工商行政管理机关行政处罚程序授课资料业务学习-2010.doc

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工商行政管理机关行政处罚程序授课资料业务学习 2010-05-05 10:55:07 阅读46 评论0 字号：大中小 订阅

实体法和程序法是按照法律规定内容的不同为标准而对法作的分类。实体法是以规定和确定权利与义务或者职权与职责为主的法律。如：民法、刑法、行政法等；程序法是指以保证权利和义务得以实现或职权与职责得以履行的有关程序为主的法律。如：行政处罚法、行政许可法等；实体法和程序法的分类是就其主要方面的内容而言的，他们之间也存在着一些交叉，实体法中也有可能涉及一些程序规定，程序法中也有可能有一些涉及到权利、义务和职权、职责等实体内容的规定。

在关于实体法与程序法之间关系的问题上，主要存在以下三种观点：一是实体法决定程序法。也就是说，实体法第一，程序法第二，程序法服务于实体法，程序法是实现实体法的工具与手段。这是一种非常传统的观点，实际上也是马克思作出的论断（马克思曾经指出：“审判程序和法两者的关系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律内在生命的表现”）。在该种观点主导下，实体法是内容和目的，程序法是形式和手段，实体法决定程序法，程序法依附于实体法而存在。这是一种典型的程序工具主义的反映。二是程序法与实体法犹如一辆车的两个“轮子”。对此的经典表述是日本学者兼子一的论述。他说：“实体法和形式法犹如一辆车的两个轮子，对诉讼都起作用，在它们之间不可能存在主从关系。”也就是说“程序不是实体的影子，而是可以使刑事实体美化或丑化的独立力量”，“在认识观念上，，人们已由程序依附于实体的附庸论转向程序与实体并重”，二者互不依附，共同发展。三是程序法是实体法之母（日本谷口安平）。“尝考各国法律发达之迹，程序法常先实体法而发生”，“原始社会没有实体法的观念，共同体的代表诉诸于某种超自然的力量来解决纠纷的所谓审判就是依靠程序”。程序法创制实体法，实体法从程序法中产生，“无论是从现实中的意义来看，还是作为纯粹的理论问题或者依据历史的事实，我们都可以说诉讼法具有先于实体法，或者说诉讼具有作为实体法形成母体的重要意义”。 因此，程序具有独立的内在优秀品质，程序的价值与其所形成的结果无关。在上述三种观点中，本人原则赞同第三种观点，因为第一种观点强调实体法的决定作用，忽视了程序法的内在价值，进入了“重实体、轻程序”的误区；第二种观点虽然看到了程序法的重要性，但对程序法与实体法的关系没有作出正确的分析；第三种观点恢复了程序法与实体法关系的原貌，这对于确立程序法的独立地位，发挥程序法的真正作用，具有重大意义。我认为，可以从二句话中看出程序法的重要性，即“现代法制，程序先行”， “程序是实体的保障”。理由是：首先，程序法独立构成了法的正义的另一面。 实体正义只有半面脸，时效以及时效的认定至少在原则上是个程序问题，法律上没有永恒的正义，法律所保护的永远只能是特定时间内的实体权利；法律上也没有永远的责任，超过了一定的时间，责任也将消逝。例如我国行政处罚法规定了对违法者的责任追究时效为两年。其次，程序确立具体的实体正义。没有程序，实体法所确立的正义不会成为现实，那种认为“通过判决来确认判决之前就已经存在权利的想法其实并不正确，倒不如说权利是由判决创造出来的更符合逻辑”{（日）谷口安平：《程序的正义与诉法》}。行政程序也是如此，具体的实体权利如果不是通过当事人的自由取得，就只能通过法律程序由执法机关裁量认定。如行政许可程序确立申请人从事特定行为的资格；再如《产品质量法》规定对销售不合格商品行为处以货值金额50%以上三倍以下的罚款， 但它无法确定一个在特定的时间、地点或情况下销售不合格商品的人应受多少罚款，只有在具体的程序中工商机关通过各方面的调查取证，考虑各方面的因素才能具体地确定给予当事人多少罚款，比如5000元的处罚，很显然，这个5000元的处罚的“正义”是由行政程序完成的。因此，我们要认真学习行政处罚程序，即28号令，牢固树立程序意识，正确认识程序的重要性，严格依照程序办事，才能做到程序正当（美国黑人领袖马丁、路德、金有句名言：任何人不能通过邪恶的手段达到美好的目的，因为，手段是种子，目的是树）。

