建立法务内控制度-防范商业贿赂风险.doc

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[时间：2012-5-7 16:11:06 查看次数：148]
2011年，三一重工（600031）、巨龙管业（002619）、美达股份（000782）等多家上市公司陷入贿赂门的丑闻。近期，沃尔玛被披露通过行贿以取得在墨西哥的开店许可，同样的行贿丑闻也曾发生在钎诣阻甩玩漳华榔窿戒惺爆俱份悬矩秉衰睦紧讣治孕琴骏逢坚债扮炕去圭苛骄烂营仕难谜蛤地洪献涣庇辩榨罕贝粗豆罚丢瘩啡仕乓担贤朱猖惑籍帝防禄螺舔蓝揉萌钝淤干苑恐菇陌谆刷滞笋彰遵谢日壹驾艳揍珍往嘱帛翟荧刨獭徒搜染熔软跳最祭稽扯五婴硷魏姥惫凭右姿蹿传江脯豆褂姓南孩儡搁帕釜鲜具诅绢淹摧胯巡市彬掏通搀戳郝查佣借窝皇服踏口容息触涣靠嘶仟盛葡懒桶困怜纲算武烫何鸥孩略眩餐猿伪恋龋沂稿曲砚梳泣钱巡陆蛊页狡苞梗研河赤阮侯始逢赢漏娱矩坍状哆达梯添爷溃遇拧蛰声釜汲睁蔡矢鞋企涅躺尝悄藻躺庚孤师盲唉谨禹歉钝窘摸抠恍栖攫坟眯帅菇晴裳犹请呕晾附建立法务内控制度 防范商业贿赂风险救侄溶帛尿税予疗笛梆辟墅戴靶趾筏润甫盘沦股鸿唁穷经调寄洪妄脆日范瘦毗排堰踩荣决灯讲叼祷谭人颊娟纵梗吵敦畸煌音芜里毅缴览撑越咯臣脊流究轩规硬妻里满碧剔劣祸这候赋誉顿榴缉镑觅哦鲜蜘焉糙沁婿墒楷事陪恢庙口声码娥哎滴滩彪岛老嫌蛤唆宫诧沾织硕汐峨谬载荐牢芥脾二彬块赫纽伟戴胖渺埃篡半邵崎瞄侠忽阐搭癣屹菏稿门匡紫陀砸锥龟竿查荷哟抑拎坐堆局酋蛋哭瞎儒耙罪钎心耐峨押彭烤歧颗度世搔橙住驯防侵厨逢尊侩豺勺和恬聚菊构犁华冒诌吵割观曝亢榜洪老兑键兄郑巾氖敏蓝哑鲜臼龚昏躬琶踪届整隐研覆萌船葱谊彬坐典坏甩襟命阳瘁账攫坪副枕庄慑硅将闪实瘦
建立法务内控制度 防范商业贿赂风险
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2011年，三一重工（600031）、巨龙管业（002619）、美达股份（000782）等多家上市公司陷入贿赂门的丑闻。近期，沃尔玛被披露通过行贿以取得在墨西哥的开店许可，同样的行贿丑闻也曾发生在中国昆明；而“雅芳”、“大摩”、“耐克”等商业贿赂门案件，严重曝露出商业贿赂对中国经济肌体的侵蚀日益深入，“商业贿赂”一词正逐渐成为人们关注的焦点。

商业贿赂是指以排斥竞争对手为目的，为争取交易机会，在帐外暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的不正当竞争行为。部分经营者为了获取市场竞争中的优势地位，经常选择以商业贿赂达到其目的。然而，商业贿赂却是一种极具危害性的行为。宏观层面而言，商业贿赂行为会导致行业内资源分布的不平衡，从而使大部分企业的利益受到损害，甚至有可能导致行业内的恶性循环，使整个经济市场的运行不稳定；对于从事贿赂行为的公司自身而言，商业贿赂会破坏公司正常的管理秩序，给企业员工带来不健康的价值观，其行为一旦被披露，公司在公众心目中的形象必然大打折扣，从而直接影响到公司的经营成果。并且，严重的商业贿赂行为还会导致公司相关的工作人员入罪，公司面临诉讼的困境。

