农村集体经济组织特别法人的特别效果_曹相见.pdf

收稿日期：基金项目：本文系国家社科基金重大项目农村集体产权制度改革的法治保障研究（）的研究成果。作者简介：曹相见（），男，湖南汝城人，法学博士，吉林大学理论法学研究中心、法学院副教授，博士生导师，吉林省长白山特聘青年拔尖人才，主要研究方向：民商法学。参见屈茂辉：农村集体经济组织法人制度研究，载政法论坛 年第 期；李适时主编：中华人民共和国民法总则释义，法律出版社 年版，第 页；刘振伟：建立规范的特别法人治理结构，载中国人大 年第 期；方志权：农村集体经济组织特别法人：理论研究和实践探索（上），载农村经营管理 年第 期；王雷：民法典有关特别法人的规定解析，载中国民政 年第 期。参见郭洁：论农村集体经济组织的营利法人地位及立法路径，载当代法学 年第 期。上述立场分别参见姜红利、宋宗宇：农民集体行使所有权的实践路径与主体定位，载农业经济问题 年第 期；房绍坤、宋天骐：论农村集体经济组织法人成员的特别性，载山东社会科学 年第 期；高鸣、芦千文：中国农村集体经济：年发展历程与启示，载中国农村经济 年第 期。农村集体经济组织特别法人的特别效果曹相见（吉林大学 理论法学研究中心，吉林长春）摘要：所有权具有观念性和现实性，并存在合二为一和相对分离两个层次，前者以归属为中心，也即个人主义的现代所有权；后者以利用为中心，分化为以功能为目的的归属所有权与以权能为中心的支配所有权。集体所有权系以利用为中心的所有权，但集体兼有归属所有权和支配所有权，承载了农民社会保障等政治功能，从而决定了农村集体经济组织的中间法人属性。结合农民集体的政治性、非法律主体性，农村集体经济组织系代表农民集体行使所有权。农村集体经济组织可管理所有集体财产，但不得破产或非依行政决定解散、合并。农村集体经济组织成员基于土地经营权、宅基地使用权的出资，不得与农村集体经济组织自己的财产混同。农民集体与农村集体经济组织的成员范围具有同一性。从成员的退出权和集体所有对成员平等的要求角度予以考虑，应设立集体股来动态调整成员权利。关键词：农村集体经济组织；所有权；特别性；集体所有；集体财产；集体成员中图分类号：文献标志码：文章编号：（）引言民法典于法人章特别法人部分第 条第 款规定：“农村集体经济组织依法取得法人资格。”农村集体经济组织由此取得特别法人资格。但关于特别法人的特别效果，现行法未予言明。围绕这一问题，学界展开了积极探索，形成了两种不同进路。一是在分别观察其目的、设立、成员、财产、收益分配等方面的基础上，拼接出特别法人的特别效果，此为主流学说。如有学者认为，农村集体经济组织的特殊性在于：成立上不以成员的投资设立，集体财产与原始出资者的所有权关系模糊不清；集体财产以土地为主，但不能承担一般法人的债务清偿责任；集体成员以社区农民为内部构成基础，具有封闭性；收益分配按人均分。二是在法人的传统内容之外寻找“特别性”的统一依据，如组织的动态性和灵活性、成员的特别性、从事特定领域的优先权和特惠政策等。比较而言，第一种进路采用了归纳的方法，第二种进路则运用了演绎的逻辑。在结果上，二者关于农村集体经济组织特别效果的判断并不完全冲突，在许多方面还具有一致性。但法律效果作为一种规 年 月第 期（第 卷，总第 期）法 学 论 坛 ，（，）范判断，在法秩序内具有价值上的一贯性，以规范价值本身为基础进行演绎，更有利于防止以偏概全和规范失真，因此第二种进路更为可取。本文认为，农村集体经济组织特别法人的特别效果源于作为制度基础的集体所有制，正确认识集体所有制及集体所有权才能准确揭示农村集体经济组织的特殊性。就立法而言，虽然在省级层面，浙江、湖北、广东省早在 年、年、年就制定了条例、规章，黑龙江、四川省也于新近出台了相应条例；但在中央层面，除了农业农村部 年印发的示范章程，农村集体经济组织立法进展相对缓慢，年年底才进入全国人大的初次审议程序。有鉴于此，本文试从集体所有权的概念、结构与功能出发，围绕其财产、成员关系分析农村集体经济组织的特别效果，以推动立法、就教于方家。一、农村集体经济组织的制度基础毋庸置疑，集体所有制是农村集体经济组织的制度基础。但关于如何理解集体所有的问题，却众说纷纭。在个人主义的现代所有权观念笼罩下，集体所有的丰富内涵往往被忽视。而正确理解集体所有的丰富内涵，应从所有权的现实性、观念性及其层次说起。（一）所有权的现实性与观念性作为绝对权项下的支配权，所有权首先具有现实性，即对物的事实上的占有与支配，它体现为对物的直接占有。