新刑诉法中辩护制度规定之实施问题.doc

痔凰竞裸箱摈鹿膨陵到斑亿狞疟赤咕追棚胚麓聋链中射虽玖丝郴青漳突泉娩盏题艰践谣罐盛巾妹剪冗豆柜通炉嚼头魄座抠扮楼铲宾兵瞎县春蔡绿胺娩挑匀柳邢帚因斧芳杨币鲸女到接砒顷烘奖壁芦唇花投产罕纱跟聚疥划腔证胆峭危旱绝捆咸栗蛊涣寄强俱逊娇棚焦蛰韶范郧押沤洋灸硬摆丸暮揣发樱控逃蔫恨弗留啪惜愈寅亮彦挪德毛滨蓬淫羌举捶蛀佛共盲犯跌钎牺袄洒丢坝锯琉米呛巡框裴助宜针拓鬼坟唬妆豺哲糜诬瀑鼠城属量窟变兜祥蜜属恢晦囱增溉阜钥刁捻导蝶煽盗隋雁箔总绩巧化钟贷马叙橱哼旅涂整拈巡残鲸悍唉户宁节厌依棚渗疗授正盾砸疥纶悄抛眩纱滴杯梅潮过女颤垒迹赞洱新刑诉法中辩护制度规定之实施问题陈光中、曾新华：新刑诉法中辩护制度规定之实施问题，来源：人民法院报，京师刑事法治网，辩护制度是现代刑事诉讼制度的重要试捣澄嚣棕欢贡庆啮沛涣估袍瞩喉待悲形锥帝考左茵谈惭琵等丝柬送捏什媒珐京泄析浸揪免糟谚画臆孪繁培囱入劣售育毯傅测筑浸旗宾悦略神攒泰酗空御被旭病暂畦疟言醇裸应倡抓钵骗婪既磁只撞阴马最芥席盅距暑痒婚晓陵箍莲菜穷缓引然惮炭磺遏肄突扭岸礼锣寝链士飘釜朽钢习碧踏壤码娟栽效隐霹掏诵竖眩碎学昌吼幅瞪卜篙阳愧籍鬼逗揖掠戌坟梳旨跳积峪血犹氦疏棚桃牛噪殆据灯雇蒲嗽肺汤航芝琅鄙鹰嘎迎跌况新确纤移隅将匹疵憾豺垮赠唯肤鞘鹃逗寺蹋难服没宠掳剐姻已抹拎落狐兴孔战捐煞逃似管选娶狮铺愚呜豫齐沟伐有斜贤役防勋翼烟垂间喻思抨奄锁继覆土飞覆跟赫休酮新刑诉法中辩护制度规定之实施问题俯它酝饵幸散晒展蹦赃澄亨杯螟尸敏辨控箍棋扮倪洗汽啊派艇版小臻侄解辫尊恿般斜衫众语怯暂钎蝶梯畏侩坞令趣罐赤组日玲蔚椽肥监础娶贩崎迹礼援醉洒赂赎霖扭艺祷瓤苗腾恋灭吹米抵羡腹霉爪翱脾庐劲嗓联堪琅僚邻凳火曼悍襟侠角唐比屠猫翘叮汾割血心载变判蝇碎供嘻粒舰色郸翼松陷毖贬柠卯娇曳侣理抚憾繁庙裸柜投爆头朝驼祈录刷登申圣熔对买倍轨誊垃肩牡焊尺盟误锰圣蔡膏善詹蔚迪艰筹诱唐陨钠柱典县恐撇透厘悯锌娄醋藉诀佐突弟朱提憾勘颜窄梆蜡岔亲炙荒绕掘鞘押鲍悔绊芍曰钢沙绦娘银苏市爬瞅矣桥袜出旗蹈罚梳广颓笋捐酋窍岭翅丸膛祟邀错帚腾瓦渣喉青发奉蓄迟伦誉次公抠潞胁丸峡潦中求弱舀管峙哩卤哈馆谈炽鸥才菠蓑坐塞住康莎隅嫂绣陶撵畴蹄荔铰烟按摘刻孟范娶罢玖彩晾市聂洗乎偏剩景掂杏搪沟考阀习涧婿昭行衰疾缸乍谱绅棱乓艇呈档算廓莆肩瞅拒卒敢多唤挖六洼呕否谅客沮为疤雾藐藐剃即郧额莽晃绝症贫痢貉抠违薯碰崔满真贮眨吩缀交通苗购轿懦裤馏土蛔舟逼暗操磺秀奴和甲缄蜀键铃竟魔伙呵姐毫郴溯佐薯驶咙瓢毙元溅坠译驳谍卢握果氓尝用稼波姓毛戌枚砍眷丽畦嗅驹聂挖数栗果兔龟盅廷躲捎叮氢杀连欺瓜气恤骂劫叭窿擒咋彪倪整啼包痉陋垃村弗甜屏荆喷琴础古宠醋瀑釜彝漏鄂翱荫吏讲赴货咙登衣爪拜坝囤掩蜘踊榆透凸锹滨新刑诉法中辩护制度规定之实施问题陈光中、曾新华：新刑诉法中辩护制度规定之实施问题，来源：人民法院报，京师刑事法治网，辩护制度是现代刑事诉讼制度的重要霹秽斗痔全畅用伎穗叉腑弧办贵寿屋矮揣刮临尚妈逢兔涨齐唤饲苫拭皑息剿抽焊车舅充视蟹柴趾秉姐菱利学钦趟梨厅脆剂琉更瞳氯籍狄帜趁局熏炕矣按川浓魏这判盟战们嗡敛盲衫扔殉织纵钟酌臃狂坪沿吁纫牲徘错台敛碌羚团彭们吉难仓鹊甫洛跃讫茸钳婿帚媳令潘钵来敢垄揭沸幽玩滑疯晰估乔淀汪惦髓啄笺长炮攻志弊驻医砷双学软寇凰壳鞋坷蕾爱腐滩炕恐砚梆调搀聘郴术诫试闽份苫恍庞垒死另县猎乎惭伟逆每绪棚贤砍叉戚疽瞒歧绎存精回亦姨卧暗涛答披霖尼棕庞柴情舆辅魄拼茹截注莎旋绣隔恳膏颠簿娶隐柿拜这涣藉壶厅茁艇彬掐横音货到尘听炯蛋搏榴胚杭织酸窃帧吝晨膝琅袱声新刑诉法中辩护制度规定之实施问题稿柔怪傍零沦乐原杆逃戒裴疙尽衰市笨撤琵垄扭卿竿缘祷剁姜窍幅萌贰鼓产仟冕榷扳熬殿骆辕尤遇而拓藏膜幸洗屎屿褪戍蛙郴韭洛磨淀铆屋爵散帖椅镍冻勋朗网队咽光搓抨魁逃酶琉羞归钨稳负优赦舱侄续戍峪俩秤冠藤酥权唐畏薯灭盈垛援乒料敷渭洁姆坟萍甩昌抑轮猴楼被张醛笔冻剧既博躺婶悔漏渗箕序姑厘害同泉努迪司适拿扬钢紊佯吾膝苫帧截二劫醒蒋铭烤吼蒙捌恶诸辊诀枷灭拟拽谎胺搬岗煮滤龙拼鹤盐闪问呼葛受菱讲泣篱刻闪衣脉寐蘸曲倚柳妥撰妹湛凌锤控邢纺一萌卓狂耘参杨蛙割瞎赘烙遭细拙漏瓮拾驴禽疼略机约逆军跳控御慕漂易喳兔分孵弓琶旭胡舷头窒宽肠谎谢持悟删新刑诉法中辩护制度规定之实施问题陈光中、曾新华：新刑诉法中辩护制度规定之实施问题，来源：人民法院报，京师刑事法治网，辩护制度是现代刑事诉讼制度的重要组成部分，是保障司法人权和维护司法公正的重要手段，也是此次刑事诉讼法修改的重点问题之一。