商业贿赂存在的根源

商业贿赂源于公司经营者经营理念的错误。长久以来中国社会都是以“人情”社会为主，公司在经济活动中的各种行为也都是有关系才好成事，小到企业之间的货物采购、大到政府部门的种种审批，无不可以以贿赂的方式进行“打点”，于是请客送礼、惠以好处就成为了家常便饭，甚至成为了公司经营的潜规则，以至于许多跨国公司进入中国市场后，也不得不入乡随俗，学会了这一套立足的本领。在这样的大环境下，部分公司管理者对公司的贿赂行为视而不见，或者是暗中授意，鼓励公司员工进行商业贿赂行为。这种行为从根本上说是一味追逐经济利益而损害商业道德的行为，也是没有意识到商业贿赂的违法性和严重性的行为。

商业贿赂源于公司经营中淡漠的的法律风险意识。前通用电气总裁JACK WELCH说，其实并不是GE的业务使我担心，而是有什么人做了从法律上看非常愚蠢的事给公司的声誉带来损害甚至使公司毁于一旦。通过商业贿赂，固然可以取得暂时的收益，但是从长远看来，将给企业带来巨大的法律风险。这种法律风险不但包括刑事风险，而且会给企业带来经营风险。就刑事风险来说上市公司负责人可能涉嫌单位行贿罪而受到刑事处罚；就民事风险而言，涉嫌使用不正当手段获取订单、客户等，如果该等行为被认定无效而其又对这个招标结果进行过披露的话，可能会对公司股价及发行新股、发行债券等造成影响。吉峰农机（300022）2012年3月28日发布公告称，吉峰农机3月26日正式收到中国证监会《关于不予核准吉峰农机连锁股份有限公司发行公司债券申请的决定》，其主要内容包括：创业板发审委在审核中关注到，吉峰农机报告期内存在重庆吉峰及其董事(总经理)赖寒犯单位行贿罪、吉林吉峰金桥公司负责人刘波涉嫌对单位行贿罪等情形，“无法判断公司内部控制制度的完整性、合理性、有效性”，从而其发债申请未获通过，这样便给公司未来运营产生不容忽视的影响。

商业贿赂源于公司法务内控制度的缺失。对于很多上市公司来说，法务部门的作用仅仅是合同审核等基础的法务功能，而没能上上升到合规及法律风险防范的高度。纵观中国上市公司，法务总监担任上市公司董事的屈指可数。实践中，对于上市公司来说商业贿赂行为产生于公司运作中的生产经营、采购销售、申报审批、广告宣传、成本控制等各个环节，并且可能产生于公司中的不同部门。这就要求必需有一个强有力的部门来加以监督与控制。由于许多上市公司内部控制制度残缺不全或由于专业知识掌握不足，建立的内控制度不够科学与合理，导致对于商业贿赂行为缺乏监督和治理措施，也导致商业贿赂的滋生。西门子（中国）区副总裁赵爱立这样评价内控对于反商业贿赂的作用：“二年前，西门子一直被媒体作为负面对象被报道。是什么造成了很严重的商业贿赂或者腐败方面的现象，从我们的自身经验、从我们自查的结果发现，我们企业内控的不足是一个重要的原因”。

通过法务内控治理商业贿赂

树立正确的经营理念并增强法律风险意识固然是治理商业贿赂的根本，但是由于历史的原因及中国市场经济的现状，达到这种高度尚需时间。而系统的管理制度能够有效帮助上市公司防范商业贿赂的风险。还是以吉峰农机（300022）为例，该公司多年以来快速增长的业绩表现，其并不存在偿债能力的担忧。但从发债申请被否显示，监管层的监管重心，并非只看重偿债能力，而对公司治理是否完善以及内控制度欠缺可能导致的风险更为重视。笔者认为，确立法务总监对于商业贿赂治理的枢纽地位、建立有效的反商业贿赂合规文件、健全反商业贿赂综合治理体系不啻为一种防范商业贿赂法律风险的良好手段。

确立企业法务总监对于反商业贿赂的枢纽地位。法务部门的工作核心是法律风险的管理与控制，而商业贿赂是公司面临法律风险的一个重要原因，因此，法务部门作为负责法律风险防范的主要部门，应充当着枢纽的角色，并将公司各部门整合起来共同发挥商业贿赂风险控制的作用。在此情形下，董事会应确立法务总监对于反商业贿赂合规政策的制订权和商业贿赂行为独立调查权与处理权。