但现实性只是所有权的一个方面，“所有权就其本质而言，是精神的东西，而非物质的东西，所有人的据我所有的意志性、主观性要素是所有权内在的、本质上的要素。”此即所有权的观念性，是就对物的权利支配而言的。申言之，所有权的对物支配系通过他人对所有权的尊重而实现，即使物不在所有人的现实控制之下。所有权具有观念性也是权利理论的要求：权利作为法律关系的内容，通过规范他人的行为确定所有权人的自由范围，至于所有权人是否已现实支配其物，则不是最重要的。基于所有权的观念性，所有权人可对其物进行间接占有，即所有权人虽不直接占有其物，但对直接占有人享有返还请求权，从而对物具有间接管领力。事实上，直接占有也有可能观念化。脱离所有权人事实控制的特定物，只要能够识别其为有主物的状态，所有权人仍得为直接占有。此外，在动产的物权变动中，于现实交付之外，还存在简易交付、指示交付、占有改定三种观念交付形态。因此，在动产物权设立和转让前，如动产已为买受人、第三人占有，或约定仍由出让人占有，物权自法律行为、约定生效时即设立。在权利的内容上，所有权是现实性和观念性的统一。一般而言，所有权的现实性离不开观念性，观念性服务于现实性，二者共同构成所有权的支配力，所有权由此具有全面性。同时，为实现物的进一步利用，所有权人可以设立他物权，但这并非权能分离的结果，而是就物的使用价值、交换价值分别设立的新的权利，此即所有权（权能）的整体性。他物权设立之后，所有权人对物的全面支配受到制约，而一旦他物权被解除，所有权又恢复圆满状态。这是所有权弹力性的体现，所有权也因此具有永久性。但所有权的观念性也可能与现实性相对分离。如果说兼有观念性与现实性的所有权系以归属为中心的所有权，则观念性与现实性相对分离的所有权就是以利用为中心的所有权。二者的区别在于，前者反对所有权分割所有，因此是个人主义的所有权；设立他物权固然也属于利用，但基于他物权的有期性、所有权的永久性，他物权终将为归属性所整合。后者则承认基于物的充分利用的分割所有：首先，从现实性中分离出的观念性形成以功能为目的、缺乏权能内容且不具有弹力性的归属所有权；其次，未分离的观念性和现实性形成以权能为内容但缺乏全面性的支配所有权；再次，归属所有权不直接限制支配所有权，仅在支配所有权存在功能悖反时才进行制约，包括限制处分或收回所有物。在观念性与现实性相对分离的情况下，归属所有权存在个人和团体两种语境，前者如永佃权、地上法学论坛 年第 期三省分别出台了浙江省村经济合作社组织条例湖北省农村集体经济组织管理办法和广东省农村集体经济组织管理规定。参见农业农村部关于印发农村集体经济组织示范章程（试行）的通知（农政改发 号）。马新彦：罗马法所有权理论的当代发展，载法学研究 年第 期。参见李国强：相对所有权的私法逻辑，吉林大学 年博士学位论文，第 页。关于权能分离说的有力批判，参见蔡立东：从“权能分离”到“权利行使”，载中国社会科学 年第 期；房绍坤：用益物权基本问题研究，北京大学出版社 年版，第 页。参见房绍坤、曹相见：集体土地所有权的权能构造与制度完善，载学习与探索 年第 期。权上所有权人的所有权，以及所有权保留中出让人保留的所有权，后者如股权、国家所有权。集体所有的情形较为复杂，在下文“集体所有权的结构与功能”中再行分析。同时，在团体法的语境下，归属所有权既可能具有私法属性，也可能承载公法功能。例如，股权旨在实现经济利益，国家对自然资源的所有权则以保护资源、有序利用资源为目的。此外，归属所有权基于其观念性可以进行多次分离，此与支配所有权因具有现实性而不得分离截然不同。国家所有权是其典型代表，即在全民所有制下，国有企业、国有财产、自然资源不仅属于国家，也“属于”每个公民，只是这不代表公民可以直接主张法律上的个人权利，而须借助所有制关系进行分配。（二）集体所有权的结构与功能人们通常把集体所有权当成与个人所有权、法人所有权、国家所有权并列的所有权形式，这也是 年民法通则、年物权法以及民法典的一贯做法。有所不同的是，原物权法和民法典进一步丰富了法人所有权、国家所有权、集体所有权的内容。例如，民法典第 条至 条分别规定了国家对矿藏、水流、海域、无居民海岛、城市土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、野生动植物资源、无线电频谱等资源性财产，文物、国防资产、基础设施等非经营性财产，国有企业等经营性财产的所有权；第 条规定了集体对集体所有的土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等资源性财产，生产设施、农田水利设施、公益设施等非经营性财产，以及经营性财产的所有权。