异时履行可否适用同时履行抗辩权.doc

异时履行在同时履行抗辩权中的适用【摘要】同时履行抗辩权是双务合同履行中抗辩体系的重要组成部分，对保障债权、鼓励交易、促进市场经济稳健发展有重要意义。然而，随着市场经济的发展，同时履行抗辩权制度以逐渐不适应现代交易的需要，对于履行期自始不同，而后履行一方亦届履行期场合能否发生同时履行抗辩权，存在法律漏洞，解释上宜有条件地肯定同时履行抗辩权。为了解决我国同时履行抗辩制度在司法实践中的“瓶颈”问题，我们应该建立统一的同时履行抗辩权制度并赋予其新的内涵，本文基于现实的需求，以诚信信用原则和债的牵连性为理论基础，详细分析现行体系不足和其扩张适用异时履行的基础上，提出了合同法抗辩体系重构的设想，为将来的司法实践提供理论依据，同时完善同时履行抗辩权制度的司法救济程序。 本文运用体系分析等论述方法阐释同时履行抗辩扩张适用先履行抗辩权，全文共分四部分，结构如下： 第一部分 用相关案例引出对合同法66条的质疑 第二部分 主要论述同时履行抗辩权扩张适用异时履行的理论基础和现实基础及立法上的比较。来说明同时履行抗辩权对异时履行的适用。 第三部分 对同时履行抗辩权扩张适用异时履行的情形进行类型化分析，主要将其归为两类：一是有机牵连的债务中先履行方和后履行方与同时履行抗辩权的关系 二是无机牵连的债务中对同时履行抗辩权的扩张适用问题。 第四部分 在对上述问题分析的基础上，提出对我国抗辩权体系的重构的设想，废除先履行抗辩权制度，建立统一的同时履行抗辩权制度。 第五部分 结语【关键词】 同时履行抗辩权 双务合同 先履行抗辩权 扩张适用引言 现代交易以双务合同为典型，双务合同履行遇到障碍就需要法律配备相应的救济措施、而这些救济措施也就成为现代合同法的重点所在，其中，违约责任固然可以发挥重要作用，也为中国审判实践所倚重，但它往往需要借助公权力；相比之下，同时履行抗辩权作为合同当事人私力救济的手段之一， See G. H. Treitel, Remedies for Breach of Contract, Oxford: Clarendon press, 1988, p, 245.“避免授予信用”（protect the withholding party from having tu adwance credit tu the non-performer）及“增施履行激励”（give the latter an incentive tu perform）双重功能， See Ole Lando and Hugh Bealed, Principles of European Contract Law, Parts I and II, Kluwer Law International, 2000, p. 404 运用得当, 可发挥违约责任所不可替代的作用。关于同时履行抗辩权，中华人民共和国合同法（以下简称合同法）第66条作了规定，但司法裁判上尚未见到最高法院作成典型案例，该条规定在相当程度上依然停留在纸面上。主要的原因是相关的理论构造尚不完善，认识的模糊妨碍法律的适用。鉴于此，我们将以合同法66条为中心以诚实信用原则和债的牵连性为基础探讨先履行抗辩权是否扩张适用同时履行抗辩权，同时对我国抗辩权体系的重构进行设想，以期对同时履行抗辩权制度的发展和完善有所裨益。第一部分同时履行抗辩权的置疑一、 相关问题的提出我国合同法第66条和第67条分别对无先后顺序和有先后履行顺序的情况进行了明确的区分，值得注意的是，我国合同法与传统民法理论有个一区别，就是同时履行抗辩权只适用于双方债务没有先后履行顺序的情况，如果依双方约定、法定、交易习惯和债务性质等因素能够确定双方债务的先后履行顺序，就不适用同时履行抗辩权，就异时履行的合同交由不安抗辩权和先履行抗辩权制度调整，先履行抗辩权的创设细化了合同履行中的形态，但是出现以下状况，如甲乙签订买卖合同，甲应于1月10日交付标的物，乙应于1月15日交付货款，如甲一直未能履行交付标的物的义务，1月15日以后，乙请求甲交付标的物，甲可否主张同时履行抗辩权呢？这就留下了一定的法律漏洞。后履行方可适用同时履行抗辩权，先履行方却找不到法律归属。这是我国的同时履行抗辩权与先履行抗辩权的分离模式导致的法律漏洞，而同时履行抗辩权适用范围过窄，导致后履行方有法可依，先履行方若不符合不安抗辩权的适用条件，便陷入权利无保障的状态。