员工没犯错怎样解聘他.doc

员工没出错,怎样解雇他非过错性解除劳动协议操作实务作者：石先广刊名：HR经理人出版日期：期号：第2期摘要：全球经济发展并不乐观阴霾下，中国经济也难以独善其身。合适减员也许会成为某些企业无奈选择，那么在解雇这些自身并没出错员工时应注意哪些问题呢? 由于近期欧债危机不停发酵，世界经济复苏蒙上一层阴影，中国经济也难以独善其身。在这种大背景下，中国不少企业面临着严峻挑战，有企业不得不选择减员措施应对目前困境。企业减员常见理由为：员工绩效体现不好、企业经济效益严重下滑、企业组织架构调整、企业搬迁等等。而在这些状况下解雇一般都不是由于员工过错，也就是属于劳动协议法第40条规定非过错性解除劳动协议情形。 按照劳动协议法规定，用人单位单方解除劳动协议条款有3条，即第39条(过错性解除劳动协议)、第40条(非过错性解除劳动协议)、第41条(经济性裁员)。本期我们就重点分析采用非过错性解除劳动协议条款解雇员工时应注意问题。什么是非过错性解除劳动协议!所谓非过错性解除劳动协议，即劳动者自身没有主观过错，不过由于劳动者自身客观原因或外部环境发生变化，用人单位在履行法定程序、付出对应成本后，可以单方面解除劳动协议状况。劳动协议法第40条规定：有下列情形之一，用人单位提前三十日以书面形式告知劳动者本人或者额外支付劳动者一种月工资后，可以解除劳动协议：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排工作；(二)劳动者不能胜任工作，通过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作；(三)劳动协议签订时所根据客观状况发生重大变化，致使劳动协议无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动协议内容到达协议。非过错性解除需具有怎样条件需要尤其提醒是，用人单位可以解除劳动协议情形是法定，即用人单位解除劳动协议必须符合法律规定条件，否则就是违法解除劳动协议。非过错性解除劳动协议也有对应条件和程序，并且还会受到法律限制，这也正是用人单位需重点把握。从劳动协议法第40条规定可见，劳动能力欠缺、工作能力欠缺和情势变更就是非过错性解除劳动协议条件。全球经济发展并不乐观阴霾下，中国经济也难以独善其身。合适减员也许会成为些企业无奈选择，那么在解雇这些自身并没出错员工时应注意哪些问题。劳动能力欠缺劳动者患病或者非因工负伤，在规定医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排工作，用人单位可以解除劳动协议，这可以简称为因劳动能力欠缺而解除劳动协议。运用劳动能力欠缺解除劳动协议，需要同步具有如下两个条件：1、医疗期届满根据原劳动部企业职工患病或非因工负伤医疗期规定(劳部发1994-4-79号，下称“4-79号文”)中定义，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治疗休息不得解除劳动协议时限。当然，这里指“不得解除”是指用人单位不得解除，假如劳动者提出解除或者双方协商解除法律是不限制。这里所说医疗期，不是劳动者病伤治愈实际需要医疗期，而是劳动者根据其工龄等条件，依法可以享有停工医疗并发给病假工资期间。医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治疗休息不得解除劳动协议时限。不是劳动者病伤治愈实际需要医疗期，而是劳动者根据其工龄等条件，依法可以享有停工医疗并发给病假工资期间。有关医疗期，4-79号文第3条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参与工作年限和在本单位工作年限，予以3个月到24个月医疗期(详细详见表1)。