但如果结合所有权的现实性与观念性层次，就会发现事情并没有这么简单。如果说个人所有权是以归属为中心的所有权，也即通常所说的（现代）所有权，那么法人所有权、国家所有权、集体所有权因有团体的存在而为以利用为中心的所有权，并且内部结构各不相同。就法人所有权而言，无论是社团法人、财团法人，只要其财产不是由国家提供，法人均享有支配所有权，股东、委托人、捐赠人享有归属所有权，只不过归属所有权的功能在公司为获利，在捐赠、信托则可能存在利他功能。在国家所有权，国家享有归属所有权，支配所有权则分别为作为国家成员的自然人、私法人（针对自然资源）、国有企业、国家机关、社会团体（针对国有资产）享有。可以说，在归属所有权、支配所有权的配置上，法人所有权与国家所有权截然相反。集体所有权的特殊性就在于，集体兼有归属所有权和支配所有权两种类型。就土地而言，在耕地、草地、林地和宅基地上，由于土地为农民占有、使用、收益，并享有非完全意义上的处分权，土地承包经营权具有自物权属性（实为支配所有权），因此集体仅享有归属所有权。而在“四荒地”、集体经营性建设用地上，集体享有支配所有权，集体成员则享有归属所有权。在经营性财产，集体仍享有支配所有权，但在非经营性财产，集体则享有归属所有权。就集体所有的公法功能而言，在国家已废除农业税的背景下，国家不再从农村获取农业剩余，集体仅承担国家粮食安全、农民社会保障的政治功能。但这不仅作用于集体的归属所有权，集体的支配所有权也要受到它的影响。集体所有的上述功能直接影响农村集体经济组织的开放性，从而使其具备封闭性（地域性、社区性）的特征。对此，当前学术界予以普遍认可，并认为这是农村集体经济组织区别于一般民事主体之所在。中共中央、国务院 年颁发的关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见也指出：“农村集体经营性资产的股份合作制改革，不同于工商企业的股份制改造，要体现成员集体所有和特有的社区性，只能在农村集体经济组织内部进行”，从而兼有营利性（对外）和公益性（对内）。这也为农业农村部印发的示范章程所采纳。那么，农村集体经济组织的此种封闭性和公益性将对其法人定位产生何种影响？对此，法学界存在曹相见：农村集体经济组织特别法人的特别效果资源性财产、非经营性财产、经营性财产是中共中央、国务院 年 月颁发的关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见对集体财产的分类，但此种类型化可以同样运用于国有财产上。参见孙宪忠：推进农地三权分置经营模式的立法研究，载中国社会科学 年第 期；房绍坤、曹相见：集体土地所有权的权能构造与制度完善，载学习与探索 年第 期。承担社会保障功能的财产既包含了承包地，也包含宅基地。参见杨雅婷：民法典背景下放活宅基地“使用权”之法律实现，载当代法学 年第 期。参见焦富民：民法总则视域下农村集体经济组织制度研究，载江海学刊 年第 期；屈茂辉：农村集体经济组织法人制度研究，载政法论坛 年第 期；高鸣、芦千文：中国农村集体经济：年发展历程与启示，载中国农村经济 年第 期；宋天骐：论农村集体经济组织法人设立的特别性，载求索 年第 期。两种不同意见。一种意见认为，农村集体经济组织的社区性、封闭性为其人合性使然，但这些特征仍不妨碍农村集体经济组织营利法人的组织目的，农村集体经济组织法人本质上仍属于私法人。另一种意见则认为，基于封闭性与公益性的要求，农村集体经济组织对内不以利润最大化为目的，从而不同于一般意义上的营利法人。因此，农村集体经济组织不得破产，集体成员不能随意进出，集体资产可以参与市场经营活动，但土地等资源性资产不能对外承担责任。本文认为，鉴于集体所有承载了保障粮食安全、农民社会保障的政治功能，农村集体经济组织的封闭性和公益性不可避免。由于此种封闭性、公益性与营利法人的市场特质格格不入，因此，农村集体经济组织只能作为从事农村资产管理、实现“增值保值”的民事主体 而非纯粹的营利法人。值得注意的是，虽然农村集体经济组织在当前具有普遍性，但历史地看，其并不具有绝对性：在集体财产不再承担国家粮食安全、农民社会保障的政治功能，即集体经济高度发达、农民生存从意识和经济上均不依赖土地之时，农村集体经济组织可转化为作为完全市场主体的营利法人。因此，农村集体经济组织法人的最特别之处在于其为既非营利法人又非公益法人的中间法人。