一般认为，行政程序是指行政行为的方式、方法、步骤、顺序和时限。（注：参见罗豪才、应松年主编：《行政法学》）。国家局一向重视工商行政执法程序建设，先后颁布了一大批规章，对工商行政管理的执法程序进行规范。仅从行政处罚程序来看，早在1993年12月24日，国家工商局就以18号令颁布了《工商行政管理机关行政处罚程序规定（试行）》，共11章76条，对工商行政处罚程序进行规范。《行政处罚法》出台后（１９９６年３月１７日第八届全国人民代表大会第四次会议通过　１９９６年３月１７日中华人民共和国主席令第六十三号公布　自１９９６年１０月１日起施行），为了和《行政处罚法》相适应，国家工商局对18号令进行修订，1996年10月17日，以58号令颁布了《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》，共10章79条，同时以59号令颁布了《工商行政管理机关行政处罚案件听证暂行规则》。58号令、59号令颁布实施10多年来，对规范工商行政处罚行为，推进依法行政，建设法治工商，发挥了重要的作用。近年来，为适应经济社会和法制建设发展的需要，2007年9月4日，国家局对工商行政处罚程序规定再次修订，颁布了《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（共9章90条）、《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》，即28号令、29号令，这就是我们查处案件所要遵守的基本的程序规定。其中，《行政处罚程序规定》

一是合法原则。即实施行政处罚必须有法律、法规、规章依据(包括实体合法和程序合法两个方面)；没有依据的，不得给予行政处罚。

二是公正原则。即公正、公开、及时地行使法律、法规、规章赋予的行政职权，这也是行政法的基本原则。如听证、告知体现公正原则，执法依据、执法行为公开体现公开原则，时效、简易程序体现效原则。

三是合理原则。即实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当(过罚相当)。这是办案程序新增的一条原则，为防止畸轻畸重，省局制定了《行政处罚自由裁量权适用规则》，行政处罚中必须参照执行。

四是罚教结合原则。

五是回避原则。即办案人员与当事人有直接利害关系的，应当回避（任何人不能当自己的法官的法学观点）。

六是独立办案原则。

一是职能管辖。规定哪些违法行为由工商部门查处，即不同部门之间权限分工。省局法规处于今年7月1日通过OA系统下发的《工商行政管理行政处罚职权目录》，工商部门具体可以查处的违法行为，列了1016种，但根据法律法规和《工商行政管理暂行规定》的规定，概括起来，工商部门查处的案件，主要是无照、不正当竞争、商标、广告、合同、消保、垄断、流通环节产品质量、传销直销类等。

二是关于地域管辖。规定同级工商部门查处违法行为的权限分工。行政处罚由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖，法律、行政法规另有规定的除外。注意的是新加的第8条规定：对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。广告发布者所在地工商行政管理机关管辖异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理机关处理。

三是关于级别管辖。规定同一区域内不同层级工商部门查处违法行为的权限分工。县（区）、市（地、州）工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件，　省、自治区、直辖市工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的重大、复杂案件，　国家工商行政管理总局依职权管辖应当由自己实施行政处罚的案件及全国范围内发生的重大、复杂案件。要注意以下几点：

①28号令未保留58号令中第56条内容，即对公用企业或其它依法具有独占地位的经营者限制竞争案件由省级或设区的市的工商部门管辖；但这条规定仍有效，28号令所以未作规定，是因为《反不正当竞争法》对此管辖权有规定，规章没有必要再重复。

即对外资企业、外国企业常驻代表机构违反企业登记管理规定行为，由国家局或者其授权地方工商机关管辖。未被授权的登记机关对外资企业实施行政处罚的，应当经已授权的登记机关委托。这一条内容仍有效。

