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建筑施工企业最常见十大风险及应对（全省建筑百强企业风险防范法律讲座讲稿原文）大家好! 我是四川省住建厅驻外建管处（四川建设劳务开发服务中心）、四川省建筑业协会人才专委员会法律顾问张笛律师。很荣幸有机会和大家一起交流和学习。感谢各位老总、经理信任。建筑施工企业常见风险有很多分类方法：如：技术和环境方面风险、经济方面风险、协议签署和推行方面风险等，教授、学者、律师同行们在这方面，看问题角度不一样，讲侧关键也就有所不一样。风险管理制度建设、风险评定、风险测试和识别、风险管理机构设置、风险管理制度实施力。这为我们建立有效风险管理体系提供了关键依据。今天我给大家要讲是个人总结建筑活动中最常见十大风险及其防范对策：首先我们来看一起案例：这个案件发生在自贡，自贡中院一审，省高院二审，基础案情以下：隆宽企业是自贡中兴建业市渝北区一家三级房地产企业，于经过拍卖方法取得自贡市汇东路和汇兴路交叉口东北侧宗地开发权，所开发项目标名称为“重庆商业步行街和农贸综合市场”（以下简称“商贸大厦”）。 隆宽企业在向外邀请招标时候，首先和原自贡中兴建业（以下简称“中兴企业”）进行了实质性磋商。在磋商时候，双方约定以工程量清单核定“商贸大厦”一期工程价格。 在正式招标之前，双方于9月29日签署了工程造价为1977.85万元建筑施工协议（俗称“阴协议”）。在同年10月10日招标会上，另外有两家企业前来竞标，中兴企业以以前“阴协议”约定工程造价中标，并约定量单工程内容签署了中标协议。 根据要求，中标后中兴企业在承建“商贸大厦”一期工程时，必需严格“按图施工”。直到开工前，隆宽企业才给施工单位提供了施工图纸。根据工程量清单和隆宽企业提供预算控制造价书显示，“商贸大厦” 一期工程钢筋总用量为1500余吨，而中兴企业在按图施工过程中，刚将“商贸大厦”修至转换层，就用去了1300吨钢筋。施工单位立即发觉了问题，原来隆宽企业根本没有根据施工图纸如实提供工程量，施工单位一位责任人找到了隆宽企业要求对工程量进行核增。隆宽企业董事长付隆宽对施工单位说：“假如少了500吨钢筋，我就补你300吨，并把二期工程给你做，保你不会赔本”。 为了不影响工程进度，中兴企业便相信了隆宽企业法定代表人数次口头承诺，根据图纸继续施工，并于11月30日正式完工验收后并移交给了隆宽企业。因为隆宽企业所提供工程量清单隐瞒了实体工程量，中兴企业在修建“商贸大厦”一期工程中垫付了大量资金（仅钢筋一项，隆宽就在工程量清单中隐瞒了800多吨，还有大量实体工程量未进入量单），致使中兴企业还有近百万元民工工资和600多万元工程材料款无法兑付，连垫入几百万现金也无法收回。为此，中兴企业找到隆宽企业，要求她们兑现当初口头承诺，按实际工程量给予结算调整，隆宽企业却一改先前数次承诺，坚持以隆宽企业自己认定招标协议固定价格给予结算，并仅支付了1400万元工程款。 后经司法判定，“商贸大厦”一期工程实际成本价为2800万元，这便意味着，隆宽企业所提供给中兴企业工程量清单和预算控制造价书隐瞒了28.2%工程成本。中兴企业在修建“商贸大厦”一期工程，不仅垫付了巨额工程款，而且还背负着700余万元应付债务，企业已经被逼得濒临破产境地。 12月12日，中兴企业（注：以后更名为“正智企业”）在和隆宽企业商谈未果情况下向自贡市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令中兴企业和隆宽企业签署建筑施工协议无效，并依法对工程量进行按实结算，支付工程余款和损失1640余万元。 同年12月25日，隆宽企业又向该院提起了反诉，称双方签署建筑施工协议正当有效，不存在隐瞒工程量情况，并请求法院判令根据被曲解固定价格方法（即按1977.85万元为结算总价）结算。 4月20日，自贡中院开庭对两案进行了合并审理。 正智企业代理律师认为，双方在招投标之前（9月29日）进行了实质性谈判，违反了招投标法43条、55条强制性要求：招标人和投标人在招投标前，不得对工程实质性内容进行谈判，假如进行了谈判影响了中标结果，则中标无效；建筑工程质量管理条例第十条要求，建筑工程发包方不得迫使承包方低于成本价格进行竞标。