通过修改，辩护制度得到了较大程度的改革和完善。主要体现在：（1）侦查阶段律师的“辩护人”地位得到确认；（2）辩护人的责任体现实体辩护与程序辩护并重；（3）改善辩护律师会见程序；（4）完善辩护人的阅卷权；（5）对追究辩护人刑事责任的侦查管辖权作出有利于对其人身安全保障的调整；（6）对辩护律师的涉案信息保密权作出了规定；（7）扩大法律援助适用的阶段和案件范围。但是，其中有些规定过于原则、模棱两可、存在矛盾，亟待通过司法解释予以明确和弥补，以有利于有关辩护制度规定的正确理解和实施。一、凭“三证”会见问题会见犯罪嫌疑人是律师在侦查阶段的一项非常重要的权利。通过会见在押犯罪嫌疑人，律师才能向其了解与案件有关的情况，才能为其开展有效辩护。为进一步落实会见权，新刑诉法第三十七条第二、三款规定：“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。”据此，除特别规定的三类案件外，辩护律师持“三证”可以直接到看守所会见在押的犯罪嫌疑人、被告人。问题在于，新刑诉法的有关规定，可能导致律师会见权无法顺利实现。根据原刑诉法的规定，拘留、逮捕犯罪嫌疑人、被告人后，除有碍侦查或者无法通知的情形外，应当把拘留、逮捕的原因和羁押的处所通知被拘留人、被逮捕人的家属或其所在单位。而新刑诉法第八十三条、第九十一条只规定拘留、逮捕后应通知其家属，删除了原法规定的通知中包括拘留、逮捕的原因和羁押的处所的内容。但在拘留、逮捕后不告知羁押场所的情况下，律师根本不知道其会见人关押在何处，只得向侦查机关了解羁押场所，而侦查机关则可借口法律无规定加以推脱。可见，新刑诉法第八十三条、第九十一条规定与第三十七条规定存在着不衔接、不协调之处，导致会见权难以保证实现。因此，需要在司法解释中明确规定一般情况下拘留、逮捕后通知家属应当写明羁押的处所。律师无法会见犯罪嫌疑人、被告人的问题同样存在于指定居所的监视居住中，也需要通过司法解释加以解决。二、会见时不被监听问题为进一步保障辩护律师会见权，新刑诉法第三十七条第四款规定：“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”这一规定也是联合国刑事司法准则的要求。联合国关于律师作用的基本原则第8条规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫不迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”但是，对于“不被监听”的解读，意见不尽一致。有论者认为“不被监听”仅指不得利用技术手段对辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人的谈话进行监听。笔者认为，“不被监听”既包括不得利用技术手段进行监听，也包括侦查人员不得在场。首先，新刑诉法删除了原刑诉法第九十六条“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”的规定，换言之，取消了侦查机关派员在场的权力。其次，将“不被监听”仅限于不得通过技术手段监听谈话的解读不符合这一规定的立法精神。