③

④反垄断案件由国家工商局管辖，但国家局可以授权省局查处。值得注意的是，根据《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第六条规定，省级以下工商机关收到举报材料的，应当在5个工作日内送省级工商局。但省以下工商机关可依照其他法律法规规定，对发生在本行政区域内的公用企业或者其他依法具有独占地位经营者的限制竞争行为进行监督检查

四是指定管辖。规定工商部门内部争议的解决方式。两个以上工商行政管理机关因管辖权发生争议的，应当协商解决，协商不成的，报请共同上一级工商行政管理机关指定管辖。注意得是对当事人的同一违法行为，两个以上工商行政管理机关都有管辖权的，由最先立案的工商行政管理机关管辖，只有当管辖权发生争议时，才引起指定管辖。

内部移送。工商行政管理机关发现所查处的案件不属于自己管辖时，应当将案件移送有管辖权的工商行政管理机关。受移送的工商行政管理机关对管辖权有异议的，应当报请共同上一级工商行政管理机关指定管辖，不得再自行移送。

工商行政管理机关发现所查处的案件属于其他行政机关管辖的，应当依法移送其他有关机关。这是依据职权法定的原则，解决职能管辖问题。

（3）涉嫌犯罪。工商行政管理机关发现违法行为涉嫌犯罪的，应当依照有关规定将案件移送司法机关。

六是管辖权的转移。规定上下级工商部门之间案件管辖权的调整和变通。上级工商行政管理机关认为必要时可以直接查处下级工商行政管理机关管辖的案件，也可以将自己管辖的案件移交下级工商行政管理机关管辖。法律、行政法规明确规定案件应当由上级工商行政管理机关管辖的，上级工商行政管理机关不得将案件移交下级工商行政管理机关管辖(如垄断、公用企业限制竞争案件)。下级工商行政管理机关认为应当由其管辖的案件属重大、疑难案件，或者由于特殊原因，难以办理的，可以报请上一级工商行政管理机关确定管辖。

一是适用主体。根据28号令第86、87条规定，县级以上各级工商行政管理局和依法具有独立执法权的工商行政管理分局、队、所等实施行政处罚，适用本规定。其中：县级以上各级工商行政管理局是指具有独立执法权的国家总局、省、市和县四级工商行政管理局；分局是指大中城市的市工商行政管理局设立的分局【《国务院办公厅关于调整大中城市工商行政管理体制的通知》（国办发【1994】67号）以及国务院办公厅于1995年12月5日给国家工商行政管理局的《国务院关于大中城市工商行政管理分局执法权限问题的答复》（国办函[1995]59号），可以以其名义作出具体行政行为，具有独立执法权】;工商所按《工商行政管理所条例》规定，在规定的权限内享有独立执法权；对等执法机构是指专业分局、对等，只要1996年实施《行政处罚法》清理后仍具有独立执法权的机构，也是执法主体。

三是工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序不适用28号令的规定，适用《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》（42号令）

行政处罚的一般程序也称普通程序，是工商行政管理机关调查、处理违法行为最常用、最重要的处罚程序。它是对违法事实比较复杂或者情节比较严重的违法行为，给予法定的、较重的行政处罚时所使用的处罚程序。根据28号令的规定，共有四节44条，主要分十步走，一是确定管辖，二是立案，三是调查取证，四是拟定调查终结报告，五是核审，六是告知，七是决定，八是下达处罚决定书，九是执行，十是立卷归档。工商行政处罚的一般程序，个人理解可分为立案、调查取证、决定、执行四个阶段

（一）立案。立案是工商行政管理机关对发现的涉嫌违法行为进行正式调查的开始程序，是初步调查和正式调查的中间环节。

、案件的来源。所谓案件来源，指的是发现案件的途径。根据总局28号令的规定，工商行政管理机关发现案源主要有两个途径：一是通过监督检查职权发现违法行为（第16条）。比如通过市场巡查、执法检查、商品质量抽检等途径发现案源；二是通过公民、法人或者其他组织的投诉、申诉、举报，或者其他机关移送、上级机关交办等渠道发现案源（第17条）。两者相比较而言，前者是主动发现案源，后者则是被动发现案源。