正因为双方投标协议违反了招投标法和建筑工程质量管理条例强制性要求，那么根据协议法第52条要求，该协议为无效协议，按协议法第58条要求，法院应该依法按无效协议处理标准对工程量进行按实结算。自贡中院一审合议庭在评析案子时候，回避了正智企业代理律师上诉见解，而认为实质性谈判协议和中标协议全部是双方真实意思表示，应为有效协议。5月29日，自贡中院对两案做出一审判决：驳回了正智企业诉讼请求，驳回了隆宽企业其它诉讼请求，判令双方协议有效，但又并未按有效情况下对该案实体进行结算处理。正智企业不服一审判决，已经上诉到四川省高级人民法院。在这起案件中，中兴企业损失是惨重，我们很多施工企业，一两起重大风险事件足以把企业辛劳打拼多年家底根本丢掉。这起案件，按今天我们本讲风险分类，包含到招投标风险、业主变脸、阴阳协议风险等。下面我们来一一分析。一、招投标过程中风险：1、招标诈骗有些人认为：招投标支配权力人为总导演，招投标其实就是大家全部在这儿演戏。两个小时之内教授临时从各企业抽上来，在短时间内不可能了解标书正确程度，只有走过场,所以,招投标围标现象很普遍。正因为有很多潜规则,也给诈骗分子打开方便之门。工程招标陷阱越来越多,真项目假招标 、 假项目真招标 、假项目假业主假招标、 真项目真业主假招标,多种诈骗手法花样翻新，让企业防不胜防。北京房山区法院以来共受理各类这种案件一共是28件39人，受骗单位就多达了73家，涉案金额高达成1593万余元，其中它个案协议标底已经达成了6.9个亿。下面我们看发生在四川两个案件：案例:1、四川省崇州无业人员朱伯良伙同好友开了一家空壳企业，假借建筑工程招投标，大肆骗取建筑单位投标确保金一百多万元，被崇州法院判处有期徒刑。 12月，朱伯良伙同好友注册成立了成城市良珀农牧科技发展，朱伯良自任法定代表人。6月，该企业和香港一家企业合资，在双方均无资金投入情况下，又注册成立了四川珀大农牧科技发展，朱伯良任董事长。2月一9月期间，朱伯良等人在新津、崇州等地乡镇租用土地，在没有资本金情况下，以修建成全部良珀农牧科技发展、四川珀大农牧科技发展绿色饲料种养基地工程名义，在未得到当地主管部门许可情况下，私自在媒体上公布虚假建筑工程招投标公告、资格预审公告，采取同一工程数次发包方法，前后同参与投标建筑企业签署建设工程施工协议，经过收取报名费、资料费、投标确保金、推行协议确保金、借款等手段，骗得四川、福建、重庆、北京等地64家建筑工程单位信任，共骗取投标确保金118.6万元。随即，朱伯良等人将骗得资金用于企业日常开支和利润分配。案例2:陈X协议诈骗、虚报注册资本案 陈X，男，1974年3月27日出生于四川省威远县，汉族，初汉字化，捕前系四川诚信恒亮房地产开发法定代表人，住威远县东联镇李家坪街。12月4日因涉嫌犯协议诈骗罪、伪造企业印章罪被刑事拘留，1月9日被逮捕。1月，被告人陈X为获取非法利益，伪造了中建六局五企业公章。2月，陈X利用中建六局五企业成全部分企业（以下简称成全部分企业）委托“聚业企业”代办营业执照，该企业员工陈X露将成全部分企业公章暂放陈X处便利条件，私自伪造了一套成全部分企业印章；同年4月9日，当成全部分企业向陈X索要印章时，陈X将其伪造印章交回，骗得成全部分企业公章和财务专用章。3月，陈X使用伪造和骗取印章，用伪造中建六局五企业相关任命文件，委托陈X露将工商部门登记成全部分企业经理史XX变更为陈X。12月至8月期间，被告人陈X冒用中建六局五企业或成全部分企业名义，使用伪造、骗取印章，采取反复发包和虚假发包手段，和相关企业及个人签署工程承包协议，以收取协议确保金名义,前后骗取李XX协议确保金500万元、成城市治勇建筑劳务杨X130万元、四川省长鑫劳务输出服务赖XX150万元、中国建筑装饰工程企业西南分企业冯X60万元、资阳市环宇建筑安装劳务谢XX30万元，累计骗取“协议确保金”870万元。3月，被告人陈X冒用成全部分企业名义，使用骗取成全部分企业公章和财务专用章，和四川建帮建筑劳务廖某某签署工程合作协议，以收取“民工工资确保金”为名，骗取该企业现金60万元。7月至3月期间，被告人陈X冒用中建六局五企业名义和四川嘉昕房地产企业签署工程承揽协议，取得了彭山县澎湖湾国际生态小区工程承建权后，在不含有履约能力情况下，冒用中建六局五企业或成全部分企业名义，使用伪造和骗取印章，和成城市第八建筑工程企业、四川时代经典建设工程、四川海顿建材签署了建筑工程施工或安装协议。