此外，有关特殊疾病医疗期问题，该告知规定，根据目前实际状况，对某些患特殊疾病(如癌症、精神病、瘫痪等)职工，在24个月内尚不能痊愈，经企业和劳动主管部门同意，可以合适延长医疗期。这里所说1个月为30天，包括国家法定节假日和休息日。此外，4-79号文还规定，医疗期起算从病休日开始算，并根据在对应周期之内合计病休时间与否到达规定病休天数来鉴定医疗期与否届满。与医疗期对应计算周期详见表1。从表1可知，对于一种应享有3个月医疗期职工来说，假如其从3月5日起第一次病休，那么该职工医疗期应在3月5日至9月5日这6个月之间确定，在此期间合计病休3个月即视为医疗期满。有关医疗期计算，应遵照如下环节：首先，应根据劳动者总工作年限和本单位工作年限确定劳动者应当享有医疗期。另一方面，根据医疗期期限确定医疗期计算周期。再次，从员工休病假第一天起记录员工病假天数。最终，在医疗期计算周期内汇总劳动者病假天数，并判断医疗期与否届满。经典案例高某7月毕业，同年9月进入某外商投资企业工作。12月20日起因患病开始休假，其中12月休11天，1月休31天，5月休9天，6月休30天，7月休31天。8月1日，高某前去企业上班，并找人事部门规定对其从5月23日以来住院费按规定报销。成果，却收到企业以其医疗期超过3个月为由解除劳动协议告知。那么，高某医疗期届满了吗?案例分析根据前面简介知识，高某实际工作和在该企业工作年限都少于5年，因此，其医疗期应当为3个月，而其从12月20日开始计算医疗期，应当在12月20日到6月20日这一期间合计计算，成果为71天，局限性3个月。因此，从6月21日起，高某医疗期应当重新计算。故高某医疗期并未届满，企业不能与之解除劳动协议。需要指出是，有个别地方(如上海)对于医疗期期限及计算措施是有详细规定，需要按照当地规定执行。劳动者不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排工作，医疗期届满后，劳动者不能从事本来工作，用人单位仍不能解除其劳动协议，只有给劳动者另行安排工作，劳动者仍不能胜任时，才可以解除劳动协议。那么，医疗期届满后，怎样鉴定员工不能从事本来工作呢?企业职工患病或非因工负伤医疗期规定以及原劳动部有关贯彻执行(劳动法)若干问题解释中都规定，请长病假职工在医疗期满后，能从事原工作，可以继续履行劳动协议；医疗期届满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排工作，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定原则进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享有对应退休退职待遇；被鉴定为五至十级，用人单位可以解除劳动协议，并按规定支付经济赔偿金和医疗补助费。这就意味着，医疗期届满后，企业要证明劳动者不能从事本来工作，需打开本文图片集要通过劳动能力鉴定这道程序。由此可见，运用劳动能力欠缺解除劳动协议，条件比较严格，程序比较复杂。不过，地方性规定对此有一定突破，例如上海有这样规定，劳动者患病或非因工负伤超过规定医疗期后，不能上班工作，视为不能从事本来工作。这就为用人单位解除劳动协议开了个小小“口子”，只要劳动者医疗期届满后不能来工作，就视为不能从事本来工作也不能从事用人单位另行安排工作，可以解除劳动协议。工作能力欠缺，除了因劳动能力欠缺可以解除劳动协议外，劳动者被证明不能胜任工作，通过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位也可与其解除劳动协议，这可以简称为工作能力欠缺解除，是用人单位常用解雇理由。按这一规定解除劳动协议需同步具有如下三个条件：不能胜任工作不能胜任工作，是指有证据表明，劳动者不能按规定完毕劳动协议中约定工作任务或者同工种同岗位人员工作量。