2、立案的条件。考虑到工商行政管理机关执法领域广、案件类型多、案件具体情况复杂等问题，28号令没有对立案的条件作统一规定。但是，从行政处罚的原则和行政效率的角度来考虑，在决定是否立案时，要做到三看：

一看是否有涉嫌违法的行为存在。显然，这是立案的最基本的，也是最关键的因素。只有经初步调查确认存在违法嫌疑的，才应该立案；对有证据证明不存在违法行为的，则不应立案，否则就会浪费行政资源。

二看是否有管辖权。这是我们首先要考虑的问题。要注意两个问题：一是工商行政管理机关是否有权管辖，二是本机关是否有权管辖。这里包含了职能管辖、地域管辖和级别管辖的问题。对不属于工商行政管理职权范围的，应当移送有权管辖机关；属于工商行政管理职权范围的，也要考虑本机关是否有权管辖。例如利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为，由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖，这是地域管辖问题。公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者限制竞争的违法行为，由省级或者设区的市工商局管辖，外资企业违法登记管理规定的行为，由国家工商总局或者总局授权局管辖等，这就是级别管辖问题。

一是超过追责时效。《行政处罚法》第29条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”这是关于追责期限的规定。由此，违法行为自发生之日起超过两年才被发现的，工商行政管理机关则不得立案。

二是违反“一事不再罚原则”。对此要区别对待。对于同一违法行为，其他行政机关已经给予罚款处罚的，工商行政管理机关可以立案，但只能给予除罚款种类之外的，其他依法可以适用而其他行政机关未适用的处罚种类；对于其他工商行政管理机关或者本机关已经给予罚款处罚的，则不能再立案；对于当事人被处罚后又继续从事同样的违法行为，则应当视为新的违法行为予以立案调查。

三是适用简易处罚程序。

不满十四周岁的人有违法行为的，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，均不予行政处罚。

3、立案的期限。总局28号令第17条规定，工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起7个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至15个工作日内决定是否立案。这是对通过第二条途径发现案源的立案时限规定。那么，通过第一条途径，即依职权发现的案源是否要遵守立案时限规定呢？28号令对此没有予以明确，因为《行政处罚法》没有规定办案期限，而立案是办案期限的起算点。但实践中对于查处通过监督检查职权发现的违法行为，应当及时立案，参照遵守立案时限的规定。

4、立案的主体。原则上立案要一个主体一立案。同一违法主体连续多次实施违法行为的，也按一个主体一立案来办；自然人共同违法的，可以一事一立案，并初步分清各当事人违法责任的主次关系。共同违法中，违法主体除实施了共同的违法行为外，其中一个或者一个以上的违法主体还实施了其他违法行为的，则应当按违法主体分别立案。

关于立案主体，国家局原来还有一个特殊规定。国家局工商企字〔1998〕285号文件、工商个字〔2000〕42号文件规定，成批吊销未参检企业、个体工商户营业执照的案件，对于案情相同、事实简单、适用法规一致、数量较多的，可采取一批一立案，名单附后，统一归档的做法。但是，工商企字〔1998〕285号文件，已被总局工商法字〔2004〕98号文件废止，而工商个字〔2000〕42号文件仍然有效。实际操作中应予注意。

5、立案的程序。

一是整理准备立案的材料。包括投诉材料、申诉材料、举报材料、上级机关交办或者有关部门移送的材料、当事人提供的材料、监督检查报告、已核查获取的证据、案件来源登记表等。

二是填写立案登记表。填写的内容包括立案的事实、立案的理由和指定承办人。立案的事实，是案案件的主体在何地实施了什么涉嫌违法的具体行为；立案的理由，包括了立案的实体依据和程序依据。立案的实体依据，是指违法行为涉嫌违反哪部法律、法规或者规章的具体条、款规定；立案的程序依据，是指遵照什么规定进行立案。原来58号令第13条规定，“工商行政管理机关查处违法行为，应当立案。适用简易程序的除外。”可以直接引用为立案的程序依据，28号令删除了这一条，给实际操作造成了困难。删除了这一条，但并不等于立案时不需要程序依据。对此，我们可以笼统表述为“根据《工商行政管理机关行政处罚程序》行政处罚的一般程序规定”。指定承办人是指 办案机构负责人指定两名以上办案人员负责调查处理