陈X把从四川嘉昕房地产企业获取4000余万元工程款关键用于归还其欠付高利贷利息和浪费耗用，造成拖欠前述企业工程款累计309万余元无力偿还。陈X后被成全部中院判处无期徒刑，剥夺政治权利终生，并处没收个人全部财产。上诉后被省高院驳回上诉，维持原判。上述两个案例，其诈骗手段全部有很强隐蔽性，通常人极难识破。 提议：（1）、施工企业应该事先调查发包方具体情况，如案例1，投标单位应同时向相关审批单位进行了解和实地考察，审查项目标真实性、正当性。查询招标立案情况。以四川为例，招标信息通常在省财政厅政府采购网、四川招投标网、四川建设网等公布，建筑企业还应多留心住房和城镇建设厅官方网站信息。（2）、对发包方资质情况、企业基础情况能够深入建设主管部门、招投标管理部门、工商行政管理部门进行具体地了解。如案例2，还应同时向中建六局问询其子企业及分企业真实情况。假如碰到不是必需进行招投标项目更需要做好项目正当性及前期手续办理情况调查，绵阳市曾有家建筑企业，签约前一天找到我们帮忙调查分析项目标正当性、可行性分析，我们在一大堆资料中发觉土地使用权人和发包方不一致，再查询企业档案，发觉了更多问题，由此避免了企业被诈骗结果发生。 2、除招标诈骗外，正当招标，建筑企业也要预防招标陷阱自12月1日起实施建设工程工程量清单计价规范（GB 50500），其中1.0.3要求：全部使用国有资金投资或国有资金投资为主(以下二者简称“国有资金投资”)工程建设项目，必需采取工程量清单计价。现在工程采取工程量清单计价越来越多，此模式下建筑项目工程造价存在很多风险，如业主提供工程量清单本身存在瑕疵：工程量计量不正确、项目工序分析和了解有误、项目特征描述欠缺、清单缺项等，投标方未全方面审查招标文件，协议条款暗藏风险，仍然草率报价。下面我们举例具体来分析:案例1：某工程采取固定总价协议。在工程中承包商和业主就设计变更影响产生争吵。最终实际同意混凝土工作量为66000m3。对此双方没有争吵，但承包商坚持原协议工程量为40000m3，则增加了65，共26000m3；而业主认为原协议工程量为56000m3，则增加了17.9%，共10000m3。双方对协议工程量差异产生原因在于：承包商报价时业主仅给了初步设计文件，没有具体截面尺寸。同时因为做标期较短，承包商没有时间细算。承包商就按经验匡算了一下，估量为40000m3。协议签署后具体施工图出来，再细算一下，混凝土量为56000m3。作为固定总价协议，这个16000m3差额(即5600040000)最终就作为承包商报价失误，由她自己负担。一样问题出现在中国一大型商业网点开发项目中。本项目为中外合资项目，中国一承包商用固定总价协议承包土建工程。因为工程巨大，设计图纸简单，做标期短，承包商无法正确核实。对钢筋工程，承包商报出工作量为1.2万吨，而实际使用量达成2.5万吨以上。仅此一项承包商损失超出600万美元。 案例2：某中外合资项目，协议标为一商住楼施工工程。主楼地下一层，地上24层，裙楼4层，总建筑面积36000m2。协议协议书由甲方自己起草。协议工期为670天。协议中价格条款为： “本工程协议价格为人民币3500万元。此价格固定不变，不受市场上材料、设备、劳动力和运输价格波动及政策性调整影响而改变。因设计变更造成价格增减另外计算。” 本协议签字后经过了法律机关公证。本协议属固定总价协议。在招标文件中，业主提供图纸虽号称“施工图”，但实际上很粗略，没有配筋图。在承包商报价时，国家对建材市场实施控制，有钢材最高市场限价，约1800元/t。承包商则按此限价投标报价。工程开始后一切顺利，但基础完成后，国家取消钢材限价，实施开放市场价格，市场钢材价格在很短时间内上涨至3500元/t以上。另外因为设计图纸过粗，以后设计虽未变更，但却增加了很多承包商未考虑到工作量和新分项工程。其中最大是钢筋。承包商报价时没有配筋图，仅按通常商住楼每平米建筑面积钢筋用量估算，而最终实际使用量和报价所用钢筋工程量相差500t以上。根据协议条款，这些全部应由承包商负担。开工后约5个月，承包商再作核实，估计到工程结束承包商最少赔本万元。承包商和业主商议，期望业主照料到市场情况和承包商实际困难，给承包商以实际价差赔偿，因为这个风险已大大超出承包商承受能力。承包商已不期望从本工程取得任何利润，只要求保本。但业主给予否决，要求承包商按原价格全方面推行协议责任。承包商无奈，放弃了前期工程及基础工程投入，撕毁协议，从工程中撤出人马，蒙受了很大损失。 