这将起到与日本民法相似的效果：后者将小规模经营者组成的旨在谋求相互扶助、防止成为资本主义经济组织落伍者的团体规定为中间法人。而民法典虽然未明确特别法人为中间法人，但农村集体经济组织既非营利法人、又非非营利法人的定位，为其中间法人属性提供了可能。从法人的财产与成员角度论证，笔者认为，应在农村集体经济组织与营利法人之间设立屏障，维持农村集体经济组织的封闭性和公益性。二、农村集体经济组织的财产效果人们在认识法人的时候，习惯于从组织形式（尤其是成员）的角度展开。但事实上，财产（所有权安排）才是团体（企业）的核心。而所有权的观念性与现实性相对分离结构，则是理解农村集体经济组织财产效果的主线。（一）集体财产的主体归属集体财产的所有权主体究竟是农民集体抑或农村集体经济组织？政策文件对此多有混用，学术界也存在三种不同立场。一种观点认为，基于历史的观察，同时也是为了产权清晰的考虑，农村集体经济组织应为集体财产的所有权主体。农村土地归农民集体所有的规范意义在于，宣示集体土地所有制主体 而非法律所有权主体 为农民集体。但多数学者认为，农村集体才是集体财产的所有权主体。结合农民集体与农村集体经济组织的关系，该学说又存在三种不同理解：一是代行说，认为农民集体是集体所有权的唯一主体、授权主体，农村集体经济组织则为农民集体的代表主体或集体所有权的行使主体；?I0二是设法学论坛 年第 期?I0参见郭洁：论农村集体经济组织的营利法人地位及立法路径，载当代法学 年第 期。参见焦富民：民法总则视域下农村集体经济组织制度研究，载江海学刊 年第 期。参见王宾、杨霞：贯彻乡村振兴促进法，推动农民农村共同富裕，载中国发展观察 年第 期。如在广东南海地区，以前的集体经济组织被改造成公司形式，实现了村民集体组织成员的相对固定化。这种做法一开始饱受争议，后来慢慢被认可，甚至逐渐在全国推广开来。参见孙宪忠：从民法典看乡村治理中急需关注的十个法治问题，载中州学刊年第 期。参见日我妻荣：我妻荣民法讲义：新订民法总则，于敏译，中国法制出版社 年版，第 页。参见冯珏：法人理论之社会基础的更新：从社团到企业，载南大法学 年第 期；，（）（，）参见宋志红：论农民集体与农村集体经济组织的关系，载中国法学 年第 期。参见孙宪忠：从民法典看乡村治理中急需关注的十个法治问题，载中州学刊 年第 期；李永军：集体经济组织法人的历史变迁与法律结构，载比较法研究 年第 期；房绍坤、林广会：农村集体产权制度改革的法治困境与出路，载苏州大学学报（哲学社会科学版）年第 期；王乾熙：集体土地所有权基础构造及其区域分异形式，浙江大学 年博士学位论文，第 页。参见姜楠：集体土地所有权主体明晰化的法实现，载求是学刊 年第 期。参见韩松：论农民集体所有权的成员集体所有与集体经济组织行使，载法律科学 年第 期；高圣平：民法典与农村土地权利体系：从归属到利用，载北京大学学报（哲学社会科学版）年第 期；房绍坤、袁晓燕：农村集体经济组织特别法人制度建构，载上海政法学院学报（法治论丛）年第 期；王洪平：农民集体与集体经济组织的法律地位和主体性关系，载法学论坛 年第 期；姜红利、宋宗宇：农民集体行使所有权的实践路径与主体定位，载农业经济问题 年第 期；吴昭军：农村集体经济组织“代表集体行使所有权”的法权关系界定，载农业经济问题 年第 期；陈晓军、宫赟：集体财产的宪法意蕴与民法典时代的规则表达，载东方论坛 年第 期。立说，即在承认农民集体为集体所有权人的前提下，主张农村集体经济组织由农民集体投资设立；三是同一说，认为农民集体不是法律主体，农村集体经济组织则为其法律化改造结果，二者具有相同内涵。新近有学者提出了折中说，认为集体资源性资产的所有权主体为农民集体，农村集体经济组织系代行主体；集体经营性和非经营性资产的所有权主体则为农村集体经济组织。围绕所有权的观念性与现实性原理，可以较为清晰地理解和辨析上述学说。在法律语境下，如同国家一样，农民集体作为一个政治概念，本身并非民事主体，不具有意识能力和行为能力，不仅无法行使支配所有权，也无力承载归属所有权的公共职能，从而容易让人产生集体财产只能由农村集体经济组织所有的直觉。但由于所有权具有观念性，集体所有权可以承载政治功能，因此，即便在集体成员享有支配所有权的情形，在所有制归属的意义上把集体财产理解为农民集体所有，无疑也具有正当性。所以有学者说：“集体土地既属于抽象的农民集体所有，也属于作为特别法人的农村集体经济组织所有。这一结论并不违反一物一权原则，而是体现集体所有在不同制度层面和不同历史时期的不同面相。”