三是报法制机构初审。法制机构对立案的主体、条件、程序和是

四是立案的审批。将立案审批表和相关材料（投诉材料、申诉材料、举报材料、上级机关交办或者有关部门移送的材料、当事人提供的材料、监督检查报告、已核查获取的证据、案源登记表等），报县级以上工商行政管理机关负责人批准，

五是备案。复印已审批的立案审批表和相关材料，报法规股备案监督。

实践中常存在的问题。一是不核查就欲立案。仅得到案件线索，没有经过核查，直接填写《立案审批表》提请立案审批；二是超过期限立案。没有在规定的期限内提请立案审批，甚至有的立案、核审一并进行；三是材料缺乏。案件来源是举报，但没有举报记录；四是不及时备案。

1、调查取证的任务。调查取证是对案件事实的真实性、客观性的证明过程。调查取证的任务，是收集和运用证据来证明案件的违法事实、主体事实、程序事实和证据事实的客观存在。

2、第三十六条规定，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据。一是全面调查原则。办案人员应当调查、收集与案件有关的所有事实和相应的证据，既包括对当事人不利的证据，也包括对当事人有利的证据。二是客观调查原则。办案人员在调查取证时，应当从客观实际出发，一切以事实为依据，不能预先设定结论，进而主观臆断选择取证。三是公正调查原则。办案人员在调查、收集证据时，应本着法律面前人人平等，公正地判断案件的利害关系，平等地对待各方当事人，不带个人偏见和喜好，排除外界干扰与压力。四是及时调查原则。立案后，办案人员应当及时进行调查，收集、调取证据，防止案件证据的灭失，保护当事人的合法权益，保证违法行为能够及时得到处罚。

3、调查取证的主要方式。根据《行政处罚法》和28号令规定，工商行政管理机关调查取证因具体案件的实际情况而异，主要有以下十种方式：一是询问当事人、证人（《行政处罚法》37条）；二是进行现场检查、勘验（《行政处罚法》36条、《产品质量法》18条、《商标法》55条、《食品安全法》77条、《无照经营查处取缔办法》9条等）；三是抽样取证（《行政处罚法》37条）；四是先行登记保存证据（《行政处罚法》37条）；五是委托调查（28号令22条“需委托其他工商行政管理机关协助调查、取证的，应当出具书面委托调查函，受委托的工商行政管理机关应当积极予以协助。无法协助的，应当及时将无法协助的情况函告委托机关”）；六是对专门性问题送交法定鉴定机构进行鉴定（28号令31条）；七是收集或制作视听资料（28号令23、28条）；八是查封和扣押（与违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他资料，《无照经营查处取缔办法》9条、《禁止传销条例》14条、《直销管理条例》35条等）；九是听取当事人陈述（《行政处罚法》32条）；十是其他方式，如要求当事人和证人提供文件、资料和证明材料，立案前核查材料等，特别注意运用《行政诉讼证据若干问题的规定》第59条规定“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳”。。

证据是指能够证明案件真实情况的一切客观事实。其特征必须符合三性：即证据的合法性、真实性、关联性。证据的证据的合法性，是指证据的主体、取得证据的程序、方式以及证据的形式必须符合法律的规定；真实性，是指证据必须具有能够客观反映案件事实真相的属性，或者说具有客观存在性；证据的关联性又称证据的相关性，是指证据与案件的待证事实具有实质性联系，能够全部或部分地证明案件事实。证据的合法性主要是证据的证据力（指被用来证明案件事实的资格和条件），证据的真实性、关联性主要是证据的证明力（指证据所具有的内在事实对案件事实的证明价值和证明作用，亦即人们通常说的可信性、可靠性和可采性，它是证据所具有的内在的、本质的属性），证据力是证据所必须具有的形式要件，证明力是证据所必须具有的内容和实质要件，所有的证据材料，只有形式合法，内容具有对案件事实的证明价值，才能被采纳为定案依据。