提议：1、假如采取固定价格协议，招标人在招标时应使用施工图，且应有比较具体图说和施工要求，投标企业对图纸和说明中不明确地方应立即经过询标要求招标人明示，并做好询标答疑具体统计,报价时，应和施工图纸认真查对，造价管理专业人员应发挥作用。法律条款中有不合理得部分或暗藏风险要由专业人员仔细分析并提出修改意见。好协议应是兼顾双方利益协议，对极不合理条款，法律顾问应勇于提出自己意见。 2、AHP法在工程项目风险管理中应用 层次分析法(Analytic Hierarchy Process简称AHP)是美国运筹学家T.L.Saaty教授于20世纪70年代早期提出，是对定性问题进行定量分析一个简便、灵活而又实用多准则决议方法。它特点是把复杂问题中多种原因经过划分为相互联络有序层次，使之条理化，依据对一定客观现实主观判定结构(关键是两两比较)把教授意见和分析者客观判定结果直接而有效地结合起来，对每一层次元素两两比较关键性进行定量描述。以后，利用数学方法计算反应每一层次元素相对关键性次序权值，经过全部层次之间总排序计算全部元素相对权重并进行排序。该方法自1982年被介绍到中国以来，以其定性和定量相结合地处理多种决议原因特点及其灵活简练优点，快速地在能源系统分析、城市计划、经济管理、科研评价等各个领域得到广泛重视和应用。 层次分析法基础原理为先分解后综合。整理和综合大家主观判定，使定性分析和定量分析有机结合，实现定量化决议。首先将所要分析问题层次化，依据问题性质和要达成总目标，将问题分解成不一样组成原因，然后根据原因间相互关系，将原因按不一样层次聚集组合，形成一个多层分析结构模型，最终究结为最低层（方案、方法、指标等）相对于最高层（总目标）相对关键程度权值或相对优劣次序问题。 利用层次分析法（AHP法）可使系统分析人员思维过程系统化、数学化和模型化，尤其适适用于多准则、多目标复杂问题决议分析。 二、利用层次分析法（AHP法）进行风险分析步骤 AHP是一个比较灵活、易于了解和操作风险评价方法，用AHP进行风险分析通常由八个步骤组成。 第一步：经过工作分解结构（WBS），按工作性质把整个工作分解成易于管理工作包，然后针对每一个工作包进行风险分析。 第二步：用教授评审法先对每一个工作包进行风险分类和辨识，然后构建出该工作包风险框架图。 第三步：结构原因和子原因判定矩阵，请教授对原因层和子原因层间各元素相对关键性进行评判，求出各元素权重值。 第四步：结构反应各个风险原因危害严重程度判定矩阵，风险严重程度通常见高、中、低来定义，求出各子风险原因相对危害程度值。 第五步：因为在第三、四步中均采取教授凭经验、直觉主观判定，所以，要利用AHP计算机软件，对教授评判一致性加以检验。如检验不经过，就要让教授重做评价，然后再检验，直到经过为止。 第六步：把所求出各子原因相对危害程度值统一起来，就可求出该工作包风险处于高、中、低各等级概率值大小，由此能够判定该工作包风险程度。 第七步：把组成项目标全部工作包全部做如此分析评价，并把各工作包风险程度统一起来，就能够得出项目总风险水平。 第八步：依据分析评定结果制订对应决议并实施有效管理。 以下是利用AHP法进行风险分析案例。 ，中国路桥总企业（CRBC）曾和美国桥梁企业、巴拿马PILOTEC.S.A企业组成合资企业，拟投巴拿马运河二桥施工协议标。在投标前，该企业应用AHP法对投标决议进行了风险分析。 （一）工程概况 巴拿马运河二桥是在巴拿马运河一桥上游10000米处、横跨巴拿马运河一座砼斜拉桥，全长1052米，跨径部署为（60+60+60+200+420+200+46）米，为三跨双塔单索面梁塔固结体系钢筋砼斜拉桥。全桥基础均为直径1.8米钻孔灌注桩，东塔平均桩长13米，西塔平均桩长45米，承台为实体一般砼矩形结构，采取明挖基础，索塔为独柱空心砼结构，上部结构为单箱单室砼箱形梁。施工工期为27个月。该桥位属山岭重丘区（中国家标准准），平均河宽180米，平均水深12米，全桥基础均设在两岸旱地上。大桥东岸地表23米为亚粘土覆盖层，36米为风化页岩和泥岩，6米以下为玄武岩。单轴抗压强度为60Mpa以上。西岸地表36米为泥质亚粘土，地表以下为泥岩和页岩，中间夹有部分砂岩、泥（页）岩，单轴抗压强度小于5Mpa.巴拿马二桥在库区河段，水位关键受船闸放水和运河降雨影响，水位改变不显著，平均水位26.67米。