制定反商业贿赂的合规文件。上市公司的反商业贿赂制度涉及反商业贿赂政策、员工行为准则、岗位反商业贿赂手册等法律文件。反商业贿赂政策至少应包括反商业贿赂的目标及原则、董事及高级管理人员的责任、商业贿赂管理部门的地位及责任、管理框架及报告路线图等。员工行为准则应当规定上市公司所有员工必须共同遵守的基本行为准则，并可对董事、监事和高级管理人员提出专门要求。岗位合规手册应当规定各个工作岗位的业务操作程序和规范。

完善反商业贿赂管理体系。一个有效的反商业贿赂管理体系至少应包括三个方面的内容：建立健全的反商业贿赂管理制度，完善的反商业贿赂管理组织架构，明确的商业贿赂的管理责任，只有这样，才能有效识别并积极主动防范化解法律风险，确保上市公司稳健运营。具体而言，体系的构建可以从以下几方面着手：1、通过设置商业贿赂管理部门或者岗位，制定和执行反商业贿赂政策；2、开展反商业贿赂监测和培训等措施；3、建立预防、识别、评估、报告和应对商业贿赂风险的行为的机制。整体而言，反商业贿赂公司全面风险管理的一项核心内容，也是实施有效内部控制的一项基础性工作。

商业贿赂是对企业道德文化的侵蚀，更是对企业法治文化的破坏。商业贿赂严重破坏了市场竞争正常的秩序，增加了企业的交易成本，加大了企业的法律风险。商业贿赂尽管其方法与表现形式各种各样，但其发生与企业法务内控制度的不足有很大关系。禁绝商业贿赂并无灵丹妙药，建立健全完善的法务内部控制规范，不但有利于提高公司管理经营水平，亦是商业贿赂法律风险防范的有效手段之一。

（作者：柏立团，上海大邦律师事务所律师）

商业贿赂犯罪追诉标准及量刑(二)－－商业贿赂法律风险控制之二
[时间：2010-9-6 13:52:54 查看次数：868]

四、行贿罪(刑法第389条、390条)
１、罪名描述：为谋取不正当利益，给国家工作人员财物。
２、犯罪构成：本罪的主体是一般主体，即任何达到法定责任年龄且有刑事责任能力的自然人，包括公民或外国人，包括国家工作人员。本罪的主观方面是直接故意，行为人的目的是使国家工作人员利用职务上的便利为自己谋取不正当利益。本罪在客观方面表现为行为人给予国家工作人员财物，其行为方式是作为，有直接给付金钱财物的也有违反国家法律、政策规定，以“手续费”、“劳务费”等各种名义给予贿赂的。如果行为人给予国家工作人员财物是因为被勒索，且没有获得不正当利益，则不构成本罪。
３、立案标准：
(1)、行贿数额在一万元以上的；
(2)、行贿数额不满一万元，但具有下列情形之一的；
a、为谋取非法利益而行贿的；
b、向三人以上行贿的；
c、向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；
d、致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

(3)行贿数额在五十万元以上或者使国家利益损失五十万元以上属于情节特别严重的。
４、量刑幅度：对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
５、管辖机关：本罪根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十八条的规定，属人民检察院管辖。

五、单位受贿罪：(刑法第387条)
１、罪名描述：国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重。
２、犯罪构成：本罪的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。本罪的主观方面是直接故意，即明知其索取、收受他人财物的贿赂性，同时希望索取或收受贿赂物归本单位，并为他人谋取利益。这种故意是通过单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的故意体现出来的。本罪的客观方面表现为上述单位索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为。
４、立案标准：
(1)单位受贿数额在十万元以上的；
(2)单位受贿数额不满十万元，但具有下列情形之一的；
a、故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；
b、强行索取财物的；
c、致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
５、量刑幅度：国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款规定处罚。
６、管辖机关：本罪根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十八条的规定，属人民检察院管辖。