这就规定企业在与劳动者签订劳动协议步，要明确员工工作内容，特定行业，还需要明确工作量。签订劳动协议步没有明确工作量，只能参照同工种、同岗位人员工作量来确定，一般来讲，应参照平均同工种、同岗位人员工作量，不能参照最高原则。在实践中，诸多企业管理人员很困惑这一条件，认为很难证明员工不能胜任工作。笔者认为，要想简化这一问题证明责任，用人单位需要将绩效考核制度与“不能胜任工作”挂钩，如考核算行百分制，可以事先在规章制度中规定，持续两次月度考核在60分如下或年度考核在60分如下，视为不能胜任工作。再如考核成果分为A、B、C、D、E档，可以在绩效考核制度中规定D档及如下属于不能胜任工作。不过，将绩效考核制度与“不能胜任工作”挂钩后，并不意味着用人单位可以随意将一种员工考核为不能胜任工作，而是要有公平考核原则、严格考核程序。否则，用人单位随意出考核成果，不会被员工承认。培训或调岗如同医疗期届满劳动者不能胜任原工作，用人单位不能立即解除劳动协议同样，劳动者被证明不能胜任原工作，用人单位也不能立即解除其劳动协议，而是要对其进行培训或调岗，仍不能胜任工作，才可以解除劳动协议。法律规定了工作能力欠缺解除劳动协议程序有两个，即培训或调岗，而这两个程序选择其一即可，并且选择权在企业一方。那么，企业该选择哪一种方式好呢?这要根据员工以及企业状况进行分析，假如企业有岗位可以调，可以选择调岗，无岗位可调则只有选择培训。此外，假如用人单位想与员工解除劳动协议话，从简便操作角度来说，可以选择培训，由于法律对不能胜任工作而需做出培训安排没有特殊规定，企业内部人也可认为不能胜任工作员工进行培训。而假如选择调岗话，还会波及到调岗合理与否等问题，轻易引起纠纷。需要指出是，为防止在解除劳动协议步发生举证不能风险，企业需在调岗或培训时保留对应证据材料，如调岗书面协议、培训材料等。仍不能胜任工作通过培训或调岗员工，仍不能胜任工作，用人单位才可以与之解除劳动协议。简言之，用人单位需要第二次证明劳动者不能胜任工作，才可以与其解除劳动协议。经典案例，某企业与黄小姐签订了为期5年劳动协议，黄小姐负责该企业华东区销售工作。同步，企业与黄小姐还签订了有关销售目协议书，其中约定，若黄小姐无法完毕销售目，企业可以解除劳动协议。工作一段时间后，经考核，企业发现黄小姐无法完毕预定销售目。企业遂提前一种月以不能胜任本职工作为由，给黄小姐开出理解雇告知书。黄小姐不服，提请了劳动争议仲裁。劳动争议仲裁委员会裁决，企业解除劳动协议不符合法律规定，应支付黄小姐赔偿金。案例分析该企业败诉原因是没有履行工作能力欠缺解除劳动协议所有程序。企业与黄小姐事先设定了销售目，黄小姐无法完毕，可以视为不能胜任工作，但企业并未给黄小姐安排法律规定培训或转岗，而是直接将其解雇。显然，这样决定是无法得到劳动仲裁委支持。情势变更劳动协议签订时所根据客观状况发生重大变化，致使劳动协议无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动协议内容到达协议，用人单位可以解除劳动协议。这一规定属于协议法上“情势变更原则”在劳动法领域应用。劳动协议作为协议中一种，其履行亦应合用情势变更原则。情势变更作为协议法一项重要规则，对于维持市场道德秩序，平衡协议当事人之间利益关系，消除履行协议中因情势变更所产生显失公平具有重要意义。劳动协议法采用情势变更原则，目则在于追求劳动关系上公平与正义。合用这一规定解除劳动协议需要同步具有如下两个条件：客观状况发生重大变化致使原劳动协议无法履行所谓客观状况，是指履行原劳动协议所必要客观条件，例如自然条件、原材料或能源供应条件、生产设备条件、产品销售条件、劳动安全卫生条件等。再如劳动者丧失履行劳动协议所必须资质等，也属于客观状况。所谓发生重大变化，是指发生不可抗力或未为当事人预料且不能为当事人预料状况，如：地震、水灾、战争或国家经济调整、企业吞并、迁移、资产转移等。