在两项债务存在先后履行顺序的情况下，当事人享有的履行抗辩权，是统归于同时履行抗辩权还是作为一项独立的先履行抗辩权，只是在两项债务均已届期时先履行一方可以行使同时履行抗辩权？不同的立法例对此采取的模式有别，日本和台湾坚持前者，我国合同法选择了后者。韩世远教授认为：“若依合同法67条（先履行抗辩权）所给出的答案是先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。从中看不出后履行一方请求先履行一方履行时，先履行一方能否以后履行一方未履行其到期债务为由拒绝履行。而依据合同法68条（不安抗辩权），只是在出现不安事由时，先履行一方可以中止履行。” 韩世远：合同法总论，法律出版社2004年版，第328页。 鉴于此，“合同法66条字面上虽然规定了没有先后履行顺序这一限定，尚不因就此做反面解释而排斥其他情形下亦可得发生同时履行抗辩权问题。前述设问可以认定为合同法存在法律漏洞。即合同法之规定了履行期限自始相同（没有履行先后顺序）的情形，而忽略了还可能存在债务履行期自始不同的情形。作为同时履行抗辩权的要件之一，正如我妻荣所言，只是要求该权利行使之际对方的债务已在履行期而已，非谓履行期自始相同。” 同上书，第329页，另见朱广新：先履行抗辩权之探究，河南省政法管理干部学院学报2006年第6期。 我国很多学者，片面认为同时履行抗辩权只有在同时到期的双务合同中才能适用。按传统理论，一方拒绝履行义务，是要求对方“同时履行”，这同双务合同中双方当事人债务履行期限“同时到期”不是同一概念。而且还把双务合同双方当事人履行债务的“时间”和履行“顺序”相混淆了，“履行时间先后”和“履行顺序先后”并不是同一概念，在具体的合同中，履行时间相同但履行顺序是一定有先后之分的，履行时间有先后必定把履行顺序先后确定了。因此，对同时履行抗辩权的概念要正本清源。二、先履行抗辩权独立性的评析合同法第67条独立表述，追索其形成的过程，应该说是沿袭了大陆法系国家“同时履行抗辩权”制度，并参考了国际商事合同通则的相关规定。但是先履行抗辩权制度对同时履行抗辩权制度的侵蚀。虽然我国合同法67条分别规定了同时履行抗辩权制度和先履行抗辩权制度，但司法实践中并没有严格区分同时履行抗辩权和先履行抗辩权，甚至同时履行抗辩权在很多情况下吸收了先履行抗辩权的适用。我国创建先履行抗辩权制度，不仅没有达到一种保护合同双方当事人利益的目的，反而严重侵蚀了同时履行抗辩权制度，侵害了同时履行抗辩全本身适用的的同时，使传统的同时履行抗辩权没有发挥其应有的功效，在保护合同当事人利益方面并没有有起到预期的作用。 我国学者不断研究阐释同时履行抗辩权以后，隋彭生先生首先提出创立“先履行抗辩权”概念 。 隋彭生：先履行抗辩权刍议，载政法论坛1997年第3期 所谓先履行抗辩权，是指依照合同约定或法律规定负有先履行义务的一方当事人，届期未履行义务、履行义务有重大瑕疵时或预期违约时，相对方为保护自己的期限利益、顺序利益或为保证自己履行合同的条件而中止履行合同的权利. 隋彭生：合同法论，法律出版社1997年版第316页。 先履行抗辩权本质上是对违约的抗辩，在这个意义上，先履行抗辩权可以称为违约救济权。合同法第67条的独立规定，表明我国立法上首次承认“先履行抗辩权”。目前，关于合同法第67条的命名，学者们比较一致的称为先履行抗辩权，即在同时履行抗辩权之外，存在有独立的先履行抗辩权，这就改变了传统的合同履行抗辩权结构，形成了对传统的同时履行抗辩权理论的挑战。 大陆法系关于同时履行抗辩权的性质有两种学说。史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社2001年版第554页 其一，以请求人自己提出给付为对于相对人请求对待给付之要件。换言之，双务合同中具有先为给付义务的一方，只有在已经作出给付或已经提出给付时才能向合同另一方请求对待给付，若其未为给付或未为给付之提出而请求相对人履行合同义务，相对人可否定其权利，主张请求权不存在。亦即在双务合同中，一方不履行合同义务，无权要求另一方履行义务，之所以无权要求另一方履行义务，是因为另一方无给付义 务。其二，不以请求人给付之提出为请求对待给付之要件，然而相对人在请求人提出对待给付前可拒绝自己的给付。