就法律上的所有权而言，既然农民集体并非法律主体，则即便是作为集体资源性资产的主体，也有失妥当。关于集体所有之于农民集体和农村集体经济组织的关系，有学者运用了“委托代理”理论，即国家与农民集体同为“拟制法人”，故国有资本授权经营的“委托代理”理论，同样适于集体资产授权经营的理论依据。本文认为，该学说认识到农村集体经济组织实现集体所有的功能，值得赞赏；但其将国家、集体视为“拟制法人”则值得商榷。国家的“法人”地位基于主权取得，因此并非国内法意义上的法人，所谓“国家授权”也不是代理中的授权，而是政治意义上的行政授权，国家参与法律关系仍需借助具体法人（政府、国资委）才能完成。农民集体也是如此，因为它不是法律上的法人，因而需要农村集体经济组织来代表它参与法律关系。“代表者不同于代理者，代表者与被代表主体在对外关系上是被视为一体的。”但这并不意味着集体财产的主体归属停留在一体两面上，因为从所有制到所有权的实现过程有其内在逻辑。以具有同质性的国家所有权为参照，一方面我国实行生产资料的全民所有制，另一方面国有财产参与市场竞争依赖现代法人制度，但现代化的国有企业不是凭空产生的，它需要有作为法人的国家机关来履行出资职责。换言之，国有企业在所有制上是全民所有，但其设立却须借助具有意识能力和行为能力的国家机关（如政府、国资委）完成。集体所有权也是如此，集体财产在所有制上属于集体所有，但其市场化进程不是直接设立营利法人，而是借助于具有兼有公益性和营利性的农村集体经济组织来实现。因此，集体财产在所有制意义上归农民集体所有，在法律意义上归农村集体经济组织所有。那么，为何要让农村集体经济组织来承担此种复合功能，从而为集体财产设立一道风险屏障？集体财产的完全市场化又如何可能？对于第一个问题，由于集体所有承载了粮食安全、农民社会保障等政治功能，涉及到国家的长治久安和农民的代际利益，实际上无法把农村集体经济组织定性为营利法人；如果作为营利法人，集体财产势必要成为责任财产，并面临投资失败的风险，这与集体所有的要求相悖；如果其作为营利法人却又不能破产，则会人为地制造一个民事主体畸形形态：“我们很难想象一种社会组织永远的发展和运转下去，如果其成员认为是时候终止、解散该组织了，这时候法律应该给他提供一种必要的退出机制不破产还能叫民法中的法人吗？”此外，营利法人的开放性意味着外来成员的加入，此时如何区分集体成员与外来人员的权利义务？如果把农村集体经济组织界定为兼有营利性和公益性的中间法人，则上述问题就会迎刃而解。曹相见：农村集体经济组织特别法人的特别效果参见于飞：“农民集体”与“集体经济组织”：谁为集体所有权人？风险界定视角下两者关系的再辨析，载财经法学 年第 期。参见高飞：论集体土地所有权主体之民法构造，载法商研究 年第 期；高飞：民法典集体所有权立法的成功与不足，载河北法学 年第 期；张兰兰：农村集体经济组织形式的立法选择，载中国农村观察 年第 期。参见高海：农民集体与农村集体经济组织关系之二元论，载法学研究 年第 期。宋志红：论农民集体与农村集体经济组织的关系，载中国法学 年第 期。参见王洪平：农民集体与集体经济组织的法律地位和主体性关系，载法学论坛 年第 期。韩松：论农民集体所有权的成员集体所有与集体经济组织行使，载法商研究 年第 期。江平、木拉提：中国民法典集体所有权的理解与适用，载比较法研究 年第 期。这就意味着农村集体经济组织绝不是纯粹的私法人。事实上，设立农村集体经济组织，就好比国家成立国家机关，属于所有制向所有权的过渡，但仍属于所有制的范畴。在此意义上，农村集体经济组织代行集体所有权的表达无疑是正确的，如同国资委、管委会代行国家对国有资产、森林公园的所有权一样。这也符合物权法第 条、民法典第 条的文义。至于集体财产的完全市场化，通常情况下，可由农村集体经济组织出资设立营利法人，或者在特殊情况下（集体经济高度发达到一定阶段）直接转化为营利法人的方式进行。这与国资委出资设立国有企业是一样的道理。还有一个问题是，如何区分农村集体经济组织与村民委员会的关系？民法典第 条第 款规定：“未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。”虽然本款规定的是未设立村集体经济组织的情形，但似乎也表明二者并非泾渭分明。而在实践中，许多村都没有成立集体经济组织，集体所有权只能由村民委员会来代行。本文认为，农村集体经济组织与村民委员会的区分是功能性的。从形式上看，二者均为民事主体，具有意思能力和行为能力；但在功能上，村民委员会旨在贯彻国家意志、行使自治权，农村集体经济组织则处理集体财产事务。