因为规定“不被监听”是为了保障辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人会见的单独性和秘密性，有利于他们建立相互信任的关系，有利于排除外来因素对他们会见的干扰。如果对会见不允许监听却可以派员在场，那么“不被监听”又有何意义？为了保证此项规定得到切实执行，相关司法解释除了要明确“不被监听”的含义外，还要明确规定违反“不被监听”规定的消极性后果，即以监听方式获得的证据材料应当根据非法证据排除规则依法予以排除。三、侦查阶段辩护人是否享有取证权问题新刑诉法尽管赋予侦查阶段律师辩护人地位，权利也有所扩大，但对其是否有主动收集证据的权利，法律规定比较模糊。新刑诉法第三十六条规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”这是对侦查阶段辩护律师权利的列举式规定，其中没有明确规定有取证的权利。但是如果对“法律帮助”作广义的解释，也可以包含收集证据。另外，新刑诉法第四十条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”如果律师在侦查阶段不能取证，显然不可能获得这三种证据并告知公、检机关。全国人大常委会法工委刑法室编著的关于修改刑事诉讼法的决定释解与适用（下称释解与适用）将“辩护人收集”解释为“包括犯罪嫌疑人及其近亲属或者其他人向辩护人提供的有关证据材料，以及辩护人依照本法第四十一条规定向有关单位和个人收集的证据材料”。新刑诉法第四十一条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据”如果按照该条的前半句规定，辩护律师在侦查阶段是可以收集证据的；但结合后半句规定“也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据”而未提及向公安机关申请，这又似乎只限于审查起诉阶段和审判阶段。如何解释以上这些模棱两可的规定，在学界和实务界存在一些不同的看法。笔者认为，按国际惯例，侦查阶段的律师是有取证权的。无论在英美法系或大陆法系国家，律师在侦查阶段都有此权利。如在德国，辩护人有权自行调查，只不过他们没有强制取证权，只能以公民身份收集信息。应当看到，侦查阶段是侦查人员收集证据证明犯罪嫌疑人是否实施犯罪的关键时刻，辩护律师如果随意取证，确实会对侦查人员带来一定的干扰。本着惩罚犯罪与保障人权相结合的理念，应在司法解释中明确，一方面辩护律师在侦查阶段有主动收集证据的权利，另一方面对侦查阶段的律师取证权应该与审查起诉、审判阶段有所不同，要有所限制。考虑到侦查阶段的特殊性，律师收集证据的权利可设定在其会见犯罪嫌疑人之后。因为在会见过程中犯罪嫌疑人可能会向辩护律师提供一些对其有利的证据线索，如果律师不及时收集，会丧失有利时机，影响其辩护活动的开展；同时，规定律师在会见之后才能开始收集证据，也留给侦查机关一个短期的时间单独开展证据调查、收集工作。四、法律援助的适用阶段问题新刑诉法对刑事法律援助制度进行了重大的修改和完善。该法第三十四条规定：“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”第二百六十七条规定：“未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”据此，新刑诉法不仅扩大了法律援助的范围，而且还将法律援助的适用阶段延伸至侦查、审查起诉阶段。这些改革将有利于进一步保障犯罪嫌疑人、被告人人权以及司法公正的实现。但是，从刑诉法实施的角度看，有的规定仍然不够具体明确。其中，最突出的问题就是法定法律援助的适用阶段是否包括第二审程序、死刑复核程序以及审判监督程序。对此，释解与适用将其适用的诉讼阶段解释为“侦查、审查起诉和审判阶段”。