上述客观状况发生重大变化，还必须到达足以使原劳动协议发生不能履行或不必要履行变化。假如客观状况发生重大变化对劳动协议履行没有影响，或达不到足以使劳动协议无法履行后果，均不构成解除劳动协议前提条件。假如当事人就某一种情形出现与否属于“客观状况发生重大变化”认识不一致，则应由劳动仲裁机构和法院裁定。未能就变更劳动协议内容到达协议因客观状况发生重大变化，致使原劳动协议无法履行，用人单位并不能立即解除劳动协议，还需要走一种协商变更劳动协议或中断劳动协议程序，当事人对变更劳动协议无法到达一致意见时，用人单位才可以解除劳动协议。因此，用人单位确因客观状况发生重大变化，需要解除劳动协议步，一定要注意与员工沟通和协商。经典案例谢某于9月1日进入某货运代理企业，从事船务出口操作工作，每月工资5000元。劳动协议期限是自9月1日起，至8月30日止。货运企业主营业务为台湾某企业在上海独家订舱代理，因受世界经济低迷影响，双方于9月20日终止代理权。在货运代理企业经营模式发生了重大变化状况下，谢某原有劳动协议已无法继续履行。于是货运代理企业解除了与谢某劳动协议，并且按照法定原则向谢某支付了经济赔偿金和代告知金。不过，谢某对此赔偿并不承认，向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，规定物流企业支付违法解除劳动协议赔偿金45000元。劳动争议仲裁委员会对谢某祈求未予支持。谢某不服，遂诉至院。法院经审理后认为：货运代理企业因经营业务发生变化，致使与谢某无法继续履行劳动协议，货运代理企业理应先与谢某协商变更劳动协议内容，若双方无法到达一致意见时，才可以解除劳动协议。但该货运代理企业并未通过协商程序，而是单方面与谢某解除了劳动协议，确属违法解除。根据劳动协议法规定，货运代理企业应当以经济赔偿原则两倍向谢某支付赔偿金，故谢某规定货运代理企业支付赔偿金诉请，应予支持。由于货运代理企业已经向谢某支付了经济赔偿金和代告知金，最终法院判决货运代理企业支付赔偿金差额17500元。案例分析该案例焦点就在于当发生了致使原劳动协议无法履行客观状况后，用人单位没有履行法定协商变更劳动协议程序，例如协商变更劳动协议约定工作地点、工作岗位等。假如双方可以就变更劳动协议到达一致意见，则双方按照新约定履行变更后劳动协议即可；假如无法就变更劳动协议到达一致意见，用人单位则可以解除劳动协议。因客观状况发生重大变化，致使原劳动协议无法履行，用A单位并不能立即解除劳动协议，还需要走一种协商变更劳动协议或中断劳动协议程序，当事人对变更劳动协议无法到达一致意见时，用A单位才可以解除劳动协议。有用人单位认为，此时与劳动者协商也许往往都是徒劳，因此就不愿再作协商，便直接解除劳动协议；也有用人单位认为，用人单位不乐意跟劳动者进行协商就代表着协商不成，因此在发生了致使原劳动协议无法履行客观状况后，不通过协商变更劳动协议就可以直接解除劳动协议。其实这些认识都是错误，由于劳动协议法第40条属于非过错性解除劳动协议，即劳动者主观上没有过错，该条立法精神是，在发生了致使原劳动协议无法履行客观状况后，法律不鼓励用人单位直接与劳动者解除劳动协议，为了维持劳动关系稳定，法律赋予用人单位与劳动者协商变更原劳动协议义务，这是用人单位一项法定义务，假如用人单位不通过该协商程序而直接解除，就构成了违法解雇，需要承担违法解雇法律后果。假如员工工作比较重要且工作交接事项比较多，最佳选择提前1个月告知员工，以便留有足够时间办理工作交接事宜；假如员工工作不是很重要，且在离职前留在单位有也许会做某些对单位不利事情，则最佳选择额外支付1个月工资代告知金，立即让员工离职。非过错性解除应走怎样程序用人单位在解除劳动协议步，不仅需要符合法律规定条件，并且还要履行法定程序。根据劳动协议法规定，非过错性解除需要履行程序包括告知工会、告知个人、内部程序和特殊程序等四个方面。告知工会告知工会程序仍然是劳动协议法第43条规定法定程序，由于非过错性解除也属于用人单位单方解除劳动协议，也需要遵照第43条规定程序。