易言之，在双务合同中，一方虽未履行合同义务或未提出履行合同义务，另一方的合同义务仍然存在，但发生拒绝履行合同义务的权利；倘若另一方未行使拒绝履行合同义务的权利而在对方不履行义务的情形下仍履行合同义务，该履行义务的行为并非无效，未履行合同义务的一方有权受领其所为给付。上述第一种学说将同时履行抗辩权称为权利否定之抗辩，行使抗辩权的一方以否定对方的权利、否定自己义务的方式对抗合同的相对方，但这并非真正意义上的合同履行抗辩权。第二种学说将同时履行抗辩权定性为拒绝履行合同义务之抗辩。合同当事人不否认对方请求权的存在，也不否认自己义务的存在，此属真正意义上的合同履行抗辩权。因为抗辩权是指能阻止请求权效力的权利，其主要是针对请求权的权利，效力在于阻止请求权，从而使抗辩人能够拒绝履行义务，而不是否认相对人的请求权。 张俊浩主编：民法学原理，中国政法大学出版社，第86页。我国合同法第67条“有权拒绝其履行要求”的表述，通观合同法全文，结合考察合同法第66、68、69条之规定，此属合同法中“合同的履行”一个章节，均为双务合同履行抗辩权制度中的一个组成部分，属于“停止的抗辩”或“延期的抗辩”，而不是“否定的抗辩”或“永久的抗辩”。且依据民法意思自治原则和自由处分原则，权利人可以抛弃自己所享有的权利，因而，我国合同法第66条、第67条规定的抗辩权是同一类型的抗辩权。合同法第67条的基本法律特征，主要是以下五个方面： 周立胜：先履行抗辩权初探，载河北法学1999年第6期，第46页。 第一，存在于双务合同中，且当事人履行义务有先后顺序。第二，它是一种单向性的抗辩权，即只能是后履行方享有此项抗辩权，先履行方则不享有此权利，也不享有对后履行一方的同时履行抗辩权，但先履行方可享有“不安抗辩”、“预期违约”之权利与后履行抗辩权相抗衡。第三，它属于形成权，即后履行方此项抗辩权的行使不依赖于先履行方的协助。第四，此项抗辩权有“私力救济”的性质，具有留置保全的作用，它的行使无需通过法院或其它执法机构的裁决。第五，它属于暂时抗辩权（或延期抗辩权），只能延缓义务的履行与对方权利的实现，而不能消灭这一权利义务关系。 从上述合同法第67条的性质与法律特征的分析可以得知，此项抗辩权因与同时履行抗辩权的性质相同，仍是同时履行抗辩权的派生，其适用条件与同时履行抗辩权近似，只是所适用的合同履行顺序这一点有所不同， 董灵著：合同的履行、变更、转让与终止，中国法制出版社，第76页。.还有一点需要进一步明晰，后履行方抗辩权的行使是针对先履行方的实际违约的抗辩，本来，对实际的违约可以按照寻求赔偿损失、解除合同等救济方式，但这便不是履行抗辩权的问题了。然而，先履行抗辩权是在不终止合同效力的前提下，后履行义务人为保证自己履行利益的自助措施，这种措施与合同解除相比，能够降低合同成本 隋彭生：合同法论，法律出版社1997年版第319页。 这恰如王泽鉴先生所言：“须行使同时履行抗辩权者自己忠实于契约，即仍愿依契约而为给付，如欲解除契约时，自不得主张同时履行抗辩权。” 王泽鉴：法律思维与民法实例，中国政法大学出版社2001年7月版，第183页。 由此可以看出，所谓“先履行抗辩权”和传统的同时履行抗辩权的目的和价值是趋同的。隋彭生的观点与王泽鉴先生的主张可谓“异曲同功”先履行抗辩权的独立不仅在理论上难以成立，而且会造成现实的危害。此种危害主要表现在以下几个方面：第一，采用主观定性的表述，背弃了合同自由原则，剥夺了合同当事人的意思自治。在合同法第67条的表述中，“没有先后履行顺序、有先后履行顺序”这样的规定，显然是一种依主观意志定性的表述。从合同确立的实际来看，依据严格的逻辑来分析，除已约定了“同时履行顺序”和“先后履行顺序”外，还遗漏了合同当事人“没有约定先后履行顺序”的情形。合同是双方当事人共同意志的体现，合同履行的顺序属于合同的重要内容，应当由当事人自主确定，可以明确规定为合同条文，即使不作规定也不影响合同效力，还可以在合同有效成立后由当事人进行协商解决。从各国的立法例来看，法律一般没有直接规定因“履行顺序”的不同而权利义务也不同，而只是针对合同当事人没有约定履行顺序时，通过确定履行顺序的一些规则来确定合同的履行顺序，根据各项规则，履行顺序可能是同时履行或者是相继履行。并且各国法律一般都允许合同当事人事后协商或按交易习惯确定履行顺序。