虽然二者可能在具体事务上存在交叉，但其功能不同，有必要予以区分。当然，在条件不具备的情况下，由村民委员会代行农村集体经济组织的功能，也不失为节约资源、减少成本的合理选择。（二）集体财产的责任范围民法总则通过后，在既有学说的视野下，无论农民集体与农村集体经济组织合一还是两分，集体土地所有权流转的风险始终存在，而且两种观点都未能提出很好的解决办法。原因在于，虽然学界普遍认可农村集体经济组织的封闭性与公益性，但同时也将其作为营利法人来对待。正因为如此，有学者虽然认可农民集体是集体所有权人，但又认为农村集体经济组织为农民集体投资设立，通过对农村集体经济组织财产的市场化来化解其风险问题。还有学者主张农民集体与农村集体经济组织为法定信托关系。问题是，既然农民集体不是民事主体，缺乏意识能力和行为能力，它如何来投资设立农村集体经济组织，又如何来形成信托关系？且从历史角度看，集体财产本来就是农村集体经济组织的，无须农民集体来投资设立。此外，与风险相关的另外一个问题则是，已设立的农村集体经济组织能否破产或解散？对此，通说持否定立场。在论证思路上，有学者另辟蹊径，将农村集体经济组织界定为与人合组织、资合组织不同的籍合组织，认为“由于籍合组织形成的特殊原因，即使一个籍合组织具有法人资格，在其资不抵债时，破产制度亦对其无从适用。因为只要对特定地域或社区登记管理上的原因继续存在，该地域或社区的籍合组织就继续存在。”也有少数意见认为农村集体经济组织适用破产制度，“学者主张的集体土地所有权不能转移不具备破产能力的观点，只不过指出了集体经济组织免责财产的范围具有特殊性。”两相比较，不难发现，通说对农村集体经济组织破产能力的否定，主要是基于其农村集体经济组织封闭性和公益性的考虑；而少数说对农村集体经济组织破产能力的肯定，则是将其认定为营利法人的必然结果。而一旦认识到农村集体经济组织的中间法人属性，则其不适用破产制度乃属当然。也即，所有的集体财产均属于农村集体经济组织的责任财产，均不适用非基于行政原因的法人解散和破产制度。法学论坛 年第 期参见高圣平：民法典与农村土地权利体系：从归属到利用，载北京大学学报（哲学社会科学版）年第 期。“从我国总体上或者典型意义上的集体经济组织结构形式上看，村委会、村民小组和集体经济组织是可以区分的，而且也必须分开。”参见李永军：集体经济组织法人的历史变迁与法律结构，载比较法研究 年第 期。参见于飞：“农民集体”与“集体经济组织”：谁为集体所有权人？风险界定视角下两者关系的再辨析，载财经法学 年第 期。参见吴昭军：农村集体经济组织“代表集体行使所有权”的法权关系界定，载农业经济问题 年第 期。参见屈茂辉：农村集体经济组织法人制度研究，载政法论坛 年第 期；李永军、张艺璐：论特别法人制度的立法价值及特殊功能 以农村集体经济组织法人为视角，载新疆大学学报（哲学人文社会科学版）年第 期；王雷：民法典有关特别法人的规定解析，载中国民政 年第 期。陈甦：籍合组织的特性与法律规制的策略，载清华法学 年第 期。郭洁：论农村集体经济组织的营利法人地位及立法路径，载当代法学 年第 期。另有学者指出，农村集体经济组织破产不具有正当性、必要性和可行性。参见房绍坤、马鹏博：农村集体经济组织具有破产能力吗？，载上海政法学院学报（法治论从）年第 期。值得注意的是，在我国现行体制下，集体财产的构成具有结构性，即集体仅对经营性财产、资源性财产中的“四荒地”、集体经营性建设用地享有支配所有权，至于资源性财产中的耕地、林地、草地以及宅基地，集体仅享有归属所有权。当然，在“三权分置”的背景下，为实现规模经营，集体成员可能将土地经营权、宅基地使用权交由集体经营。此时，作为纯粹用益物权的土地经营权、宅基地使用权可以出资财产的形式由农村集体经济组织所有，但其与集体成员自动获得的股权截然不同。也即，基于出资而取得的股权并非真正的集体资产股权，有鉴于此，不应将其与农村集体经济组织的法人财产混淆，而应通过协议或者新设公司的方式进行盘活、利用等。此外，就集体经营性资产的股份化合作改革而言，不宜将股份经济合作社本身定性为农村集体经济组织，而应由农村集体经济组织出资设立法人来承担其使命。三、农村集体经济组织的成员效果虽然企业的本质在于其所有权安排，但成员作为社团法人与财团法人的区分标准，仍然具有重要意义。而农村集体经济组织中间法人的性质，直接决定其作为特别法人的成员效果，这主要涉及农村集体经济组织的成员构成和股份安排。（一）农村集体经济组织的成员构成农村集体经济组织成员与集体成员。