巴拿马二桥在太平洋和大西洋之间，气候属于热带雨林气候，无四季差异，仅有旱季、雨季之分，年平均气温2332，旱季为11月下旬到5月中旬，其它均为雨季。（二）投标风险分析及比较 第一步：风险原因辨识 1.政治风险。巴拿马和中国无正式外交关系，中国在巴拿马驻有商务代表处。美国把主权交还巴拿马后，巴中国政局基础稳定，和中国有一定商贸来往，加之美国在巴仍有一定影响，所以政治风险不大。 2.经济风险。 (1)通货膨胀。该国工业极少，以巴拿马运河过船收费、金融服务和旅游业为关键财政收入起源，巴拿马币和美元等值在其中国流通，通货膨胀危险不大。 (2)资金转移困难。该国在外汇转移方面限制较严。 (3)税收较重，而且因为运河二桥在巴中国影响重大，不易合理避税。 (4)标书中要求“里程碑付款方法”对承包商造成资金压力。 (5)当地缺乏施工机械和设备。 (6)当地劳动力效率低下，熟练技工更是缺乏，需要从中国派遣，费用较高。 3.技术风险 (1)施工技术复杂。该桥是单索面斜拉桥，跨度较大，预应力混凝土箱梁宽度达40米以上，主塔100多米高，施工难度较大。 (2)巴拿马终年多雨，尤其是雨季长，有效施工时间较少，工期较短。 (3)施工用电不能完全确保。 4.环境风险。中国路桥企业是第一次在南美地域投标，对当地情况不熟悉。 第二步：分析有利原因 1.中国路桥企业作为一个跨国大企业，在大跨度索桥方面有丰富经验，中标后有可靠技术和专用机械设备。 2.有美国企业参与，工程付款不会有大障碍。 3.中国中国劳动力相对于欧美劳动力价格较低。 第三步：选择风险分析方法 因为AHP法比较适适用于投标阶段风险分析，故利用AHP法进行分析。第四步：用AHP法分析投标风险： 以前述分析可知该项目关键有三大类风险：经济风险、环境风险和技术风险，各大类风险又分别分为图所表示子风险原因。经过编制教授调查表进而确定风险原因和子原因相对关键性权重值和风险危害程度值，计算出F1、F2、F3权重值分别为0.523、0.156、0.321，各子原因高、中、低风险度计算结果为：高风险可能性为0.647，中等水平风险可能性为0.698，较低风险可能性为0.763。所以得出结论：该项目为高风险项目，提议以协议理由退出投标。 三、应用层次分析法进行风险管理意义及应注意问题 把AHP法利用于工程项目风险分析,实现了风险原因排序、系统总风险评价和风险响应方法选择。除了风险发生概率和风险损失,将风险原因可控制性和企业信誉风险也同时作为风险判定准则，使得风险评价更合理，更反应工程实际。但要注意，假如所选要素不合理，其含义混淆不清，或要素间关系不正确，全部会降低AHP法结果质量，甚至造成AHP法决议失败。为确保递阶层次结构合理性，需把握以下标准：第一，分解简化问题时把握关键原因，不漏不多；第二，注意相比较元素之间强度关系，相差太悬殊要素不能在同一层次比较。 二、出借、挂靠资质据统计，现实中有50中型建筑企业全部靠挂靠获益， 70%以上建筑工程承包纠纷案件存在挂靠建筑企业问题,80建筑企业全部没有一线施工队伍。现实中有些建筑企业，包含小有名气建筑企业,本身没有施工人员，但竟然下设二十余个施工队或项目部,我们能够在成城市区部分工地看到,直接以个人名字命名项目部。这些工程队或项目部向建筑企业交纳管理费，不过一旦出问题,按相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释相关要求,建筑企业可能会没收非法所得，有些比较严重情况会被记入不良行为统计。比如，7月23，德阳市计划和建设局对重庆市某建设进行了处罚，因为经检验发觉什邡市雍城中学一标段项目经理注册建造师梁某注册建造师证为假证；现场施工员、质量员、安全员、材料员均不是压证人员；绵竹市S105线成青路绵竹段二期改造工程协议段，检验中发觉该项目经理注册建造师代某注册建造师证系假证。因为该企业许可其它单位或个人以本单位名义承揽工程，最终该企业被扣26分。假如长久这么下去，企业资质假如被降级或吊销是很可怕，类似重庆这家企业因出借资质被处罚今年四川有很多起。去年我们做了几起建筑企业并购案件,我知道资质是很管钱,二级土建资质企业收购价在100万左右。我认为企业应该尤其珍爱自己信用和资质。实践中有同行做法是变外部挂靠为内部承包、控制挂靠人工程款和印章、委派五大员参与施工现场管理等，这些方法只能降低风险不能根本杜绝。 