务人（劳务受包人）应当按照劳动合同的约定向第三人（工人）支付劳动报酬，包括工资和保险福利待遇，当然，也可以委托债权人（劳务分包人）向第三人（工人）支付劳动报酬。这里应注意，劳务受包人合法运作必须包含两种形式：一是与有劳务资质的建筑施工企业即劳务分包人（总承包企业或专业承包企业）建立劳务分包合同关系。二是特定地区若干经过岗前培训的自然人中的每一个工人签订劳动合同。需要探讨的是，劳务分包人与工人的关系是劳动关系、劳务关系还是没有关系。上面提到劳动法规定，双重劳动关系是不允许的。显然不可能形成劳动关系。如果说工人与劳务分包人不存在关系也是不成立的，因为工人确实在为劳务分包人提供劳动，完成一定的工作量，显然应当存在一定的关系。但是就现行法律来看，没有明确的规定。这也是提供劳务工程中产生劳动纠纷的原因所在。为了明确三方关系，这里不妨套用劳动法中关于“集体合同”和“劳动合同”的理论，律师认为，劳务分包人与工人之间实际形成劳务关系，应当建立劳务合同。在劳务合同中明确各自的权利和义务。这里劳务分包人与劳务受包人的劳务合同可以看作是“集体劳务合同”，而工人与劳务分包人的劳务合同就是“个体劳务合同”。在这里通过集体合同调整集体劳动关系，通过劳动合同调整个别劳动关系。劳动合同和集体合同相结合，以集体合同为主导。通过劳务作业分包中劳动关系模式图，三方的劳动关系就清楚了：工人与劳务受包人确立了劳动关系，自然工人与劳务受包人之间由于劳动引起的关系受劳动法调整；工人与劳务受包人又同时与劳务分包人形成劳务合同，由此引起的与劳动有关的法律关系由民法来调整。工人与劳务分包人的劳务合同的效力应低价于劳务受包人与劳务分包人的劳务合同，即“个体劳务合同”中关于工人权利的标准不能低于“集体劳务合同”中相应标准，当“个体劳务合同”与“集体劳务合同”相抵触时，应按“集体劳务合同”相关条款执行。在劳务作业分包过程中由于工伤、报酬等引起的劳动纠纷也就很好处理，根据两个合同的规定和各自依据的法律来分拨和处理三者之间发生的法律关系，既有利于保护个人的权利，也理顺了企业的权利和责任。第三部分 行业前景第一节 建筑劳务分包市场经济发展趋势首先，建筑业劳务企业是建筑业工程总分包管理过程中出现的一种承包形式之一。随着我国社会主义市场经济体制改革的不断深化、建筑业企业改制、重组和项目施工管理法的全面实施，一大批新生施工企业应运而生，由于建筑业企业资质以注册资本（装备实力）和技术管理人员为考核基础，所以，大量的劳务人员列出了企业资质考核范围以外。但尽管是这样，一个管理型的总承包企业或是专业总承包企业，其年完成施工产值却能达数亿元以上，全员劳动生产率高达数十万元以上。一个仅仅几百号、几十号人的施工企业是靠什么能完成如此高的产值？其中之奥妙就在于所谓劳务工程的分包。把一个庞大工程按作业工种分包给每个专业或劳务分包商，母体公司仅出几个管理人员，总包产值自然越做越大。就此可以看出，总分包管理体制的出现，也就必然出现了劳务分包型企业。其次，不规范的“包工头”行为，严重损害了广大民工的切身利益。在建筑业承包管理体制还不十分完善的今天，一定数量的“包工头”无资质、无组织，走到哪儿干到哪，虽然承担着建筑业大量的劳务工作，但也拖欠着大量的民工工资，有的竟到了民工们衣食问题得不到保证的地步，给社会带来了不稳定因素。前几年，我国建筑业很大一部分农村务工人员确实都是通过“包工头”的环节进入建筑市场进城打工的。而目前这批劳务力量，已基本成了城市建设的主力军。因此，如何提高农民工的社会地位，有效保证广大民工的合法权益，如何变“包工头”的松散组织为固定组织，变无序为有序。这已经放到了中央政府的议事日程。确切地讲，让进城农民工归属于有组织的劳务企业管理，使他们生产安全有保险，培训教育有依靠，生老病死有保障，这应该是我国社会主义制度和社会主义市场经济改革发展的方向，也是中国共产党以人为本，关心保护弱势群体的亲民政策的充分体现。所以，进一步健全、完善建筑业劳务分包企业的建设和管理，也是我国建筑业改革发展的必然选择。再次，建立建筑业劳务企业也是规范建筑市场秩序，提高市场准入，促使社会主义市场经济有序竞争的重要手段。以法治国，是我国的基本国策，没有依法成立的企业或组织，进城务工的民工就难以获得合法的收入，集体上访事件就不可避免，社会稳定就难以维持，建筑市场秩序也就不可能规范，因此，作为劳务密集型的建筑行业，90以上的劳务产值全部由民工承担，建立和完善建筑劳务企业管理体系已迫在眉睫。