关于农村集体经济组织的成员构成，首要的问题是如何处理它与集体成员的关系。在考量这一问题时，一个不可回避的事实是，随着新一轮农村集体产权改革的进行，社会资本进入农村及农村土地权利的财产化、经营化及流转化似乎已是大势所趋。那么，此时农村集体经济组织成员还能与集体成员保持一致吗？学术界对此存在两种不同看法。一种意见持积极态度，认为从长远来看，随着体制机制弊端的破除，城乡要素交换将成为常态，农村集体经济组织通过其成员股权流转可以实现组织换血，迸发新的生命力。“农村集体经济组织以集体成员为基础但不排斥少量的外来人员加入。保持农村集体经济组织的适度开放性有利于解决农村集体经济组织面临的人才与资金缺乏的问题。”尤其是在发展较快和较开放的自治社区中，引入外部的生产要素和竞争机制，吸收更多外来人口加入社区自治的需求更迫切。另一种意见则较为保守，主张为确保农村集体资产保值增值，现阶段农村集体资产股权不宜对外开放流转，而应在本集体经济组织内部流转或由本集体赎回，以防止外来资金进入后控股农村集体经济。上述两种立场的对立源于对农村集体经济组织定位的不同，但并无本质区别。前者虽然认识到现阶段农村集体经济组织的封闭性、公益性，但预判未来一定会走向营利法人，故对外来人员的加入持开放态度。后者则立足于现阶段农村集体经济组织的封闭性、公益性，但并不等于其对集体经济的实现持同样保守的态度。如前所述，在维持农村集体经济组织的中间法人性质的同时，不排除通过农村集体经济组织设立纯粹营利法人的形式参与市场竞争。正因为如此，一种有力的学说主张严格区分农村集体经济组织本身和具有集体经济成分的市场主体：“农村集体经济组织作为承载土地所有权的公有制属性主体，有其严格的规定性，与农民集体具有唯一对应性；具有集体经济成分的市场主体则可以形态各异”“农村集体经济组织法人希望筹集发展经济的资金应当通过协议或者单独设立公司的方式明确出资者的收益权利和表决权利，或者将非基于分配逻辑的其他股权作为一种利益分配机制。”曹相见：农村集体经济组织特别法人的特别效果参见宋天骐：论农村集体经济组织法人内部治理中的“人”与“财”以治理机构的人员构成与集体资产股权为观察对象，载河北法学 年第 期。参见宋志红：集体经营性资产股份合作与农村集体经济组织之关系重构，载法学研究 年第 期。参见林广会：农村集体产权制度改革背景下集体所有权主体制度的机遇与展望，载求是学刊 年第 期。张保红：农村集体经济组织立法四论，载晋阳学刊 年第 期。参见于雅璁：“特别法人”架构下我国农村集体经济组织改革发展路径研析，载海南大学学报（人文社会科学版）年第 期。参见方志权：农村集体经济组织特别法人：理论研究和实践探索（下），载农村经营管理 年第 期。宋志红：论农民集体与农村集体经济组织的关系，载中国法学 年第 期。宋天骐：论农村集体经济组织法人内部治理中的“人”与“财”以治理机构的人员构成与集体资产股权为观察对象，载河北法学 年第 期。由此，农村集体经济组织成员就与集体成员具有同一性。或有人提出，如果农村集体经济组织成员和集体成员的范围一致，那设立农村集体经济组织是否必要？答案是肯定的。因为农民集体并非是具有法律主体地位的民事主体，但其也有参与市场交易（虽然不是充分的市场行为）的需求，而农民集体经济组织恰恰是农民集体参与市场活动的主体机制。此外，此种制度安排还会避免另一种制度难题：如果农村集体经济组织的成员构成与集体成员不一致，怎么分配外来成员的权利义务就是个问题。因为外人成员属于投资关系，但在一个兼有公益性的特别法人内容，实在无法在维持集体所有既定功能的同时保证其股权的实现。也有学者认为，不是农村集体经济组织成员与集体成员同一，而是“农村集体经济组织成员”在概念上就不成立，因为农村集体经济组织毫无资产可言，因此立法上应采纳“集体成员”的表达。表面上看，此种主张避免了集体成员与农村集体经济组织成员的不一致，有其合理性。但实际上，该学说以农民集体为集体财产的所有权主体为前提，混淆了所有制主体和所有权的区别，从而不当地否定了农村集体经济组织的主体地位，难谓合理。此外，实践中，农村集体经济组织法人中还存在一种“非成员股东”，即非集体经济组织成员取得“集体股份”的情形。对此，有学者认为，成员资格并非在所有语境下均与股东资格不可分离，其在农村集体经济组织中即可与股东资格相分离。本文认为，此种见解与成员资格具有专属性的传统理论相悖，应为混淆成员资格（成员权）和行使成员权取得的权利之结果。