根据28号令第二十三条规定，证据包括：一是书证（以文字、符号、图案所记载的内容证明案件事实的证据）；二是物证（能够证明案件真实情况的物品和痕迹）；三是证人证言（证人就其感知的事实所作的陈述）；四是视听资料、计算机数据(通过录音、录像等方式记录存储的信息来证明有关事实的证据)；五是当事人陈述当事人就案件事实所作的说明；六是鉴定结论（鉴定人依据科学知识对案件中的有 关专门性问题所作的分析、鉴别和判断）；七是勘验笔录、现场笔录（勘验笔录指办案人员为了解案件的发生情况，对与案件有关的场所、物品等进行检查时所作的记录；现场笔录指办案人员就作出具体行为时现场情况当场所作的记载）。

基本要求：两告知一出示一要求，即　首次向案件当事人收集、调取证据的，应当告知其有申请办案人员回避的权利；向有关单位和个人收集、调取证据时，应当告知其有如实提供证据的义务；办案人员调查取证时应出示《中华人民共和国工商行政管理行政执法证》；办案人员调查案件，不得少于两人。另外，办案人员调查取证时，一般应当着工商行政管理制服。

最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，从证据种类和证据表现形式讲六点：

1　询问笔录：这是最常见的一种证据形式，但不是证据的一个独立种类，根据询问对象不同，种类分别隶属为当事人陈述、证人证言。询问及制作笔录要把握以下几个方面：一是办案人员询问当事人及证明人，询问应当个别进行。二是询问的内容要全面、深入，弄清八要素，即时间、地点、人员、动机、手段、经过、目的、结果（包括涉案财物流向）。三是询问应当制作笔录，询问笔录应当交被询问人核对；对阅读有困难的，应当向其宣读。四是笔录如有差错、遗漏，应当允许其更正或者补充；涂改部分应当由被询问人签名、盖章或者以其他方式确认。五是经核对无误后，由被询问人在笔录上逐页签名、盖章或者以其他方式确认，办案人员亦应当在笔录上签名；。六是当事人拒绝签名、盖章或者以其他方式确认，办案人员应当在笔录上注明原因，必要时可邀请有关人员作为见证人（最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。法律、法规、司法解释和规章对书证的制作形式另有规定的，从其规定）。七是询问证人作为证人证言时，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》应当符合下列要求：写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况，有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明，注明出具日期，附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。八是询问结束后，办案人员要求当事人及证明人提供证明材料或者与违法行为有关的其他材料，可以使用《询问通知书》；提供材料时，由材料提供人在有关材料上签名或者盖章（原始件）。特别注意证人虽有如实作证义务，但并没有到工商机关接受询问的义务，原则上应到证人所在单位或住处进行。

实践中常存在的问题。一是询问未个别进行。询问时有两个被询问人在场，甚至询问笔录上有两个被询问人签字；二是被询问人在笔录上未逐页签名，涂改部分被询问人未确认；三是询问内容过于简单，不符合要素的要求；四是询问证人时，无证人身份证明。

2复制件：主要适用于涉及书证、物证和鉴定结论，不适用当事人陈述、证人证言（此两者适用于询问笔录）、视听资料和计算机数据（另有规定）。收集复制件应把握以下几个方面：一是办案人员应当收集、调取与案件有关的原始证据（根据证据的来源不同，可以把证据分为原始证据和传来证据。凡是直接来源于案件事实的证据，即第一手的证据，称为原始证据）作为证据,因为原始证据与案件事实关联性最为密切，证明力最强，即书证的原件（原本、正本和副本均属于书证的原件）、物证的原物（原物为数量较多的种类物的，提供其中的一部分）。二是调取原始证据有困难的，可以提取复制件、影印件或者抄录本等传来证据（凡不是直接来源于案件事实，而是经过转述、复制等中间环节形成的证据，称为传来证据），即由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章；报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等书证的，应当附有说明材料；提供原物确有困难的，可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据。三是提取复制件、影印件或者抄录本，由证据提供人标明“经核对与原件无误”、注明出证日期、证据出处（58号令未规定由谁填写），并签名或者盖章。四是原始证据与传来证据的分类是以证据是否直接来源于案件事实为依据的，它不取决于证据是否是办案人员亲自收集、提取的。办案人员亲自收集、提取的证据，可能并非直接来源于案件事实，因而是传来证据；不是办案人员亲自收集、提取的证据，而是其他依法有收集证据权力的人员收集、提取的证据，只要是直接来源于案件事实的，就是原始证据。就同一证据事实而言，原始证据比传来证据更为可靠。