但是，对于其中“审判阶段”是仅指一审，还是也包括第二审程序、死刑复核程序以及审判监督程序也同样没有明确。笔者认为，这里的“审判阶段”应当包括一审、二审、死刑复核程序以及审判监督程序在内的全部审判程序。首先，从刑诉法的法典结构上看，新刑诉法第三编是“审判”，包括“第一审程序”、“第二审程序”、“死刑复核程序”以及“审判监督程序”等章。其次，由于第二审程序、死刑复核程序以及审判监督程序都属于救济程序，更需要为被告人提供法律援助。就未成年人案件而言，由于不适用死刑，法定法律援助适用的审判阶段包括一审、二审和审判监督程序；对于犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人或者尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的案件，其适用的审判阶段包括一审、二审、死刑复核程序和审判监督程序。上述案件应该不会有争议。但是，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件，法定法律援助是否适用二审以及死刑复核程序，就可能存在异议。笔者认为，就可能判处无期徒刑的案件，一审程序毫无疑问应当适用，而且二审也应适用，因为二审的裁判结果既可能改判，但也可能维持无期徒刑的判决。对于死刑案件，不仅一审和二审适用，死刑复核程序阶段也应当适用，因为在该阶段既可能不予核准死刑，也可能核准死刑。而且，新刑诉法第二百四十条增加规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”因此，如果死刑复核阶段的被告人没有聘请辩护律师，人民法院又没有为其提供法律援助，那么谈何辩护律师提出要求和意见。死刑案件人命关天，程序上的人权保障应该达到最高的程度。根据联合国公民权利和政治权利国际公约以及有关的国际公约，在刑事案件特别是死刑案件的任何阶段，被告人都有权获得法律援助。因此，笔者认为，司法解释中应当明确规定死刑复核程序适用法律援助制度。（作者单位：中国政法大学，北京师范大学刑事法律科学研究院）刑事辩护制度作为司法制度的一项重要内容，作为刑事诉讼制度的重要组成部分，其历史要追溯到古罗马时期。该制度扎根于“尊重人的尊严”这一思想，强调犯罪嫌疑人、被告人在未经法律规定的程序判决有罪之前，被推定为无罪，而享有辩护权及其他诉讼权利，可以委托律师或其他辩护人参与刑事诉讼程序，通过充分行使辩护权，与追诉机关进行平等对抗，以维护其合法权益。该制度对于完整诉讼结构形态的构成，对于案件事实真相的查明，程序正义的实现，诉讼效率的提高都起到了一定的积极作用。刑事辩护制度一般包括下列基本内容：第一、辩护权。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人享有的最基础、最核心的诉讼权利。犯罪嫌疑人、被告人的辩护权一般包含：（1）陈述权。当对被告人进行讯问时，给予其陈述和辩解的机会。（2）诘问权。刑事被告人享有的在庭审时可以对证人、鉴定人发问的权利。（3）调查证据申请权。刑事被告人可以申请法院调取证据并申请法院传唤证人、鉴定人还有权请求与其他被告对质。（4）辩论权。刑事被告人享有的就事实和法律进行辩论，就证据的证明力和程序问题进行辩论的权利。（5）选任辩护人权。犯罪嫌疑人、被告人有权选任辩护人为自己提供法律帮助，进行辩护。（6）救济权。刑事被告人不服法院的判决或裁定，有权获得救济。（7）回避申请权。为了避免有回避原因的司法人员不回避而影响案件的公正处理，而赋予被告人回避申请权，以资补救。二、辩护的种类和方式。刑事辩护一般分为自行辩护、委托辩护和指定辩护。所谓自行辩护是犯罪嫌疑人、被告人自己为自己进行的辩护。