海丰实业代理词.doc

代 理 词尊敬的审判长、审判员：我们受杨远科的委托，就渠县海丰实业发展有限公司（下称海丰公司）诉杨远科、毛自强承包合同纠纷二审一案，出庭应诉，依据事实和法律，现发表代理意见如下：一、杨运科没有按时交纳第二个月承包费和提出解除合同是否属违约行为，及杨运科是否有违背后合同义务的行为。1、杨运科没有按时交纳第二个月承包费，是否属违约行为。没有按时交纳第二个月承包费是因为地震因素。原审查明，2008年7月22日，“原告召开了由公司股东杜珂、何期、魏兴华、任建军（李清玉之子）、毛自强等人参加的股东会。会上杜珂称“到7月9日，我给杨远科打了电话，已到期，该把承包费打入了账户，但杨说由于地震，没有钱，可打个欠条”（见原判决书11页）。对该事实双方无争议。即杨远科提出缓交承包费的原因是因为地震因素。关于地震因素是否对采砂业有影响的问题。原审查明，“5.12”特大地震发生后，建筑主管部门对建筑工地颁布了一系列规范性文件，责令建筑企业停工，并规定没有经过验收不允许复工。砂石经营必须依赖建筑行业，是建筑业的上游产品，由于所有建筑工地停工，其经营必然受到影响。另外，渠县人民法院依职权也进行过调查，证明因地震因素确实影响了杨远科的生产经营。此外，地震这一不可抗力，使本已因政府不作为原因的生产困难情况雪上加霜，杨远科提出缓交（不是不交）承包费，不仅符合情理，而且符合中华人民共和国合同法第一百一十七条之规定，即“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”。但海丰公司却无视这一不可抗力因素，片面认为，地震对杨远科的生产影响只是间接的，无直接影响。其证据是向长久的书面证词。但向长久与海丰公司具有合作关系，又没有出庭作证，应不予采信。显然海丰公司的主张缺乏事实依据，相反，由于海丰公司拒绝杨远科缓交承包费，使双方无法继续合作，致杨远科不得不提出解除合同。2、杨远科提出解除合同是否属违约行为。重审之前，海丰公司是不认可政府不作为行为对杨远科的生产经营是有影响的；重审期间，海丰公司虽然认可政府不作为行为对杨远科的生产经营具有影响，但又认为这一因素是签订合同之前就是明知的，因此，不得依此解除合同。杨远科认为，其从来就没有主张仅仅因为政府不作为因素提出解除合同。从已经查明的事实看，政府的不作为行为对杨远科的生产经营影响是巨大的。海丰公司与杨远科签订承包合同时，是本着对政府的信赖，认为政府会依法履行职责进行清场和移交。否则就无法解释，当政府没有依法履行职责时，海丰公司会提出赔偿请求，并得到支持。在双方信赖目的落空后，杨远科在基本无收入的情况下（合同约定履行期限的第三天，就发生地震停止生产和经营）仍坚持交纳了第一个月承包费和第二个月大部分承包费。但杨远科的努力没有得到海丰公司的理解，只是强调不按时交纳承包费和提出解除合同就属违约，海丰公司的态度致双方无法合作，不得已杨远科提出解除合同。双方确认解除时间是2008年7月14日。由此可见，合同履行中杨远科并无违约情形，合同解除后，也没有证据证明杨远科有阻挠海丰公司行使经营管理权的行为，没有证据证明杨远科仍然在继续经营。二、关于杨远科欠多少承包费的问题。原审判决认定，杨远科在承包期间欠海丰公司承包费392600元，对此，杨远科予以认可。而海丰公司认为还欠前两次合同期间的承包费167万元。对此，杨远科不予认可。因为除杨远科在承诺书的违约责任中提到未交“承包费”167万元之外，无任何证据证明杨远科在前两次合同履行期间确实欠承包费167万元。可见，杨远科这样写是另有原因；是杨远科对海丰公司的让步。关于承诺书是杨远科的单方面意思表示，还是双方达成的合意。首先，承诺书有双方的签字（海丰公司所有股东均签字），同时在海丰公司的民事上诉状中也提到“也是海丰公司与杨远科、毛自强对自己2005年12月26日期间双方承包合同履行情况的总结”。可见，这是双方的一个合意行为。具有民事合同性质。其次，承诺书中提到的欠交承包费167万元，是前两次杨远科应交履行的合同义务，还是约定的违约责任的问题。承诺书第二条明确约定：“此次合同签订后，如本人再次违约，立即停止承包经营，交出经营权，不仅接受本次违约责任的追究，而且自愿接受公司及每个股东追究我前两次违约的责任。1、第一次违约的违约金50万元；2、第二次违约的违约金528万元；3、向其他股东支付欠缴的2008年2月10日至3月10日承包金120万元及2008年3月10日至4月10日承包金47万元”。可见，这里提到的2008年2月10日至4月10日承包费167万元，是有条件适用的违约责任。在前两次承包期间，因为洪水原因杨远科没有收入，在此情况下，终止前两次合同时在违约责任中约定此条，是杨远科的一种让步；同时，海丰公司同意在有条件适用违约责任中约定此条，而不是单独约定前两次欠缴的承包费，也是自己对自己权利的处分。