第二节 建筑劳务分包运作及管理现状分析当前，建筑业劳务分包管理主要存在以下三类形式。第一类是通常以班组形式独立存在于总承包企业内部劳务市场的作业班组，也即自备劳务作业队伍的总承包企业。这类总承包企业基本上由传统型的老企业通过转制、改组等方式演变而成，原先基本都是部、省属或市、县（区）属（包括乡镇）的地方性企业。由于具有大而全小而齐的传统，其内部一般配备的工种有木工、瓦工、粉刷工、钢筋工、油漆工、脚手工以及有关水电、管道及吊装等专业技术工种。原则上为总公司自行承接的各项目部提供劳务。公司实行三级核算，二级管理，每个作业人员隶属总公司编制，由总公司负责交纳“三金”，作业班组为公司内部独立核算的基本单位，有任务时按出工数结算，没任务则可享受基本补贴。为保证作业班组的施工任务，内部劳务市场基本实行市场化运作，对外也可以承接劳务业务。但经济往来由总公司统一扎口。应该说，这部分劳务作业班组中，已经吸纳了较大规模的高素质农村合同制工人。目前，此类企业占据市场份额约2030。这类企业存在的优势是：劳务人员固定（一般每个总承包企业都保留有几个水平较高的“看家”工种），企业每年完成的工作量等相对比较稳定，由于作业队伍稳定，因而工程施工质量相对较好，企业在社会上具有了一定的信誉。而且，工资款拖欠等诸矛盾问题都在企业内部消化。缺点是企业成本较大，一旦施工任务缺乏，企业较难留住人才，这类企业的数量一般是随着建筑大气候环境的变化而增减。第二类形式是独立法人型的建筑业劳务企业。它是近年随着建设部鼓励劳务型企业发展政策的出台而涌现的一类新型企业，这类企业存在的形式有三种：一是执行建设主管部门关于全面推行劳务企业承包政策随势而建的企业，这部分企业大多数由“包工头”通过工商注册转变而来。但也有一小部分因政策需要而建的依附于较大规模总承包施工企业的劳务企业，在当地工商和建设主管部门注册为劳务公司、劳务中心或称劳务调遣中心，面向企业内部、也面向社会市场运作。随着政策的逐步完善，这部分企业正在迅速增加。二是以建筑劳务为特色的新型建筑劳务企业或劳务市场，此类劳务市场因地置宜，有地方特色，有一定规模和信誉，市场较大，较适合建立于劳务输出量较大、经济不够发达的农村劳务基地，如江苏省金坛市的建筑劳务基地，其专业劳务产值已成为地方财政的重要贡献源。这种企业应该是政府给予鼓励发展的标杆型企业。三是由于个别地方财政政策的倾斜，为吸引外资（指国内地税源）而建立的地方性建筑业劳务市场，其特点是劳务企业交税额较其他城市（或地区）低几个百分点，以吸引外市企业使用该地劳务队伍，当然，在一定程度上也为一部分大型施工企业财务“转现”等提供了低成本的门路。这种企业应该说是不规范或称“擦边球”企业，必将全面淘汰。第三类形式就是以“包工头”出现的劳务型队伍。此类劳务承包形式最广，管理最散，约占当前劳务市场的60%以上。绝大多数“包工头”一般都是以纯人工“清包”结算为主。如一个木工包工头，带着其张罗的一帮民工为某工程项目干活，分项工程施工结束并经验收合格，项目部与包工头就可结账付款了事，至于“包工头”如何对民工进行分配，一般过去是没有谁过问的。当然，项目部与包工头有个简单协议，说明其劳务工作量、工期、质量、金额等内容，而“包工头”与每个民工基本无合同，均以“记工”为主。应该说，绝大多数“包工头”都是诚心守法，比较按规定办事的。但也有及少数黑心“包工头”，借工程工期长，民工来源杂，管理约束少的机会，利欲熏心，目无法纪，与民工一年结一次账或几年结一次帐，有的甚至拿着民工们的血汗钱卷铺外逃，销声匿迹。这些“包工头”目无法纪，自由散漫，今年在南方做“包工头”，明年转去北方打工，全国各工地到处流穿，不仅坑害大多数劳动者的利益，甚至，个别“包工头”还借讨要民工工资款之名，组织散兵游勇，聚众闹事，恶意讨要，扰乱了正常的市场秩序，对社会造成了不良的影响。为确保社会稳定，切实保护社会弱势群体的利益，从2003年底，党中央、国务院高度重视，在全社会掀起了在建设领域为农民工清欠工资的高潮，建设部也与各部委联合出台了有关解决民工工资的一系列文件，其中，笔者认为，建设部关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见就是全面规范建筑劳务市场，为有效解决民工工资拖欠问题的一项非常有效的基础管理工作。它的出台，必将为整顿和规范建筑劳务企业市场起到十分有效的作用。