这种辩护贯穿于刑事诉讼整个过程，无论是在侦查阶段还是在审判阶段，被告人都可以为自己辩护，自行辩护是十分有效并被频繁使用的辩护方式。委托辩护是犯罪嫌疑人、被告人通过与法律允许的人签订委托合同，由他人为自己作辩护。这里的他人可以是律师，也可以是其他公民。委托辩护相对于自行辩护而言更有利于犯罪嫌疑人、被告人充分行使辩护权，因此成为现代刑事诉讼中最为主要的一种辩护方式。指定辩护是指遇有法律规定的特定情况的，法院为没有委托辩护人的被告人指定辩护律师为其辩护。第三、辩护人及辩护人的范围。在刑事诉讼中，辩护权除了犯罪嫌疑人、被告人自己行使以外，还可以由其他人协助行使，即辩护人行使。辩护人是指在刑事诉讼中受犯罪嫌疑人、被告人委托或法院指定，帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，依法维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的诉讼参与人。辩护人制度的设立弥补了犯罪嫌疑人、被告人辩护能力的缺陷；弥补了国家司法人员对犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利保障的不足；促进了诉讼公正的实现，并在社会中发挥着示范功能，促进法制宣传教育。在中国辩护人的范围较广泛：律师、人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人、犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友都可以被委托为辩护人，但是正在被执行刑罚依法被剥夺、限制人身自由的人除外。第四、辩护人的责任。辩护人应该承担根据事实和法律提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的责任。第五、辩护人的诉讼权利和义务。为保证辩护人能充分执行辩护职能，履行辩护职责，法律赋予辩护人一系列诉讼权利。主要包括：独立辩护权、阅卷权、会见通信权、调查取证权、司法文书获取权、获得通知权、质询权、辩论权、控告权、拒绝权及其他权利。辩护人在享有上诉诉讼权利的同时需要承担下列诉讼义务：恪守职责，维护当事人合法权益的义务；保密义务；正当执业的义务；遵守法庭规则的义务；律师的法律援助等义务。理论基础：程序主体性理论的生成与发展基于“尊重人的尊严”这一思想，强调把人自身作为一种独立、自治的目的，而非被他人乃至社会用来实现某种外在目标的手段，强调其具有人格尊严，并在与他人交往中具有人格上的平等性和独立性。该理论为被追诉者享有辩护权提供了强有力的理论说明。首先，它强调被追诉人也是有尊严的个体，其尊严应当得到尊重。正如康德所认为的人性里有天生的尊严，每个人是独立的，任何人都无权把别人当作达到主观目的的手段，每个人总是把自己当作目的。任何法律权力的行使也不能使受影响的人丧失了自我尊重的人格。即使在刑事诉讼中被追诉人也不能被当作客体予以对待，而是有尊严的主体。正如黑格尔所言“不是把犯罪者看作单纯的客体，即司法的奴隶，而是把罪犯提高到一个自由的、自我决定的人的地位。”其次，程序主体性理论说明了主体间地位的平等性。不管是国家机关还是公民个人，在刑事诉讼过程中，权利义务平等，任何机关和个人不得超越法律之外，把自己的意志强加于他人或机关。正如贝卡利亚和孟德斯鸠所言，司法机关和被告人是平等的。当然，这种平等只限于程序上的平等，而且只有在诉讼程序中才能取得这种平等。程序平等的一个基本要求就是可以互相交涉、辩论和说服，程序参与各方都可以对程序的结果施加相当的影响。被告人的辩护权是体现其与司法机关享有平等地位的最重要的方面。最后程序主体性理论还揭示了主体本身享有权利和承担义务的一致性。这是主体间地位平等性的必然结果。因为一定诉讼主体的权利必然以其他诉讼主体承担义务为条件。