第二，使得一个广泛通用的“同时履行抗辩权”的法学概念在我国变得狭隘，且不能在世界范围通用，形成国际经济贸易和国际学术交流的障碍。现代社会经济生活，是一个信用发达的社会，双务合同是大量的典型的合同类型，合同当事人不对合同义务履行时间和顺序做出规定的情况亦是少见。尤以有先后给付顺序的合同是绝大多数，而同时给付由于其不便捷性早已成为交易的少数现象。那么，我国合同法第66条所规定的“同时履行抗辩权”这一法律制度的适用范围和功效必然是极为有限的。而依合同法第67条新创造的“先履行抗辩权”等概念无法与国外相通。最终，同时履行抗辩权这一重要法律制度在我国便无实质意义了。第三，针对现实中大量复杂的合同现象和合同类型，以“履行顺序先后”来确定履行抗辩权的适用范围，在司法实践中有可能无所适从。如连续合同、定期供给结算合同、合伙合同、土地及地上定着物利用合同等，这都将成为履行抗辩权适用的难题。从台湾地区和外国立法来看，更有关于同时履行抗辩权的适用、准用或类推适用的法律规定，这在我国合同法中是没有的，因而，依我国的立法规定，同时履行抗辩权制度的功能发挥是十分有限的。综上所述，我国很多学者关于同时履行抗辩权的研究有所误读，片面认为同时履行抗辩权只有在同时到期的双务合同中才能适用，而把有先后履行顺序的双务合同排除在同时履行抗辩权适用之外，并造成了我国合同法第66条、第67条的各自独立表述，应该说是一种学理认识上的错误在立法上的反映。为弘扬法理，尊重传统，有利中外法学交流，我们应当承认我国合同法第66条、第67条均属传统同时履行抗辩权制度之范畴，以恢复同时履行抗辩权的本来面目。三、同时履行抗辩权应扩张适用异时履行通观我国合同法第66条、67条的表述，与国际统一私法协会制定的国际商事合同通则（以下简称合同通则）第713条加以对照，应该说两者是惊人的相似。不同的是，前者是两个单独并列的法律条文，而后者是一个法条的两个款项。然而，国内多数学者仅把合同法第66条界定为同时履行抗辩权，却把第67条情形排除在同时履行抗辩权的范畴之外。同时履行抗辩权是地道的外来品。70年代末自我国恢复法学研究后，国内学者通过台湾民法学作品开始了解和阐释同时履行抗辩权，多年来进行了不断的探讨，并随着我国合同法的立法过程逐步繁荣与争鸣。全国人大通过合同法后，学者们展开了“别开生面”的立法阐释和定义，但关于法理的研究少见。纵观当前现状，总体可将国内学者关于同时履行抗辩权的理解阐释分为狭义派（或称立法派）和广义派（或称传统派）。前者以王家福、王利明等为代表，认为双务合同中两项债务具有关联性，依同时履行抗辩权，双务合同的当事人一方，在对方未为对待给付前，得拒绝自己之给付。同时履行抗辩权之成立为四要件，即：须由同一双务合同所产生的两项债务，且互为对待给付；须双方债务均已届期，且只有在双方债务同时到期时，才能行使同时履行抗辩权；须对方未履行债务或未为履行债务之提出；须对方对待给付为可能履行。后者以孔祥俊、李永军为代表，其同时履行抗辩权的成立要求可概括为三条：双方因同一双务合同互负对价债务；行使抗辩权之当事人无先行给付义务；他方当事人未为给付或未提出给付。 分析上述两类观点，两者的主要分歧在于同时履行抗辩权的成立要件。前者认为，同时履行抗辩权只有在“双方债务同时到期的双务合同”中才适用。这既不符合台湾学者的主张，也在德、日、台湾地区民法典中的法条中没有此特别限定，但却为我国合同法第66条所确认。后者在其成立的条件中只是排除了负有先为给付义务的当事人援用同时履行抗辩权进行抗辩，并不强调双方债务必须同时达到履行期且同时给付。这无论同台湾学者的主张，还是同德、日、台湾地区等民法典的法条规定都是相一致的，可以同时涵括我国合同法第66、67条之规定情形。第二部分扩张适用异时履行的基础一、理论基础同时履行抗辩权本身是为了避免合同双方利益失衡，其存在的理论基础在于诚实信用原则、债的牵连性，同时又要符合合同法的目的和保障合同自由，同时履行抗辩权因契约自由的发展，增加到了新的内涵，可以说契约自由催生了同时履行抗辩权，同时又推动了其丰富和发展。立法既要随着实践的发展，扩张适用范围，同时也不能脱离其理论基础，无限制扩张。（一）诚实信用原则诚实信用是一项基本的商业道德，要求市场主体在从事市场交易时，要做到恪守诺言，将诚实信用、诚实不欺、以信为本，在不损害他人利益与社会公共利益的前提下追求个人利益，只能照此中道德行为才能保证交易活动的快捷高效激进行，从而形成正当稳定的交易秩序，商业信用乃至社会信用。