有关这一程序内容，这里就不再赘述。告知个人非过错性解除劳动协议，同样波及劳动关系终止，因此同样需要告知个人，否则就达不到解除劳动关系效果。这一点无需赘述。需要强调是，根据劳动协议法第40条规定，用人单位非过错性解除劳动协议步，需要提前30天告知劳动者本人，假如不提前30天告知，用人单位需要向劳动者另行支付1个月工资作为代告知金。至于究竟是选择提前30天告知员工本人，还是选择额外支付1个月工资代告知金而立即让员工离职，则需要根据详细状况分析。假如员工工作比较重要且工作交接事项比较多，最佳选择提前1个月告知员工，以便留有足够时间办理工作交接事宜；假如员工工作不是很重要，且员工个人素质不佳，在离职前留在单位有也许会做某些对单位不利事情，则最佳选择额外支付1个月工资代告知金，立即让员工离职。内部程序这里说内部程序，与过错性解除中所说内部程序同样，均指用人单位内部规章制度有关劳动协议解除方面程序规定。因此，假如用人单位规章制度对非过错性解除劳动协议程序有对应规定，用人单位也必须履行内部程序，否则，会引起对应法律风险。特殊程序非过错性解除劳动协议，也有自己特殊程序，这些特殊程序因解除条件不一样而有所区别。例如，当员工劳动能力欠缺不能从事本来工作时，用人单位解除劳动协议前，必须为劳动者另行安排工作；员工工作能力欠缺不能胜任工作时，用人单位在解除劳动协议前，必须为员工培训或调岗；情势变更导致劳动协议无法履行时，用人单位在解除劳动协议前，必须与员工协商变更劳动协议。上述“另行安排工作”、“调岗或培训”、“协商变更”等是非过错性解除劳动协议特殊程序，其实这也是用人单位解除劳动协议条件之一。用人单位在解除劳动协议前，必须注意对应程序规定。什么状况下不能采用非过错性解除非过错性解除劳动协议步，劳动者主观上没有过错，只是由于用人单位自身客观原因或外在环境变化所致，因此，用人单位解除劳动协议是受到限制。特定情形下，用人单位不得运用非过错性解除条件与劳动者解除劳动协议。对此，劳动协议法第42条规定，劳动者有下列情形之一，用人单位不得根据本法第40条、第41条规定解除劳动协议：(一)从事接触职业病危害作业劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观测期间；(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力；(三)患病或者非因工负伤，在规定医疗期内；(四)女职工在孕期、产期、哺乳期；(五)在本单位持续工作满十五年，且距法定退休年龄局限性五年；(六)法律、行政法规规定其他情形。由此可见，员工属于上述六种人之一，用人单位不得根据非过性解除条件与员工解除劳动协议。需要指出是，劳动协议法第42条规定用人单位不得解除劳动协议情形是相对不得解除，即用人单位只是不可以根据劳动协议法第40条和第41条规定解除劳动协议，但可以根据劳动协议法第39条规定解除劳动协议，当然假如双方是根据劳动协议法第36条协商解除劳动协议也不受限制。经典案例康某9月职业高中毕业后被某服装厂招收，与该厂签订了5年期限劳动协议。由于康某在职业高中期间学习不是服装裁剪工作，该厂服装品牌又多，所裁剪服装有时出现尺寸不精确，缝制后出现不合格等技术问题，但鉴于康某工作努力，6月，服装厂送其与此外两名女工在一家培训机构学习服装裁剪两个月，学习结束后，康某所裁剪服装还是时有出现尺寸不精确，缝制后出现不合格等技术问题。7年9月，该厂以康某不胜任工作为由解除其劳动协议。康某向厂里说，自己已怀孕两个多月，厂里不能解除协议。该厂认为不胜任工作可以解除协议，坚持原决定不变。康某不服，向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，祈求撤销该厂解除其劳动协议决定。经典案例2何小姐大学毕业后，进入了某企业，后来她觉得工作压力大，便萌生了想换家单位想法。