成员资格固然不同于成员权行使之后果，但二者互为充分必要条件，无成员资格即不可能成为股东，作为股东一定具有成员资格。实践中的“非成员股东”包括人才股股东、干部贡献股股东、劳龄股股东，以及基于继承、出资等法律事实而取得股权的非成员主体，但其名为“股权”实为“补偿”或“对价”，不能以真正的股东论之，自然也不构成对农村集体经济组织成员与集体成员同一性的突破。农村集体经济组织成员的认定。农村集体经济组织成员构成的第二大问题是如何界定成员资格。对此，中共中央、国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见指出：“依据有关法律法规，按照尊重历史、兼顾现实、程序规范、群众认可的原则，统筹考虑户籍关系、土地承包关系、对集体积累的贡献等因素，协调平衡各方利益，做好农村集体经济组织成员身份确认工作，解决成员边界不清的问题。”此亦为农业农村部印发的示范章程所采纳。有学者由此把农村集体经济组织成员界定为“自农村高级农业生产合作社成立以来，与集体经济组织存在土地承包、所在地户籍、集体资产积累等生产生活关系，经该集体经济组织民主程序确认的人员。”显然，此种农村集体经济组织成员的界定方案，虽然不惟户籍、不惟土地承包关系，但实质上保持了与集体成员一致。这是对农村集体经济组织中间法人而非营利法人性质的坚持。对此，有学者持反对意见，认为集体成员资格的确定应采取“人随地走”的单一财产性标准。“凡取得土地承包经营权的人就具有集体成员资格，凡丧失土地承包经营权的人即丧失集体成员资格。为配合这一制度的实施，现行农地政策法律就需要打破不得向非本集体成员转让土地承包经营权的禁锢，而改采自由转让规则，对受让人不再设身份限制。”但本文认为，农民的土地承包经营权本质上是集体土地的支配所有权，此种主张势必危及集体所有的政治功能，因而不足取。值得注意的是，在农村集体经济组织成员的认定中，有两种特殊情况应予以重视：一是关于农村外嫁女的权益保护，二是入城农民的权益保护。外嫁女的特殊性是，其户籍既可能迁入夫家，也可能保留在原籍，同时也可能存在离婚的情形。正确的处理方式应当是，其嫁入夫家之后，无论户籍是否发生变动，均应享有成员权利；至于是保留原来的成员资格，还是取得新的成员资格，应结合自身意愿以及其他法学论坛 年第 期参见王洪平：农村集体经济组织法制定中的三个基本范畴问题，载中州学刊 年第 期。参见严聪：论农村集体经济组织中成员资格与股东资格的分离，载山东社会科学 年第 期。参见宋天骐：论农村集体经济组织法人内部治理中的“人”与“财”以治理机构的人员构成与集体资产股权为观察对象，载河北法学 年第 期。方志权：农村集体经济组织特别法人：理论研究和实践探索（上），载农村经营管理 年第 期。王洪平：集体产权制度改革背景下“坚持农民集体所有不动摇”的认识论，载苏州大学学报（哲学社会科学版）年第 期。农村集体经济组织成员的民主认可而定。如果原来的农村集体经济组织不予认可的，夫家所在的农村集体经济组织应当赋予其成员资格。离婚之后，成员资格不应受影响。就入城农民的成员资格，原则上不应丧失成员资格，但在其取得城镇居民社会保障的情况下，农村集体经济组织可以按照章程规定，经由决议程序取消其成员资格。农村集体经济组织治理结构中的交叉任职。虽然农村集体经济组织与村民委员会属于不同的法人，二者在功能上也各司其职，不妨碍二者在治理结构上可以交叉任职。原因主要有两方面：一是，这是贯彻党的领导的需要。中国共产党农村工作条例第 条规定：“村党组织书记应当通过法定程序担任村民委员会和村级集体经济组织、合作经济组织负责人，推行村两委班子成员交叉任职。”农村党组织、村民委员会成员还可以在农村集体经济组织理事会、监事会交叉任职；二是，由于农民集体成员与农村集体经济组织成员范围一致，此种交叉任职既不损害农民利益，也有利于节约成本，在集体经济欠发达时尤为重要。（二）农村集体经济组织的股份安排在农村集体产权的改革过程中，集体财产折股量化到个人成为个人股。同时，基于规模经营的需要，集体成员可以自愿将土地经营权、宅基地使用权交由集体经营。因此，个人股其实包含集体财产中的个人股和自己出资的个人股两个部分。问题在于，集体财产在设置个人股之外，还要不要设立集体股？对此，实践中存在不同做法，学术界也形成了不同立场。就实践而言，各地形成了要求设置、禁止设置和区别对待三种模式，且从发展趋势上看，一方面是要求设置集体股的地区设置比例逐渐降低，另一方面则是禁止设置集体股的地区数量则逐渐增加。理论界则存在两种不同意见。肯定说认为，农村集体经济组织应区分设置