这是同事履行抗辩权赖以产生的理性人的基本道德标准，也是其扩张适用的准则。同时履行抗辩权制度产生之初本身就包含了一种道德评价，即“对不可恪守诺言的人无需恪守诺言”。 尹田，法国现代合同法，法律出版社，1995年版，第356页 具体而言，诚实信用原则对同时履行抗辩权的指导作用体现为：在双方互负履行义务之下，当事人自己尚未履行义务却要求对方履行，如果应这种要求，对方必须做出履行，则对对方显然是不公平的，也从根本上违背了诚实信用原则提出的履行要求，这就避免了对于双方当事人厚此薄彼的现象，避免了一方自己不履行却能获得对方履行的不公平结果，是双方的利益永远处于平衡状态。 诚实信用原则作为合同法的一项基本原则，包含两种涵义：诚实守约和平衡合同当事人利益。 柯华，合同法基本原则的博弈分析，中国法制出版社，2006年11月第1版，第229页。 每个经济人都是追求利益最大化的，诚实信用原则使得现实中的合同尽可能在平等、自由和自愿的基础上订立，减少合同订立、合同履行过程中的成本，达到鼓励交易，增加社会财富的功能。通过鼓励合同当事人以诚实、善意的道德规范要求自己达到平衡合同当事人之间各种利益冲突，使得交易活动有序、合理、经济的进行。 现代民法更加注重合同正义，这也是诚实信用原则所涵盖的内容，诚实信用原则的极大涵盖性也使得同时履行抗辩权制度得以因社会生活的发展而扩充自己的适用范围。然诚实信用原则不仅为同时履行抗辩权提供了扩张适用的基础，同时也限制同时履行抗辩权的滥用。（二）债的牵连性学说上一般认为同时履行抗辩权产生的理论基础是双务契约对价的交换性、原因的相互依赖以及与此相关的本质上的牵连性。 李永军，合同法，中国人民大学出版社，2008年5月第2版，第225页。 债的本质上的牵连性是同时履行抗辩权扩张适用的理论基础，只有以债的牵连性为基础才能既扩张适用又不逾矩。债的牵连性将具体分为发生上的牵连性、存续上的牵连性和履行上的牵连性。 崔建远、韩世远，债权保障法律制度研究，清华大学出版社，2004年9月第1版第193页。 同时履行抗辩权是履行上的牵连性的典型表现。所谓履行上的牵连性，是指双务合同的当事人一方所负担给付与对方当事人所对待给付互为前提，一方不履行其义务，对方原则上也有权不履行。 崔建远、韩世远，债权保障法律制度研究，清华大学出版社，2004年9月第1版第193页。 具体表现为“一手交钱，一手交货”的交易观念。 契约的牵连性是同时履行抗辩权扩张适用的关键，在扩大适用的过程中，首先要对两项对立的请求权是否存在牵连性进行认定。要考虑同时履行抗辩权从本质上是一种自力救济，对它适用范围的宽窄在某种程度上又是立法对于自力救济的看荣度大小的敏感问题。一方面贯彻诚实信用原则需要牵连关系的扩张解释，另一方面私力救济固有的恣意危险有要求严格控制它的解释，以免当事人将错综复杂的社会关系在法律上任意牵连，造成社会秩序混乱。然而，对于牵连性的不确定性始终是引发学说争论和立法差异的主要原因。在这个问题上很难统一尺度，需要个案加以把握，本文主张认定为同一生活关系和遵循诚信原则。 可见，学理上往往以“统一生活关系和诚实信用”规范牵连关系，因此对两债务之间的牵连性认定就称为同时履行抗辩权扩张适用中的基础性和关键性的问题。在个案中，对于牵连性的认定很难统一尺度，需要依据具体情形把握。若合同双方所负的义务无牵连性的，彼此独立，那么一方的不履行到期债务，另一方不得援用同时履行抗辩权，这时，另一方没有足够证据证明其不履行的合理性，就得承担迟延履行的违约责任。如何判断合同义务无牵连性和无对价性，王利民教授认为，在混合合同中，合同规定了数项性质不同的债务，如某个合同中将买卖、租赁的有关条款均规定在一起，可以认为合同义务不具有对价性与牵连性。 王利民 违约责任论，中国政法大学出版社，1996年3月版，第242243页。（三）合同自由和合同目的 契约自由内容上主要包括是否缔结合同自由、选择相对人自由、决定契约内容自由、缔结方式自由等方面。 杜军著 合适合同研究，群众出版社，2001年05月第1版，第5859页。 这是简单商品交易时期契约自由的概念，它局限于严守合同文本或承诺，严格履行合同。