实践中常存在的问题。一是传真复印件无来源和取证时间。如未保留传真件上的“From…”等字样及传真日期、时间等内容；二是复制证据未按法定要求提取，无提供人或无提取人签字，或无法定用语；三是物证照片无拍摄时间、地点、拍摄人签名和当事人确认；四是复制无效证据，如自然人身份证为过期身份证。

　 3现场笔录：指工商行政管理机关的办案人员记录依法对违反嫌疑的物品或者场所进行检查等活动的文书。它是一种独立的证据种类。检查及制作笔录时应把握以下几个方面：一是范围限于有违法嫌疑的物品或者场所，但必须对自然人的人身或者住所进行检查的，应当依法提请公安机关执行，工商行政管理机关予以配合；对当事人家存或者寄存在私人领域内的涉嫌违法物品进行检查时，应当有当事人或者寄存人在场；自然人的住所与经营场所合一的，视为经营场所。二是现场检查时应当有当事人或者第三人在场，其中：当事人包括个体工商户的经营者、法人或其他组织的法定代表人或负责人，还包括个体工商户、法人或其他组织在场的雇员（个人认为询问工商户的经营者、法人或其他组织的法定代表人或负责人时，要验证雇员身份）；第三人指上述以外的人，原则上是当地基层组织代表或公证人员。三是制作现场笔录，载明时间、地点、事件等内容，首先要记载出示证件和告知事项，《行政处罚文书使用手册》统一为：已向当事人出示执法证件，并告知当事人有申请回避的权利和如实回答询问、提供证据、不得阻挠的义务；其次要客观、真实记录现场情况，不使用含糊不清的词、先入为主的词、夸张比喻的词，如大约、左右、非法、擅自、数量巨大等。四是必要时，可以采取拍照、录像等方式记录现场情况，同时，笔录中要记载检查中采取的措施，包括拍照、录像、抽样取证、先行登记保存、查封、扣押等。五是笔录由办案人员、当事人、第三人签名或者盖章，具体按《被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名”办理。

实践中常存在的问题。一是现场笔录过于简单或繁杂。对客观事实的记载，要么寥寥几笔，要么与违法行为无关的事实洋洋洒洒地记录；二是用语模糊或主观臆断，如两百有余、当事人无照经营（未悬挂也不能提供）；三是不属于现场事实，记人现场笔录，如当事人共进数量；四是在场人选作见证人不当，如申诉人。

4计算机数据和视听资料：计算机数据主要指以数字信号存储在计算机内的各种信息，如计算机存储的报表、图案等；视听资料是指以通过录音、录像等方式记录存储的信息来证明有关事实的证据。这是一种独立的证据种类。收集计算机数据和视听资料应把握以下几个方面：一是办案人员应当首先选择收集有关资料的原始载体；二是收集原始载体有困难的，可以收集复制件，并注明制作方法（形成复制件的关键因素）、制作时间、制作人等情况，如电视台曝光音像的复制；三是声音资料应当附有该声音内容的文字，原则上按原话记录，但记录本身不属于证据，如电视违法广告的取证。四是以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力(《要注意保存条件，如计算机数据保管前进行病毒扫描，收集时封存并加贴标记。