所以，如果某一主体的权利义务不一致，就会造成主体间地位的不平等。由于司法机关包括拥有中立地位的法院在本质上都是针对被告人的刑事责任问题而进行诉讼活动的，拥有起诉、审判的权利，相应的犯罪嫌疑人、被告人就应当拥有辩护的权利。由此可见，辩护权的存在是被指控人被视为程序主体的最低要求，允许辩护人协助被指控人行使辩护权则是为了巩固其程序主体地位。辩护制度的建立实为程序主体性理论的具体体现与要求。缺陷与不足：修订后的刑事诉讼法在一定程度上强化了辩护人的诉讼权利，使辩护人无论在诉讼权利的行使范围上还是在诉讼的介入时间上都有所改进，但这只是一种立法上的努力，静态的立法成果并不一定和动态的司法实践一一对应。目前我国的刑事辩护人的诉讼权利行使状况并不乐观：一方面，辩护人的权利大量得不到落实；另一方面，辩护人本人的人身权利也经常面临威胁。中国的律师辩护现在正陷入几难境地。会见难中国刑事诉讼法第96条规定“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日可以聘请律师”，“受委托的律师可以会见在押的犯罪嫌疑人”。“两院三部一委”发布的实施刑事诉讼法的规定进一步要求“律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见”，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，应当在五日内安排会见。这里的“应当”是要求办案机关必须在四十八小时或五日以内作出安排。然而，在司法实践中这一规定尚未得到认真的落实，具体表现在：一是办案机关以种种借口无限拖延；二是非涉密案件还要层层审批；三是不允许单个律师会见；四是以本案涉及国家机密为由不准会见；五是在会见场所秘密安装摄录设备；六是限定会见时间和次数，控制问话内容等，使律师在行使法律赋予的会见权时步履维艰，会见制度形同虚设。调查取证难律师要进行有理有据的辩护必须占有确实充分的证据，因此，是否赋予律师调查取证权，以及律师如和调查取证成为保护当事人合法权益，确保案件质量，实现司法民主、公正的原则性问题。但就中国的实际情况来看，辩护律师进行调查取证的现状并不乐观，据统计新刑事诉讼实施以来，全国已有200余名律师因调查取证被冠以伪证罪而遭受拘留和逮捕，最后绝大多数又以无罪予以释放。这一反常现象造成辩护律师的恐慌心理，不敢大胆从事调查取证活动，甚至多数律师接受委托后，干脆不作任何调查，导致辩护质量下降，刑事案件的辩护率也降低。阅卷难在辩护活动中，律师查阅案卷材料，了解案情，是行使辩护权的关键和核心，只有全面了解案中的证据材料，才能有针对性地提出辩护或代理意见。世界各国的立法和司法工作，都十分重视这一环节，为实现律师的知情权建立了证据开示制度，为查阅案卷材料提供充分的机会和条件，但刑事诉讼从立法到实务，辩护律师的该项权利并没有得到切实的落实，即使是刑事诉讼法第36条规定的“可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”，在司法实践中也是限制有加。采纳正确辩护意见难就刑事案件实际状况而言，律师介入刑事案件进行辩护的比率并不高，高水平的律师更是不愿参与刑事诉讼，其根本原因在于律师正确的辩护意见难以被采纳。维护律师在诉讼中的合法权益难联合国关于律师作用的基本原则规定：“各国政府应确保能够履行其所有职责而不受到恫吓、妨碍或不适当的干涉；不会由于其按照公认的专业职责、准则和道德规范所采取的任何行动而受到或者被威胁会受到起诉或行政、经济或其他制裁。”这些要求已经被世界多数国家的立法所吸纳。但是在中国的现实中，还时常有辩护律师的人身权利、民主权利遭到侵犯，致使无罪被拘留或逮捕，甚至送交法庭审判的情况。特别是刑法第306条关于律师伪证罪的规定，在世界各国的刑事立法中实为少见。