随着社会交易日益复杂，一成不变的固守合同文本产生很多当事人难以预料的风险和障碍，也导致交易成功的几率下跌，违背了交易合同增加财富的目的，合同法很大程度上是为了保护盒促进交易，达到当事人增加财富的最终目的。由此可知在这种只关注契约本身而不关注契约目的的契约自由，是对契约自由的理论的机械教条式理解。随着合同自由的发展，再简单自然商品交易时期的验收承诺的基础上增加了为适应复杂社会交易对履约阶段根据具体情况利益的动态调整，履约阶段甚至进入救济阶段可以由当事人根据意思自治原则，完善在订阅阶段由于风险划分和利益分配上有意或无意的留白导致的合同漏洞。重新达成协议以维持新的合同秩序。从订立阶段的邀约、承诺。到履行阶段的请求、抗辩，完成履约阶段甚至救济阶段的一次新的博弈。这并不违背契约自由的额本质，因为依然是合约订立阶段的合同秩序只是在履行阶段作适当的利益调整。这个前提是双方依然更有达成合意的可能，有继续履行合同的额诚意。并且，合同义务时双方在合同履行阶段已经达成的合意，并不违背合同本旨，法官并不能强制订立新的合同新秩序，主管臆断的为当事人设定合同福昂西，因为这是契约自由的丰富和发展，符合现代合同法的发展趋势。这同时也凸显出同时履行抗辩权的额扩张适用价值，即尊重既有合同又允许履行阶段构建新的合同秩序。契约自由的发展即催生了同时履行抗辩权同时也使得同时履行抗辩权有了更大的适用空间。合同法的目的是将不符合结果的博弈通过违约惩罚装华为合作结果的博弈，促进人们合作，违约惩罚本身只是个促进合作的您根据，而同时履行抗辩权是将消极的将合同命运交由违约处理转化为双方积极追求履行阶段的再次博弈，避免违约责任的适奥义用，而节约诉讼成本。从法律经济学的效率原则来看，这种将违约结果的博弈转化为交易继续的博弈是有利于实现合同目的的。二、现实基础（一）契约多样性发展的要求 契约自由以及经济生活的多样化，导致合同双方当事人契约的多样性。怒金仅双务合同，各式各样的债之关系的清偿过程中，都充满利益的不平衡信用落空风险，因而需要当事人的其他 合意或者说由法律直接规定来产生类似控制风险的效果。在我们的经济生活中，存在大量民商事关系的对利债权，“ 互负债务”的情形不仅仅存在已同意双务合同，当事人在履行阶段遇到的情况更加复杂化，而一方因利益的趋势不考虑双方债务经济上的关联性和给付的牵连性，不顾他方债权而形式自己的债权的情形也层出不穷。对于各种性质的债的履行中的问题难以用违约一言以蔽之，而且交易的反复性是的当事人不愿选择追究违约责任的方式来处理问题。之久要求有一种制度来平衡双方利益关系，同时履行抗辩权当仁不让承担了这项重任，成为分配双方当事人在履行阶段利益格局的一项重要饿权利设计。因而当出现双方当事人互负对立债务情形时，有必要对双方当事人的利益格局进行整体考虑，合理的扩张捅死履行抗辩权的适用，这种在履约阶段来决定契约命运的制度不是约定的而是法定的。（二）节约成本、诉讼经济的而要求信息的不对称、人的有限理性等一系列因素，人们在订约阶段是无法全面顾及交易风险，一旦对方失信不履行合同，就会导致经济纠纷，若双方都没有按合同约定履行，均陷入迟延，双方要先根据举证明确确定对方责任承担，当事人不仅对损失举证困难，在法院或仲裁机构裁判过程中对得出一个客观公正裁判结果需要费很多周折，并花费大量诉讼成本，如果仍然采用完全竞争条件下的法庭解决纠纷商事，其后果将是要么一方获利另一方受损，要么两百俱伤，而不能实现双赢，最终结果是否实体公正，尚待商讨。若在诉讼中使用同时履行抗辩权，就可能仅仅依请求与抗辩最终双方均实际履行，而且节约了凡俗的成本而通过一次诉讼中的抗辩达其目的。同时，随着交易的频繁，由于同时履行抗辩权具备担保债权实现，迫使对方履行合同的机能，并使当事人免受讼累，便可促使对方当事人履行义务，这一诉讼经济的恶意以是的同时履行抗辩权适用的情形就会在更大范围内更多饿被当事人主动选择，迫切需要扩张其适用范围。三、立法中的比较各国和地区的立法和学理上，均意识到同时履行抗辩权不仅包括同时履行的双务合同还包括异时履行的双务合同，如果仅仅局限于同时履行，是机械教条的。因此因对同时履行抗辩权扩张适用到异时履行。（一）大陆法上的规定德国民法典第320条 陈卫佐译注，德国民法典，法律出版社，2006年02月第2版，第119页。 规定：“因双务契约而负担债务者，在他方当事人未为对待给付前，得拒绝自己的给付，但自己负有先为给付义务者，不在此限。”。 陈卫佐译注，德国民法典，法律出版社，2006年02月第2版，第98页。 