三、分包人违约或发包人指定分包人现实操作中承包人将其它企业编入承包人项目经理部下土方一队,隧道一队,因为其并非承包人内部编制,且其项目经理未注册在该企业,所以本质上还是分包,不是内部承包关系。对于分包人管理应尤其注意, 对分包人能够考虑实施履约担保，预防分包人违约带来风险；对分包工程和劳务分包队伍进度、技术、质量、安全、资金实施管理，降低连带风险。 强调：1、上海有一位律师，名气还很不错，把建设工程施工协议（示范文本）（GF-1999-0201）进行了很多修改，将协议文件组成及优先解释次序进行了有利于业主方调整，对签证和索赔设置了很多限制条件，对有利于承包人不作为默示条款进行了调整，为业主方设计了总包指定分包发包模式，这值得我们作为承包企业法律顾问研究。现实中我们施工企业害怕得罪业主方，业主指定什么全部认。我认为折衷措施是对于业主指定分包，若总承包人必需和指定分包人签署指定分包协议，争取签署三方协议，即发包人、指定分包人三方来签，约定总承包人仅推行总包管理之责，付款义务在发包人一方，而且总承包人向分包人支付款项前提条件是其已取得业主支付。2、分包法律风险防范 建设工程施工协议分包分为专业工程分包和劳务分包。工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中工程发包给含有对应资质其它建筑企业完成活动。劳务分包是指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中劳务作业发包给含有对应资质劳务承包企业即劳务作业承包人完成活动。依据协议法建筑法最高人民法院相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释及建筑企业资质管理要求等要求，转包是明文严禁，正当分包是许可。3、主体工程不得分包；假如不属于主体工程，进行工程分包还必需得到业主认可；4、不能整体肢解分包；必需分包给含有对应资质企业；5、劳务分包是正当，其包含对象是劳务，劳务承包人必需含有对应劳务资质；6、分包来工程不能再分包。不符合以上要求，分包协议归于无效。 7、分包协议无效时，依据最高人民法院相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释第二条要求：建设工程施工协议无效，但建设工程经完工验收合格，承包人请求参考协议约定支付工程价款，应给予支持。但因为该要求从字面上看是在承包人（在分包关系中是指分包人）提出请求前提下，方可参考协议约定支付工程款。所以在实践中，分包人通常不会依据协议单价提起诉请，而要根据工程当初当地定额计算工程造价，该价格往往高于协议中约定工程造价。很多协议无效情况下，分包人这种请求均得到了支持，从而给施工企业造成额外损失。 8、为确保分包正当有效，企业除注意工程分包、劳务分包及转包之间区分外，必需严格审查分包单位资质。关键是审核资质证书、营业执照真实性、有效性、是否和承接任务等级要求相符。分包人提供相关证书复印件应和原件查对并加盖对方套红印章留存。协议签署审查不严法律风险5月，某工程局云南项目部在施工中将一部分辅助工程分包给某福建企业施工。因福建企业工期滞后，项目部经催促无效后依约解除协议，并致函该企业。但该企业回函却声称未对任何人授权，相关委托书、印章均是伪造，其并不知情。经查阅工商档案，发觉对方所盖公章和工商机关立案不一致，始发觉不法分子是以伪造委托书、公章和工程局签署分包协议。最终造成工程局主张权益困难。风险提醒。部分不法分子为了达成和总承包企业签署分包协议目标，往往经过伪造资质证书、印章、授权书来洽谈协议，假如我方没有进行协议签署前具体资信调查和核实，便极难发觉对方造假行为，继而双方将会以一份无效协议做为协议推行基础。无疑，这将存在着极大风险，一旦对方履约能力不足出现质量、工期或恶意拖欠农民工工资等问题，不法分子往往将责任一推了之，甚至逃之夭夭，最终出现索赔无门结果。防范方法。在协议签署前，一定要做好对分包方资信情况、签约资格及履约能力审查工作。严格审查分包方营业执照、资质证书和安全资格证书等证件，能够要求对方提供，也可到工商部门查看其工商档案;审查相关经办人授权委托书，授权事项、授权内容及授权期限是否明确;审查分包方人员素质、机械设备、资产负债情况，经过这些审查，了解分包企业施工实力,判定分包方是否含有履约能力。 