5鉴定结论：指鉴定人根据委托，运用专门的知识和技能，对案件中需要解决的专门性问题进行分析、判断后所作的结论性意见。它是一种独立的证据种类。鉴定及鉴定结论应把握以下几点：一是鉴定的目的是为了查明案情，需要对案件中专门事项进行鉴定；二是鉴定由工商行政管理机关提起（当事人主张视为申请），并出具载明委托鉴定事项及相关材料的委托鉴定书；三是应当委托具有法定鉴定资格的鉴定机构进行鉴定，没有法定鉴定机构的，可以委托其他具备鉴定条件的机构进行鉴定；四是鉴定结论中应包括鉴定的依据、使用的科学技术手段和鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，由鉴定人员签名或者盖章，加盖鉴定机构公章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。《规定“对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳：鉴定人不具备鉴定资格，鉴定程序严重违法，鉴定结论错误、不明确或者内容不完整”；五是鉴定时间不包括在办案时限内（28号令第五十七条　规定，案件处理过程中听证、公告和鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限）。特别注意：关于查处商标侵权案件中商标所有权人鉴定意见效力问题，国家商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》规定：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”这种商标专用权人出具的鉴定证明不属于法定鉴定结论，系工商机关要求权利人提供的辨认意见，根据司法解释属于证人证言。

6域外证据：是指中国法域外形成的证据，包括国外、或中国的香港、澳门、台湾形成的证据。收集域外证据应把握以下几个方面：一是公证与认证。从中华人民共和国领域外取得的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区取得的证据，应当具有按照有关规定办理的证明手续，如商标所有权人系国外的举报与授权文书。二是从中国领域外取得的外文书证，应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，由翻译机构盖章或者翻译人员签名，但中文译本只是说明外文书证内容而不是证据。

28号令第23条规定“上述证据，应当符合法律、法规、规章等关于证据的规定，并经查证属实，才能作为认定事实的依据”，这就必然要对调查收集的证据进行审查。审查证据是对调查收集到的各种证据的证据力和证明力进行判断和认定，以确定是否符合证据的采信标准，能否作为认定案件事实的依据。具体包括判断认定各种证据是否具有证据力、是否具有证明力、证明力的大小以及能否根据这些证据定案。

1审查证据的证据力和证明力。即审查证据“三性”。一是从以下方面审查证据的合法性：调查收集和出证人资格是否合法，证据是否符合法定形式（如笔录修改是否确认），证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求，是否有影响证据效力的其他违法情形；二是从以下方面审查证据的真实性： 证据形成的原因，发现证据时的客观环境，证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符，提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系，影响证据真实性的其他因素；三是审查证据的关联性，即证据能证明什么和对证明案件事实有没有实质性意义；四是下列证据材料不能作为定案依据（排除规则）：严重违反法定程序收集的证据材料，以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料，以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料，在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料，，被进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料，不能正确表达意志的证人提供的证言，以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不具备合法性和真实性的其他证据材料。

2审查证据证明力的大小。根据各种证据对客观事实的反映程度、与案件事实的关联程度进行综合判断。证据客观性越强和证据的关联越密切，证明力就越大。参照《证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定（优势证据规则）： 国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证，鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言，原件、原物优于复制件、复制品，法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论，原始证据优于传来证据，其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言，数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。

3审查定案证据是否充分。案件的每一个事实都应有相应的证据证明，证据之间的所有矛盾得到合理排除，通过证据只能得出唯一的结论。一是证据要齐全。案件中每一个事实都要有证据证明；二是证据之间要协调。证据之间有无矛盾，矛盾要合理排除，证据与事实有无矛盾，尤其是同客观规律、逻辑规律是否矛盾（如无照经营一年，非法经营额只有几十元）；三是证据是否构成完整证据链。证据之间环环相扣，形成完整证明体系；四是证据得出结论是否唯一。证据证明的事实必须排除其他的可能，只具有唯一性，因为客观事实只有一个。五是慎重把握孤证定案。及时制止违法行为，当事人权益保护有救济渠道，因而，行政处罚可以孤证定案，但参照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》71条规定（补强证据规则），下列证据不能单独作为定案依据：未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言，与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的