德国民法只是排除先给付义务人援用同时履行抗辩权的权利，同时给付双务契约的双方当事人和相继给付双务契约的后给付当事人都有权利援用同时履行抗辩权。还如日本民法典第533条规定：“双务契约当事人的一方，于相对人履行其债务前，可以拒绝履行自己的债务。但是，相对人的债务不在清偿期时，不在此限。”依该法条推理，同时履行抗辩权不仅适用双务契约当事人双方债务履行期同时到期的情形，亦适用当事人双方债务履行期有先后之分的情形，但是不能对未达清偿期的债务人一方行使同时履行抗辩权。台湾学者关于同时履行抗辩权的定义及其构成要件的论述基本上是一致的，关于适用的合同类型，不仅是指双方同时履行的双务合同以及没有履行先后顺序的双务合同，而且包括有先后履行顺序的双务合同，仅是排除了先行给付方的同时履行抗辩权的行使，并没有排除后履行方行使同时履行抗辩权。当然，行使同时履行抗辩权须以债务已届清偿期为限，否则不能行使。台湾学者梅仲协先生关于双务契约的论述分为两种： 梅仲协：民法要义，中国政法大学出版社1998年版第257258页。 一是同时给付之双务契约，双方当事人所负担之给付，应同时提出，互相交换。二是先为给付之双务契约，当事人之一方，有先行提出其给付之义务。（二）英美法上类似规定1773年英国的金斯顿起诉普雷斯顿一案的判决确立了“推定交换条件”的理论，依据这种理论，法院可以依当事人明显的意图和交易的实质推定，一个双诺合同的一方的履行以另一方的履行为条件，或双方的履行互为条件。当一方的履行以另一方的履行为条件时，后者的不履行可成为前者的不履行的免责理由。 当事人各方履行各自的合同义务的时间对于推定的交换条件理论的运用有着重要的影响。这一理论仅适用于两种情况：一种情况是，合同双方的履行构成“对流件”，即合同双方有义务在同一时间履行其义务时，另一种情况是，要求免责的一方的履行应当在后，另一方的对应履行应当在前。在美国法中，也承认双务合同的双方履行义务是“对流条件”，即指合同双方的当事人应同时履行义务，或者至少是每方当事人都同时准备并愿意履行其义务。美国合同法精义诠解第267条把以下四种情况视为“对流条件”的前提：第一，为双方当事人规定了同一履行时间，第二，只为一方当事人规定了履行时间; 第三，没有为任何一方当事人规定履行时间，第四，规定当事人应在一段时间内履行。如果合同中对履行时间做了上述规定，则任何一方当事人在对方履行其义务前，可以拒绝履行自己一方的义务。以上所举，无非是要澄清一个观念，同时履行抗辩权并非仅限于“履行没有先后顺序”的场合有其适用。第三部分 扩张适用异时履行的具体情形同时履行抗辩权中的“同时履行”究竟该如何理解？依立法结构人士的解释，同时履行指双方当事人在同一时间同时相互对待给付，并认为同时履行的情形是不多的。这是一种望文生义的理解，故且称之为“同时履行的幻想”。之所以是一种“幻想”，是因为“同时履行”在物理学上的意义几乎是不可能的。两个给付只要向婵一秒，即难“同时”；只能依一般社会观念做宽泛的理解。但如果将同时履行抗辩权作这样的理解，非但是认识模糊，简直就是认识错误！对于合同法66条移植的同时履行抗辩权，立法机构的理解恰恰反映其认识是“貌似而神离”，对同时履行抗辩权，没有抓住其本质。其实，同时履行抗辩权的目的及功能，不在追求双务合同中的给付与对待给付在同一时间相互作出，而在“避免授予信用”及“增施履行激励”。对于未定履行顺序的债务，基于公平原则，法律只作“同时履行”的定位，而不能后此薄比，而基于该定位生发出来的同时履行抗辩权，却并非追求双方债务的同时履行，而是通过强调双方债务在履行顺序上的制衡关系，督促欲获对待给付的当事人须先迈出一步。这才是同时履行抗辩权的意志。依据先后履行方债务之间的关系，有学者将其分为有机牵连的债务和无机牵连的债务， 韩世远 崔建远著，债权保障法律制度研究，清华大学出版社，2004年9月第1版，第200页。需要分被情形分析。一 有机牵连的债务 对于先履行义务人的给付做出后，对方的履行始属可能的场合自不待言：或者对方先获得先履行方履行的利益后，再作出对待给付的，此种意旨反映于合同中的场合比如：出租人、受托人的先履行义务一般属此；或者依合同意旨，先由一方履行，对其履行所提交的给付，经对方确认后在为对待给付的，比如出卖人将标的物送交指定场所，并经买受人检查后，再支付价款。