但离终止劳动协议尚有六个月时间，因此何小姐想还是等到协议到期再说吧。很快，企业找何小姐谈话，与其协商，因近来企业经营状况变化，想与其提前解除劳动关系，并按规定支付经济赔偿金。何小姐觉得这正是个好机会，于是双方谈妥条件后，签订理解除劳动协议书。在办理完有关手续后何小姐便离开了企业。一周后，何小姐到医院检查发现自己怀孕了。她推算是在劳动协议解除之前事，于是何小姐将企业告上仲裁庭，规定恢复劳动关系。经典案例3某企业上个月刚招聘了一名会计人员，目前试用期内，但通过一种月试用，发现该员工会计知识基础较差，常常出现某些基础性错误，几次提醒后仍未见改善，据此企业认为该员工不符合作为专业会计人员录取条件，拟与其解除劳动协议，但该员工却拿出证据证明其已怀孕，说法律不容许用人单位解除与怀孕女职工劳动协议。劳动协议法第42条规定用人单位不得解除劳动协议情形是相对不得解除，即用人单位只是不可以按照过错性解除和经济性裁员规定解除劳动协议，但可以根据劳动协议法第39条或第36条规定解除劳动协议。经典案例4曾小姐系某企业员工，后来，企业因经营业务调整，与曾小姐就工作岗位变动问题多次协商，均未能到达一致。曾小姐对此表达不满，在此期间多次与企业领导吵闹，后在没有办理任何请假手续状况下，持续几天不到企业上班，企业人事部多次电话告知曾小姐到单位，并警告假如持续10日不请假又不到企业上班，企业将按照员工手册中规定与其解除劳动协议。曾小姐在电话里向企业表明，自己已怀孕两个月，有医院诊断证明书。但之后曾小姐既未向企业提交医院提议休息证明书，也未到企业上班。在曾小姐持续10日未到企业上班后，企业以其严重违反劳动纪律为由，按照本单位规章制度解除了与曾小姐劳动协议。案例分析上述四个案例波及“三期”女职工劳动协议解除限制及例外。案例1中，康某不能胜任裁剪工作，企业根据法律规定为其提供了两个月培训，还仍然无法胜任裁剪工作，本已符合劳动协议法第40条规定解除条件，但由于康某怀孕，该服装厂则不能与其解除劳动协议，可以选择调岗等其他途径处理安排其工作。案例2中，看似企业应当恢复劳动关系，其实也不需要恢复劳动关系，由于企业当时选择并非单方解除劳动协议，而是选择根据劳动协议法第36条协商解除劳动协议。协商解除劳动协议并不受法律限制。案例3和案例4中，用人单位也可以解除劳动协议。由于，劳动者在试用期被证明不符合录取条件和劳动者严重违反用人单位规章制度，都属于劳动协议法第39条规定情形，用人单位可以随时解除劳动协议，不受任何限制。因此一旦劳动者出现上述状况，用人单位对任何人均可解除劳动协议。非过错性解除波及成本有哪些非过错性解除劳动协议成本包括如下几种方面：经济赔偿金用人单位运用非过错性解除规定与员工解除劳动协议，需要按照法律规定向员工支付经济赔偿金。经济赔偿按劳动者在本单位工作年限，每满1年支付1个月工资原则支付。6个月以上不满1年，按1年计算；不满6个月，向劳动者支付半个月工资经济赔偿。代告知金用人单位运用非过错性解除规定与员工解除劳动协议，需要提前30天告知员工，假如未提前，则需要额外支付1个月工资作为代告知金。医疗补助费违反和解除劳动协议经济赔偿措施第6条规定，劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排工作而解除劳动协议，用人单位应按其在本单位工作年限，每满1年发给相称于1个月工资经济赔偿金，同步还应发给不低于6个月工资医疗补助费。患重病和绝症还应增长医疗补助费，患重病增长部分不低于医疗补助费50，患绝症增长部分不低于医疗补助费100。由此可见，对于劳动能力欠缺员工解除劳动协议步，还需要支付一定医疗补助费。尽管劳动协议法对医疗费补助费没有规定，不过本来劳动法及其配套规定并未失效，因此仍应按照本来规定执行。 以上我们对非过错性解除劳动协议方方面面做了某些分析，为便于平常操作，特将重要操作编制成一种一览表