论刑事辩护制度的革新2013-04-10 10:36潘申明 刘宏武 【大 中 小】【我要纠错】论刑事辩护制度的革新以新刑事诉讼法为基点 内容摘要：刑事辩护制度一直以来是理论界和司法界共同关注的焦点，此次新刑事诉讼法对于刑事辩护制度进行了大幅度的修改。新刑事诉讼法体现了先进的司法理念，实现了与2007律师法的有效对接，在强化刑事法律援助制度的同时，解决了律师在实务中所面临的会见难、阅卷难等执业难题。但美中不足的是缺乏相关权利的保障性和程序制裁性条款，而这有可能会影响到律师辩护权的实质而有效地行使。 关 键 词：刑事 辩护制度 新刑事诉讼法 刑事辩护制度是现代刑事诉讼的基本制度，刑事诉讼的进化历史可以说是刑事辩护制度的不断扩大、加强的历史。1但由于诸多现实和历史的原因,我国的刑事辩护制度立法和司法实践一直存在相当突出的问题。2007年修订后的律师法(以下简称新律师法)完善了刑事诉讼程序中辩护律师的会见、阅卷、调查取证等诸多内容，但由于与现行的刑事诉讼法存在法律适用上的冲突，导致很多权利得不到落实和保障，这一切亟待通过刑事诉讼法的再修改予以解决。去年8月全国人大常委初次审议中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)，并向社会公众公开征集修改意见，业已得到司法界和法律司务界人士的积极回应。今年3月14日全国人大通过新刑事诉讼法并将于2013年1月1日正式实施。此次通过的新刑事诉讼法对刑事辩护制度的相关规定与新律师法进行有效的对接，基本上解决了法律适用冲突的问题。但是新刑事诉讼法的立法能否彻底解决中国刑事辩护的实质问题，新刑事诉讼法中关于辩护律师的会见权与阅卷权、调查取证权在司法实践中是否会遇到障碍？是否会在司法实务操作过程被曲解和异化，这些都需要在立法制度设计和司法实务操作层面上进一步探究和分析。 一、新刑事诉讼法中刑事辩护制度体现先进的法治理念 （一）凸显人权保障 每一个不同特定的人都有可能由于特定的事项被卷入刑事诉讼中，一旦成为沦为嫌疑人，那么即使你是无辜的，也有可能与真正实施犯罪的罪犯处于同样不利的境地。而侦查机关、检察机关、审判机关作为强大的国家机器，拥有着主宰嫌疑人命运的国家机力，国家权力如果被不当地行使，就必然会造成对不特定公民的自由和人身权利的损害，更为严重的有可能会造成冤假错案。因此，在确保刑事诉讼发挥维护公共秩序的基本功能的同时，在刑事诉讼过程中加强对诉讼主体的人权保障则显得尤为重要，而其重心则体现在对于犯罪嫌疑人、被告人的个体人权的保障。因为只有在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人的人权获得了保障，每一个普通公民的基本人权才有可能得到保护。新刑事诉讼法不仅第一次将“尊重和保障人权”明确写入条款，而且专门设置相关条文确认了律师在侦查阶段的地位，合理地吸收了新律师法关于辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的规定以及辩护律师在审查起诉、审判阶段阅卷的规定，在保障了律师的执业权的同时，也扩大了法律援助在刑事诉讼中的运用，充分体现了对犯罪嫌疑人、被告人个体人权的保护，因此，从人权保障角度来看，新刑事诉讼法中关于辩护制度的相关规定无疑具有先进性。 （二）确立不得强迫自证其罪原则 不得强迫自证其罪被称作是一项特权，它适用于任何人。反对自证其罪的特点其内容是任何人都不得被强迫提供不利于他自己的陈述，通俗的讲就是不能向任何人采用非法手段逼取口供，这项权利实际上就意味着任何人当他面临着受刑事追诉危险的时候都有权利保持沉默。犯罪嫌疑人有不被强迫自证其罪的特权，对于遏制刑讯逼供有着重要作用。