以上种种情形对于后履行义务人的履行虽定有期限，其期限亦属于第二次的期限。苟有先履行方未作出履行，须视为后履行义务人的履行期并不到来，从而，先履行义务人并不取得同时履行抗辩权。 韩世远著，合同法总论，法律出版社2004年04月第1版。 此种类型，称之为双方债务的履行存在有机的牵连关系，亦即一方的履行以另一方的履行为当然前提。有机牵连的债务可认为是后履行一方债务为附条件债务，而此条件即是先履行方完成履行，先履行方的迟延履行对后履行方来说即为条件不成就。故此种情况不存在同时履行抗辩权适用的空间。只有先履行义务人其履行遭到对方无辜受领迟延，后双方债务均已届期，后履行方要求先履行方履行义务，此时就演变为没有先后履行顺序的情形，对先履行方可以适用同时履行抗辩权。 对后履行方个别情况也可使用同时履行抗辩权。租赁合同以租金后付为原则（参照合同法第226条）。承揽合同以报酬后给付为原则（参照合同法第263条），此类合同的性质决定出租人及承揽人的给付义务应当先履行，因而他们没有同时履行抗辩权。但出租人如违反保持义务（参照合同法第216条），在传统民法上，承租人也可援用同时履行看见权，拒付租金。承揽人交付的工作具有下次，定做人有瑕疵修补请求权（参照合同法第262条），承揽人负有完成无瑕疵工作的义务，在承揽人修补瑕疵钱，依传统民法理论，定做人也可援用同时履行抗辩权拒绝支付报酬。 王泽鉴，民法叙说与判例研究第6册，第162163页。 可见，对这些本属异时履行的合同，后履行方在一定条件下可以有同时履行抗辩权。而如今，这些问题在中国可依合同法第67条处理。这一规定被称为“先履行抗辩权”。由此可见，所谓“先履行抗辩权”，本属于同时履行抗辩权的一个组成部分，现如今却从合同法中独立出来，这一独特的规定，不防称之为“同时履行抗辩权的分立”现象。二、无机牵连的债务如果双方双方债务的履行并不存在此种有机牵连关系即无机牵连或机械的牵连。比如甲应于2月6日给付乙面粉50公斤，乙应于3月4日交付大豆40公斤，以为互易。如果到了2月7日乙要求甲履行其债务，此时甲能否要求乙同时履行，否则即拒绝自己的履行呢？双方的债务履行之间，并非有机的牵连，一方的债务并非当然地要求另一方的债务的履行为前提，而对于无极牵连的债务，双方均已届清偿期，可有同时履行抗辩权之适用空间。 韩世远，崔建远著，债权保障法律制度研究，清华大学出版社，2004年9月第1版，第200页。1因此，1、在无机牵连关系的债务履行情形下，在双方债务均已届清偿期，而且先履行一方已经负担了迟延履行的赔偿责任的情况下，可推定其同时履行，可适用同时履行抗辩。2、无论有机牵连还是无极牵连的债务，在后履行方受领迟延的情形下，可援用同时履行抗辩权，因为，先履行义务方的不履行，是后履行方的原因造成的，因而先履行方可援用同时履行抗辩权得到救济，以平衡双方利益。如果不对有先后履行顺序的双方的同时履行抗辩权做此种限制，将会导致现代信用制度的严重破坏，先履行方将会坐等后履行期到来而主张抗辩。德国民法典也有此规定。 德国民法典第322条规定，如起诉方应先为给付者，在他方受领迟延时，得诉请在受领对待给付后才履行自己给付。需要注意的是，在此种情况下如果双方就合同争议经审理得到生效的判决，由于同时履行抗辩权目的在于保障债权，判决生效之后，保障债权的任务已经交由司法机构行使，双方当事人不得再依据同时履行抗辩权而拒绝履行自己的债务。第四部分 我国同时履行抗辩权体系的重构同时履行抗辩权的适用范围较为狭窄。就我国同时履行抗辩权制度的立法状况来看，同时履行抗辩权的适用范围还没有达到应有的限度。有的学者认为，所谓的“同时履行抗辩权”就是指在同一时间履行，亦就是“一手交钱，一手交货”的情形。此种机制片面的理解导致人们在行使同时履行抗辩权的过程中往往出现不同的法律后果。所以，有人主张废除同时履行抗辩权，从理论和实践层面分析，此举不可取。因为在市场经济条件下，尽管交易形态呈现多样化，同时履行依然是市场存在的极为重要的一种交易形态。因此，笔者认为我们应重新建构论同时履行抗辩权制度。一、建立统一的同时履行抗辩权制度废除先履行抗辩权制度，建立统一的同时履行抗辩权制度。先履行抗辩权是我国在法律概念上的一个创制、本质上属于同时履行抗辩权的一个组成部分。在我国，无论是同时履行抗辩权还是先履行抗辩权，在赋予届期债务人要求另一方履行合同义务时