9、分包人不能是个人，不然总承包人要负担个人雇佣民工社会保障、工伤保险和工伤事故等责任。2月，某工程局将部分开挖工程分包给一建筑队施工，黄某被建筑队聘为工地安全员。工作中黄某被下落石块砸伤，在协商不成情况下，黄某将建筑队责任人和工程局共同告上法庭。法院经审理，认定建筑队没有施工资质，不含有工程施工资质和能力，工程局系违法分包，故判决工程局负担事故责任。风险提醒。建筑法协议法全部明确要求，工程发包时，分包单位必需含有对应资质。只有含有对应资质，才含有从事建筑施工资格及负担民事责任能力。不然，一旦发生纠纷后，不含有对应资质分包单位不愿负担责任而引发诉讼，作为发包方施工企业就可能面临因分包行为违反法律强制性要求而被法院认定分包行为无效，最终负担对应法律责任。防范方法。施工企业在进行工程分包时，要依法严格进行。依据建筑法及协议法要求，建筑工程能够分包，但不许可转包。同时，施工企业在发包工程时，要注意工程分包须同时符合五个条件：须经业主单位同意;主体工程不许可分包;不许可肢解分包;分包方须含有承揽工程对应资质;分包方不能再次分包。 10、立即、规范、严谨地签署协议 企业在分包人进场施工之前就必需签署协议。分包协议须以企业公布协议示范文本为基础起草，做到条款严密、内容全方面、单价合理，并按摄影关制度经相关人员评审并会签后，加盖双方印章。11、假如劳务承包人自己包料和机械设备，一定要以总包人名义和劳务分包人另外签署材料委托采购协议和机械设备租赁协议，不然就会出现名为劳务分包协议，实为违法工程分包或转包协议情形。 12、对于项目遍布全国各地施工企业，签署分包协议时要尤其重视纠纷处理方法条款。13、必需要求分包人委派经办人（代理人）向项目部提交一份委托书原件并留存。同时要严格审查代理期限、权限及委托书真实性。实践中，部分项目部制作很多材料，包含验工计价单，材料领用单、拨款单等上签字是无权人签字，签字人根本没有得到协议主体正当授权。14、另外需警惕其它人模拟分包单位代理人署名代签。 谨慎对待为分包人担保 15、印章管理包含对项目部本身印章和分包人印章管理。要严格印章使用制度，预防项目部人员私自在分包人提供材料上加盖项目部印章，或分包人盗盖项目部印章，更不能为分包人刻制带有企业番号印章。 印章管理不善法律风险8月，某工程局在一政府办公楼基础工程施工中，将部分工程分包给某施工队施工，该施工队又将这部分工程转包给山西一建筑企业(简称山西企业)施工。但签署协议时，该施工队却打着工程局下属某工程处名义，将借得该工程处一枚作废公章盖在协议上。时隔四年，山西企业以拖欠其19万工程款为由，将工程局告上法庭。法院审理后认定欠款属实，协议上所盖公章表明协议主体为工程局下属某工程处，故判定工程局负担还款责任。风险提醒。公章是法人权利象征。在司法实践中，是否盖有公章往往成为判定民事行为是否成立和生效关键标准。法律要求，公章在单位被注销或被撤销时，应依法推行对应公告手续，并立即销毁。本案中公章变更或作废系企业内部行为，外人不可能立即知道，所以法院从保护善意第三人角度出发，判决出借或出让公章工程局负担偿还责任，是有对应法律依据。防范方法。印章要安排专员保管，建立严格用印审批和立案制度;严禁出借、出让公章，或给她人出具盖有印章空白协议或介绍信;作废公章要立即销毁，还应在相关媒体上公告申明;严禁以财务章替换行政章;使用公章时行为要规范，预防出现协议有盖章而没签字、有签字而没盖章或协议所盖印章和协议主体不一致情况。 16、尽可能不要为分包人包含其工地责任人开具介绍信。若因特殊需要需开具时，在文字表述上必需仔细斟酌，因为介绍信在很多情况下含有委托授权意义。17、命名不规范法律风险，某工程局将一部分土石方运输工程分包给一王姓包工头施工。完工后，进行结算并结清了工程款。时隔多个月，当地村民以欠款为由将工程局告上法庭。经了解，该王姓包工头在施工中，以工程局下属“土建二队”名义出具欠条，购置了当地村民建筑材料。而所谓“土建二队”是工程局为管理上方便而内部进行命名。尽管工程局反复叙述施工队和其没有任何隶属关系，但法院依据相关资料认定“土建二队”是客观存在，故成立表见代理，判决工程局负担本案债务。风险提醒。部分施工企业在分包管理中，为了内部管理方便，将部分分包队伍纳入下属序列进行命名，临时将部分外协队伍命名为“第工程处”“土建队”“第工区”等，有还以文件、会议纪要、发放工牌、安放标志牌等形式进行“序号”管理。