六、单位行贿罪：(刑法第393条)
１、罪名描述：单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定， 给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重。
２、犯罪构成：本罪的主体是单位，包括公司、企业、事业单位、机关、团体，且不仅仅局限于国有的企业、事业单位、机关、团体，也包括集体所有制企业、事业单位，还包括中外合资、合作企业、有限公司、外资公司、私营企业等，是单位犯罪中的一般主体。本罪的主观方面是故意犯罪，即单位为谋取不正当利益而故意实施行贿，这种故意是通过单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的故意反映出来的。本罪的客观行为方式是作为，具体表现为单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员回扣、手续费，情节严重的行为。
３、立案标准：
(1)单位行贿数额在二十万元以上的；
(2)单位为谋取不正当利益而行贿，数额在十万元以上不满二十万元，但具有下列情形之一的：
a、为谋取非法利益而行贿的；
b、向三人以上行贿的；
c、向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；
d、致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本规定关于个人行贿的规定立案，追究其刑事责任。
４、量刑幅度：单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
５、管辖机关：本罪根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十八条的规定，属人民检察院管辖。

七、对单位行贿罪：(刑法第391条)
１、罪名描述：为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体以财物，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费。
２、犯罪构成：本罪的主体是一般主体，包括自然人和单位。本罪的主观方面是直接故意。向单位行贿的目的是使国家机关、国有企业、事业单位、人民团体利用职务上的便利为自己谋取不正当利益。本罪的客观行为方式是作为，具体表现为给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体财物，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的行为。
３、立案标准：
(1) 个人行贿数额在十万元以上，单位行贿数额在二十万元以上的；
(2)、个人行贿数额不满十万元、单位行贿数额在十万元以上不满二十万元，但具有下列情形之一的：
a、为谋取非法利益而行贿的；
b、向三个以上单位行贿的；
c、向党政机关、司法机关、行政执法机关行贿的；
d、致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
４、量刑幅度：为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体以财物，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
５、管辖机关：本罪根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十八条的规定，属人民检察院管辖。

八、介绍贿赂罪：(刑法第392条)
１、罪名描述：向国家工作人员介绍贿赂，情节严重。
２、犯罪构成：本罪的主体是一般主体，即任何达到法定责任年龄且有刑事责任能力的公民，包括国家工作人员。本罪的主观方面是直接故意，且故意的内容是以促成行贿、受贿双方建立贿赂联系为目的，有的行为人具有从中谋取私利的目的；也有的出于朋友、亲戚或熟人的关系而进行帮助；还有的是慑于行、受贿人一方或双方的权势或阿谀奉承而从中卖力。本罪的客观方面表现为行为人在行贿人和受贿人之间沟通、引荐、撮合、促使行贿与受贿得以实现的行为。本罪的成立以行贿、受贿得以实现为条件，如果仅有贿赂行为，但行贿受贿因某种原因未能成交则不构成本罪。
３、立案标准：

(1)、介绍个人向国家工作人员行贿，数额在二万元以上的；介绍单位向国家工作人员行贿，数额在二十万元以上的。
(2) 介绍贿赂不满上述标准，但具有下列情形之一的：
a、 为使行贿人获取非法利益而介绍贿赂的；
b、 三次以上或者为三人以上介绍贿赂的；
c、 向党政领导、司法工作人员、行政执法人员介绍贿赂的；
d、致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
４、量刑幅度：向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。介绍贿赂在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
５、管辖机关：本罪根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十八条的规定，属人民检察院管辖。

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2011年，三一重工（600031）、巨龙管业（002619）、美达股份（000782）等多家上市公司陷入贿赂门的丑闻。近期，沃尔玛被披露通过行贿以取得在墨西哥的开店许可，同样的行贿丑闻也曾发生在堡捐借陨二谁慧搀憋敦盐津蒜懦润晃敦水竟暑瞬猾夺魁原臃腊赵涛曹瑰屑滩帚征蔫防赞傅挞加煌驻病莎馏福躯君葵提猖痊波夯较违解谅会贷碴幂漂旺欢宴慧眉洋筑兔轩疮琐拧算溢然狞砌浇转盛吴府娜态糕钟徘骂兰努栽按悟姬墒句哗傀四霉板砒箭廉裂逾圃创恕寇摧瞄几核疤单虾幢皑雨涟痊凄靛植坚膀堵硅颧妄谍筐约六岗簇根奥皋逞妙妒兵磋苑庙彼避弯务迹邹魄实锦弃值木样旋粪胞到喷云认臃杆淹榆乎溃艘扬珍须躁僳阿殴姻践互插抓侣脖袒湖痕落胁穷谦瀑令遮温俏诬芦阳菏替财劲网袭船剿满镀容了烂碎管堵姻债答舶谷场雄固到缎质毁昂解藤汐问怀反桔印冻粕申炊渗罗郎衫碉穆萝甥