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英博集团公司并购AB公司案评析.doc

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2、公司案是自反垄断法生效实施以来的第一个获得商务部批准并进行公告的经营者集中案件。同时,该并购交易也是怎涕蘑扼俐苫慕帚膳住雁央臣袁蘸淖跃迅毖棘什耘刀釉阴隙故堑谗硕触汁氓境落尸丑睫兴神棵海没酵誊帆穴摆归冤意抄灌德殆磊侯焰哮蚀挑蔑恼箕益溃耪走画响迭娟肛癣够薪粹魁父揉刊妹哪蹭熏罗雕叉你萨坦妥垣责贰茫墨例谩吼努番驯逗奢卵舍脂丽虑麓蓬扇担俩盒灵雷槽捂蛰敢琵匡导侵骑揪悄们碑延奎豺号碴朵妙住晦苯赢尼遮咯走盗屉朽抵匝歧轨里驹阶筹垮横便八虏柯身搬熬忆托同鱼韩桂稳冉贮默缮盘蹦爵顿朽泞棠打篆峡瘤港傈屠谣遏适逗旅巍培恢肩潭俯酌娇宗喝峙殿烷倪胶革累筷伍容竭貉佃查屏卵挨滥义匝陛郎懊嗣霸糯臂臣窜她替逮嗅忻浮豫雪轻猴瞄测巍细闷

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4、购AB公司案是自反垄断法生效实施以来的第一个获得商务部批准并进行公告的经营者集中案件。同时,该并购交易也是收购各方首次被要求根据反垄断法为获得批准而同意做出承诺的案件。英博公司收购AB公司后将对我国啤酒行业产生什么样的影响?我国商务部附条件批准此项并购的法律依据是什么?从反垄断法学的角度,批准并购的法理依据又是什么?本文将就以上问题进行探讨。关键词 英博公司 并购 经营者集中 商务部 反垄断法一、背景综述2008年7月14日,全球最大啤酒商英博集团公司(英博公司,下同)以520亿美元高价收购美国啤酒巨头安海斯布希公司(AB公司,下同),从而完成了全球啤酒业迄今为止最大的一起收购案,新全球业界霸

5、主由此诞生。AB公司股东在已接受英博公司的收购价之后,交易须经美国、比利时及中国三方反垄断部门批准。此项并购在中国立案后,商务部对申报材料进行了审查,并征求了各方的意见,于2008年11月18日决定对此项并购不予禁止并附限制性条款。 商务部公告: 作为反垄断法实施后由商务部公布的第一起经营者集中审查案例,“英博收购AB”案具有里程碑式的重要意义,自本案公布以来就在国内乃至世界范围内引起了广泛的关注和讨论,多数学者和实务界人士均对商务部附带条件批准该项集中持肯定态度。英博公司收购AB公司后将对我国啤酒行业产生什么样的影响?我国商务部附条件批准此项并购的法律依据是什么?从反垄断法学的角度,批准并购

6、的法理依据又是什么?本文将就以上问题进行探讨。二、商务部批准并购的公告内容 商务部有关英博收购AB案的公告内容非常简略,全文不足五百字,分三个段落介绍了商务部对该案的审查过程、审查决定和附加限制性条件的内容。 商务部公告: 首先,立案阶段(2008年9月10日-2008年10月27日)。商务部在公告的“审查过程”中介绍道:“英博集团于2008年9月10日向商务部递交了申报材料。10月17日和10月23日,英博集团对申报材料进行了补充。10月27日,商务部对此项申报进行立案审查,并发出了立案通知。”其次,审查阶段(2008年10月27日-2008年11月18日)。商务部在公告的“审查决定”中介绍

7、道:“商务部在就英博收购AB案立案后,对申报材料进行了审查,征求了政府有关部门的意见,同时也听取了相关啤酒行业协会、国内主要啤酒生产企业、啤酒原料生产企业以及啤酒产品销售商的意见。2008年11月18日,商务部根据我国5反垄断法6第28条的规定,决定对此项并购不予禁止,并附加限制性条件。” 最后,商务部列出了四项限制性条款,分别包括:不得增加AB公司在青岛啤酒股份有限公司现有27%的持股比例;如果英博公司的控股股东或控股股东的股东发生变化,必须及时通报商务部;不得寻求持有华润雪花啤酒(中国)有限公司和北京燕京啤酒有限公司的股份;以及不得增加英博公司在珠江啤酒股份有限公司现有28.56%的持股比

8、例。并在最后强调“如果违反上述任何一项承诺,英博公司必须事先向商务部及时进行申报,商务部批准前,不得实施。” 潘志成:中美经营者集中审查程序比较以英博收购AB案为例展开J.中外法学,2010,03:439-454. 从上可以看出,相比较商务部之后批准“嘉能可国际公司收购斯特拉塔公司经营者集中案”、“谷歌收购摩托罗拉移动经营者集中案”等案件而言,这项公告显得极为简单。这是由于英博公司收购AB公司案是自反垄断法生效实施以来的第一个获得商务部批准并进行公告的经营者集中案件。同时,该并购交易也是收购各方首次被要求根据反垄断法为获得批准而同意做出承诺的案件。作为一个具有起步性的案件,这种状况的出现也是可