部分不良分包队伍便堂而皇之以下属“某某工程处”“某某土建队”或“某某工区”等名义对外签署协议或购置货物，发生债务后便往发包单位身上推，而发包单位也极有可能因“表见代理”而负担法律风险。防范方法。严禁施工企业或下属单位对外协分包队伍编排序号或命名进行管理;注意施工企业内部部分文件材料、会议纪要、结算文书等勿流失到分包队伍手中;由企业协议管理部门对分包队伍实施统一管理，为每家分包队伍建立档案，对部分老实守信、工程质量良好、实力突出分包队伍，登记在优异分包队伍名册中，和之保持长久合作;反之，对部分欺诈蒙骗、工程质量低劣、甚至恶意诉讼“劣迹”分包队伍，登记在“黑名册”，在分包工程时果断给予摒弃。 18、注意保留证据材料 法院审理案件标准是“以事实为依据、以法律为准绳”，但这里所指“事实”，并不是我们通常所了解“事实”，而是“法律事实”。“法律事实”是有证据支撑“事实”。只有证据支撑事实，才是法院审判依据。所以，必需立即、认真地做好履约过程中变更、确定等。项目部各部门应依据分包协议制作相关内业资料，不仅要考虑部门内制作内业资料前后衔接，还要注意不一样部门内业资料统一，不一样资料之间要形成完整证据链。比如结算对象不要把单位和个人（或代理人）相混淆，财务建账科目依据协议设置，材料单据在“领用单位”栏也不要把单位写成个人等等。和此同时，资料要有专员管理，尤其要注意保留证据材料原件。材料出具失实法律风险3月，某工程局作为发包方和某路桥企业签署一份协议，约定将一部分公路开挖和支护工程分包给路桥企业施工。完工后，工程局出具了一份路桥企业工程量结算单。事后，在办理付款手续时，却发觉了一张路桥企业施工期间领取16万元材料款单据，该笔款项并未在已出具结算单中扣除。工程局主张该笔款项在支付剩下工程款时应予扣除，而路桥企业不一样意。协商未果，路桥企业向法院起诉，要求以出具工程量计算说明书结算工程款。法院经审理，认为工程局出具结算单是真实有效，故判令工程局给予还款，至于领取16万元材料款，工程局可另行起诉。风险提醒。建设工程含有施工周期长、法律关系多、标额大、人员流动性强等特点，包含到投标、履约、完工、验收及结算多个步骤，所以对各类协议、往来函件、签证单、验收单、结算单、对账单等证据材料妥善保管、存放，和定时对相关数据查验、核实就很关键。不然，就有可能出现到诉讼时才发觉关键证据找不到，或出现所提供证据材料数据不正确情况，造成正当权益得不到维护。防范方法。安排专员对文档材料进行保管，安全存放，责任到人;依据文件关键性程度进行分类保管;对各类文档材料做到分类明晰、摆放有序;填制文档保留一览表，需要时能够立即、正确地提供;基于项目施工人员流动频繁特征，在办理文件资料交接时，做到工作移交到位、资料交接齐全，对未办结事项及尤其事项更应充足说明。施工图、洽商资料等搜集、保管不力，丢失而造成结算风险 在建设工程施工协议推行过程中，承包人一定要派专员负责搜集、保管发包人、监理工程师发来相关工程洽商、变更文件、协议、通知等书面资料和施工图纸，因为，这些全部视为立案协议组成部分和补充。不然，将会增大承包人工程款结算风险。 比如，某大型施工企业，为北京某房地产开发企业建造一幢30层高级商品住宅，双方签署了书面施工协议。完工结算产生纠纷，施工企业认为：原协议 1400元每平方包干，现在严重亏损，因为原来是粗装修。施工过程中，开发企业不停提升装饰部分设计标准，成品是精装修，所以要按1900元每平方结算。开发企业认为：原协议承包价就是精装修，不存在从粗装修变更为精装修重大变更，部分小变更是有，所以，拒绝大幅度调价。本案关键之一是建筑企业要拿出签署承包协议时施工图，来证实在签署协议时施工范围是粗装，现在完工是精装。不过，施工企业称：当初施工图在施工中已自然磨损了，现在手中没有；开发企业却称：当初设计和现在完工图是一致，而且我方没有提交施工图义务。承包人律师到政府相关部门调取施工图时，得到回复却是：因为该工程性质是民资，所以立案时要求不严，资料上交不全，施工图未存。由此造成该施工企业至今未能处理该工程结算纠纷。 防范对策：承包人应派专员、负责搜集、保管和施工相关全部图纸，设计变更资料、洽商文件、会议纪要、通知等，一切由发包人和监理工程师签发来往手续，均应妥善保管，以防丢失。因为，这些全部是维护承包人正当权益关键证据。四、项目经理乱作为11