既然，这是双方对自己的权利的处分，则法律没有强行干予的必要。现在海丰公司又单独提出前两次合同的承包费167万元的主张，其实是对双方合意的违反，没有依据。况且，海丰公司的主张，是对“自2005年12月26日期间双方承包合同履行情况的总结”，而不是承诺书约定的“2008年2月10日至2008年4月10日”违约责任，故在时间上其主张与双方约定也不相符，难以得到支持。三、关于合同解除后，杨远科在移交资产中是否给海丰公司造成了损失的问题。1、如上所述，承诺书的条件并不成就。2008年7月14日，双方针对2008年5月6日所签订的承包经营合同予以解除。双方可以依据合同的约定，追究违约方的损失，其依据是合同法第97条“合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。这是针对合同解除之前赔偿的法律依据。严格地讲，合同终止与合同解除概念并不一致，终止是解除的上位概念，合同终止的情况下，是可以依据合同主张承包费的；而合同解除，则只能依上述法条主张赔偿损失。海丰公司一直没有主张合同解除之前的损失，而只是主张合同履行情况下的承包费和违约金，而杨远科并无违约行为，故其请求没有法律依据。另外，由于不可抗力和双方无法合作，合意解除合同，将欠交的承包费作为损失计算，对杨远科并不公平。因为承包费含有海丰公司在合同履行下的利润，杨远科没有违约行为，双方合意解除合同后，海丰公司依合同可以有利润保障，那么杨远科依据合同的合理利润，海丰公司又给不给予保障呢？故这种计算损失的方式不合理，且在海丰公司没有主张损失的情况，将承包费判为损失，也没有法律依据（等于法院依职权变更了当事人的请求）。2、合同解除前后，当事人所主张权利的依据并不相同，前者依据是合同法第97条，后者依据的是合同法第92条，即“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知，协助、保密等义务”。据此，海丰公司要向杨远科主张损失，应承担两项举证责任：（1）杨远科阻挠移交或拒不移交工作；（2）因阻挠移交或拒不移交所造成的损失，本案所查明的事实是，海丰公司无任何证据证明杨远科阻挠移交或拒不移交的情况，相反，却证明了杨远科积极履行后合同义务，催促海丰公司移交的事实，证明了“5.12”地震后要求建筑企业停工和渠县人民法院给各下属承包人打招呼，不允许将承包费交给任何人（包括杨远科）的事实。故其主张难于成立。另外，海丰公司主张2008年7月14日后，仍然每天4万元（即按合同履行状态来看）计算损失至所诉称的重新发包期间的损失，也难成立。首先，混淆了合同解除前和解除后法律责任不同。实际上该主张否定了已于2008年7月14日合意解除合同的事实，这种计算没有依据。其次，海丰公司实际是将自己怠于履行后合同的行为，作为杨远科承担损失的依据。再次，2008年7月22日，发出解除杨远科总经理职务，只是对2008年7月14日解除合同的再次确认，而不是否定2008年7月14日解除合同的效力。最后，庭审中海丰公司举出与其它业主签订合同的证据，不管这些证据真实性如何，但都恰恰证明了海丰公司行使经营管理权利，是自己单方面可以做到的，无须杨远科的同意。而双方的合同也约定，海丰公司是可以单独赋予或收回杨远科的经营权的，海丰公司主张各业主只听从杨远科的指挥，而不听从海丰公司的主张，即所谓“把持经营”，并未提交相应证据予以证明。四、海丰公司通过行政复议已获得12288754.44元的损失，而承包经营人杨远科已成为最大的受害人。2009年海丰公司向达州市人民政府提起行政复议，请求渠县人民政府依法履行组织督促职能部门清理河道非法采砂采石，取缔非法码头的法定职责和行政合同义务；赔偿因不履行法定职责和行政合同义务给海丰公司造成的经济损失并承担违约行政赔偿责任。达州市人民政府于2009年8月28日作出复议决定，责令渠县人民政府赔偿海丰公司12288754.44元的损失。由此可见，该河道严重存在乱开乱采情况。而杨远科自2005年2008年期间，一直承包经营。因上述原因，合同目的根本无法实现。同时，自身也遭受巨大经济损失，是真正的受害者。如果杨远科向海丰公司承担了合同违约责任，那么渠县人民政府向海丰公司赔偿的巨额经济损失，则应当由实际经营承包人享有。因为政府未依法履行清理乱开乱采的义务，直接导致承包人杨远科的合同目的无法实现。因此，海丰公司获取双重赔偿是有悖于法律的公平公正原则。综上，海丰公司的主张没有事实依据，也与法相悖。以上意见，请合议庭合议时充分考虑，并希望采纳。谢谢。 代理人：王 帆 二0一0年七月一日7