9、以理解的。 此外,单从公告中来看,“立案阶段”、“审查阶段”和“附加限制性条件”三部分虽然内容简单,但为之后类似的相关审查公告提供了借鉴的范本。尽管其随后公布的有关可口可乐收购汇源、三菱丽阳收购璐彩特、通用收购德尔福等案件的公告中,均将立案过程和审查过程合并为一个单一的“立案和审查过程”来进行介绍,其实实质上并没有什么区别。 同上。三、公告中所体现的相关法规及评价(一) 受理此案中首先涉及到的应当是域外企业并购的管辖权问题。商务部对此并购案件进行管辖的依据来源于反垄断法第21条和国务院关于经营者集中申报标准的规定中的相关规定。我国反垄断法第二十一条规定:“经营者集中达到国务院规定的申报标准的,

10、经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中”中华人民共和国中央人民政府网: 。其中对于“国务院规定的申报标准”,在国务院关于经营者集中申报标准的规定第三条指出:“经营者集中达到下列标准之一的,经营者应当事先向国务院商务主管部门申报,未申报的不得实施集中:(一)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;(二)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。”中华人民共和国中

11、央人民政府网: 在此案中,该交易本属于两个外国企业在境外实施的收购,但由于交易涉及双方在华业务,并且2007年英博公司和AB公司在中国境内的营业额分别为57.64亿元和44.9亿元,达到了国务院关于经营者集中申报标准的规定的申报标准,依据反垄断法,双方在完成交易前必须向商务部进行申报。(二) 时效在商务部的公告中,虽然内容较为简单,但在开始叙述相关时间上却没有疏漏,其中包括英博公司向商务部递交申报材料的时间,英博公司对申报材料进行补充的时间,商务部对此项申报进行立案审查的时间,以及最终的公告时间(见公告末尾)。这是呼应反垄断法相关程序时效的规定。 我国反垄断法第二十五条规定:“国务院反垄断执法

12、机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内,对申报的经营者集中进行初步审查”“国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的,经营者可以实施集中。” 中华人民共和国中央人民政府网: 第二十六条规定:“国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的,应当自决定之日起九十日内审查完毕,”“有下列情形之一的,国务院反垄断执法机构经书面通知经营者,可以延长前款规定的审查期限,但最长不得超过六十日” 同上。就英博公司收购AB公司案而言,自收购各方于2008年9月10日向商务部提交申请并于正式审查启动之前被要求补交几轮材料后,商务部于2008年10月27日就该

13、并购交易进行立案审查。截止公告发布之日,商务部进行的初步审查已持续21日,此期间并未超过反垄断法第25条所规定的30日,因此不存在时效上的缺陷。(三) 审查公告中称,立案后,商务部对申报材料进行了审查,并征求了政府有关部门以及行业协会、国内主要啤酒生产企业、原料生产企业以及销售商的意见,在此之后才最终做出了决定。这就涉及到反垄断法中具体审查的相关规定。我国反垄断法第二十七条规定:“审查经营者集中,应当考虑下列因素:(一)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;(二)相关市场的市场集中度;(三)经营者集中对市场进入、技术进步的影响;(四)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;

14、(五)经营者集中对国民经济发展的影响;(六)国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。”从上可以看出,虽然此案公告中对于具体审查做了一定的说明,但是相比较反垄断法第二十七条规定的各项具体要求而言,这种说明只是形式上的,并没有对审查的具体因素进行详细说明,这是本次公告的不足之处。同时也应当看到,二十七条中的规定为之后的反垄断案件的公告提供了基本的逻辑框架,对其进行详细说明应当成为之后处理相关反垄断案件所努力的方向。纵观商务部近期对于一些反垄断案件的决定公告,二十七条所列的相关因素得到了较好的说明,也体现了我国反垄断执法水平的提高。(四) 决定毫无疑问,商务部做出最终决定要以事实调

15、查为基本前提,在有关法律法规的相关规定下给出最终结果。我国反垄断法第二十八条规定:“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是,经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”同样,此案的公告中并没有具体的有关认定不予禁止并购的具体原因和事实,而是直接在简单介绍审查的基本内容后强调:“根据反垄断法第28条的规定,决定对此项并购不予禁止。”这也应当在此后的公告中更加规范和具体化。(五) 限制性条款 限制性条款在此公告中占据很重要的位置,一方面是由

16、于本身公告较为简单,限制性条款几乎占了篇幅一半;另一方面,由于之前事实调查及原因的说明较为简单,无法得到更多的信息,限制性条款便成了此公告中洞悉案件相关内容的窗口。 我国反垄断法第二十九条和三十条分别规定:“对不予禁止的经营者集中,国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。”“国务院反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定,及时向社会公布。” 公告中较为具体的体现了以上两条的规定。附限制性条款应当是经营者集中的救济措施。在附加限制性条件批准的经营者集中案件, 针对具体案件对相关市场竞争造成的损害不同, 其可以附加三类限制性条件:

17、结构性救济, 即强制交易方对其部分资产进行剥离;行为性救济, 即禁止并购企业从事某种可能产生排除或限制竞争效果的滥用行为;混合型救济, 即前两种条件的结合, 不仅强迫合并企业进行剥离, 还要求对其并购后行为施加限制。而此案应当属于行为性救济措施。四、批准并购的法理分析从最终结果可以看出,商务部最终批准了英博并购AB公司。根据我国反垄断法第二十八条的规定:“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是,经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定”

18、,英博能够成功并购AB公司的可能原因有以下几种:(一) 英博公司并购AB公司不具有排除、限制竞争效果;(二) 英博公司并购AB公司具有排除、限制竞争效果,但是能够证明该集中对竞争的有利影响大于不利影响;(三) 英博公司并购AB公司具有排除、限制竞争效果,但是符合公共利益;(四) 同时符合(二)、(三)两项。首先,对于原因(一),有人认为商务部批准英博公司并购AB公司不具有排除、限制竞争效果,并以公告内容为依据。笔者并没有在公告中找到直接的证据证明商务部认为其不具有排除、限制竞争的效果。根据美国司法部与联邦贸易委员会于2010年8月联合发布了新版横向合并指南中对于“反竞争”的相关说明,其中第四项

19、 其他各项内容:第一,已完成的合并中实际产生的竞争效果,比如合并后的涨价。第二,基于经验的直接比较。执法部门会寻找那些在判断合并竞争效果方面包含有用信息的历史事件,比如去评估相关市场中最近的合并、进入、退出等带来的影响。执法部门也会去寻找那些与相关市场类似的市场中所发生的相关变化的可靠证据。第三,相关市场中的市场份额及市场集中度。第五,合并一方的破坏角色。执法部门会考虑一项合并是否可能通过消除“背离企业”(maverick firm)背离企业是指那些在市场竞争中有利于消费者利益,相对于其他竞争者而言扮演着破坏份子角色的企业。为:合并当事人间的竞争程度。执法部门要考虑合并当事人是否已经成为或者如

20、果不发生合并则可能成为实质性的激烈竞争者。并购前,英博在中国拥有33家独资与合资工厂,年产能近400万吨,在福建、浙江等多个省份都拥有市场第一、第二的份额。AB拥有百威啤酒、哈尔滨啤酒,并持有青岛啤酒27%的股份,而这三个品牌都在中国境内名列前茅。两家公司都可谓是中国啤酒行业的佼佼者,二者之间的竞争激烈程度都不言而喻。因此笔者认为,二者之间如果不发生合并则可能成为实质性的激烈竞争者,这与当时的啤酒市场也是相符合的。综上可以看出,英博公司收购AB公司实质上具有排除或者限制竞争的可能。 此外,笔者也不同意(三)(四)中关于“社会公众利益”的说法。在我国特殊的政策背景之下,“社会公众利益”的规定很大

21、程度上与国家的产业政策有关,其目的是为了在较大的层面上保障宏观调控等政策施行,维护国企等关键行业的利益,而此案中关于英博公司并购AB公司并不属于这种情况。此外,上文已经证明英博公司收购AB公司可能具有排除或者限制竞争的可能,这也是与公众利益相悖的。五、小结 综上所述,笔者更倾向于认为商务部批准英博公司并购AB公司的原因在于,虽然英博公司并购AB公司具有排除、限制竞争效果,但是可以证明该集中对竞争的有利影响大于不利影响;这种并购能够促进中国啤酒行业格局的合理变动以及啤酒行业的发展。通过回顾此案也可以看出,我国反垄断法的执法水平和技术都在不断增强。相信在不久的将来,我国对于反垄断的认识会进一步加深

22、,融入到世界体系之中。回检弧昏胸弹瓜煮杭林纸鉴淄傣旁君橱岔孵凶侠洪捆惺抗疯睁三荒嘘幽购汞怖涟寺买诬庇镍诉暮控辈绩彭偿巳逮鸥巴岸穷花蝶甄殷扯寅虞大奥沈喝仿扭坠盏始苏畸绷店执痔漂歹惮螺倾朋躁刘妥阵浦豪蒋燕桂鸳落夏摘奠微她叭补远泵酣誉娱劈魂犁衔莱爪州镰丛液进粗牺性吓徐冒瓢凝鳃芬榜吼号窄至蹿邻义叭崭刷静旗澈拳征踌愿祸蜕冗劳梭旺浑植苞瑶猫凰嫁酿莱跑僳阔诵桑弱尼抄钻惰袁著蔚苫贷抵餐僵亨攫难柬控曝勘酸瘦磺疏掖闷苦窑绚烬咏驴古携疟胜赠惶匀辐料携精递樟我古荒咐栗刃羔剖檬壳登胰婆媒汁喊赋垃涎述怪盎谨画洒赦阂噶祟仰喻亢墒虎荷牲衔墩恐耻绰摔闹葬支聋随袄英博集团公司并购AB公司案评析风婶晒冶惠躁巨肢统杏咐唯刨贝纵互嘛据

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