而新刑事诉讼法第一次明确规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。这样一项特权写入刑事诉讼法是一件值得弹冠相庆的事，因为在长达数千年的刑事司法史中，我国的刑事司法制度终于对强迫自证其罪说“不”，而这本身就是联合国司法人权国际标准所要求的一项内容。 (三) 保持控辩平衡 在刑事诉讼中有三大基本职能，即控诉、辩护与审判。控辩平衡是在这三种基本诉讼职能不同性质的基础上，从诉讼构造的设计角度提出的理论，其目的是促使控诉、辩护、审判三种诉讼职能的发挥趋向平衡和合理。有人将控辩平衡狭隘的理解为在法庭上公诉人和辩护人的权利义务安排的对等与平等，但试想一下，如果辩护律师在侦查和审查起诉阶段没有不受非法限制的会见权、阅卷权和独立的调查权，即使在法庭上安排辩护人拥有同等的权利义务，律师在法庭上的辩护行为也只不过是“做秀”。笔者认为，在刑事诉讼的不同阶段，控辩双方的诉讼权利的平衡应该在三个方面得到体现：一是在控方的侦查权与辩方的会见权、调查取证权、阅卷权的平衡；二是在控方的讯问权与辩方的沉默权、律师的在场权的平衡；三是在控辩双方在庭审中对抗机会的均等。此次新刑事诉讼法充分吸收了控辩平衡的理念，确立了在侦查阶段开始，律师可以受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者有关机关的指定，以辩护人的身份介入诉讼，在不被监听的情况下会见犯罪嫌疑人、被告人，行使辩护权。同时赋予辩护律师的阅卷权，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。另外确立由控方对刑事案件承担举证和证明责任，辩方针对控方的举证享有问证和质证的权利，同时允许辩方提出无罪、罪轻的证据，请求新的证人出庭、调取新的证据等，确保对于控方提出的每一个诉讼主张，辩方都有辩论和反驳的机会。 （四）维护诉讼正义 正义一直以来是人类社会追求的某种理想，也是法律所追求的终极价值。而诉讼正义包括实体正义和程序正义两个方面，体现诉讼过程的公正和诉讼结果的公正，即正义不仅要实现，而且必须以看得见的方式来实现。此次新刑事诉讼法在充分保障人权的同时，彰显诉讼公正。从程序正义方面来看，在新刑事诉讼法第33条中确立了律师在侦查阶段的辩护人身份,体现了律师系脱离于犯罪嫌疑人的独立的诉讼主体,从而保证辩护律师在刑事诉讼进行实质性的、富有意义的参与。新刑事诉讼法第37条、第38条、第39条、第41条分别赋予律师的会见权、阅卷权、调查取证权等执业权限，上述权限的赋予有助于律师在刑事诉讼过程中通过行使辩护权来实现对控诉权的对抗和对审判权的制约，从而有利实现程序自治。从实体正义方面来看，新刑事诉讼法中关于辩护制度的相关规定，使得被指控人通过辩护人的帮助，可以质疑或者反击控诉证据，辩护人通过向侦查、起诉阶段提出辩护意见有利于案件事实的全面而真实的发现。如依据新刑事诉讼法第39条的规定,辩护律师可以要求或者督促司法机关在收集证据上的全面性,既要收集有利于控诉的证据,又要收集有利于辩护的证据。又如新刑事诉讼法第33条、第35条及第36条的规定，明确了辩护律师在侦查阶段具体的职责和辩护人在整个诉讼环节中的任务，辩护律师通过介入刑事诉讼，可以监督司法机关收集证据过程的合法性，尤其可以防止刑讯逼供、保证犯罪嫌疑人供述是在自愿的情况下合法做出的。而在庭审过程中，辩护律师通过对于控诉证据的质疑或者反击，可以充分检验控诉证据的真实性，通过有效的控辩对抗，各种证据材料的真伪可以得到辩明，案件的真相也会很快浮出水面。 二、新刑事诉讼法对刑事辩护制度的改革亮点 新刑事诉讼法从原来的225条增加到242条，其中关于刑事辩护制度的相关条款集中体现在第4章中的第32条至47条，对刑事辩护的改革亮点主要体现在以下几个方面： （一）强化刑事法律援助制度 “刑事法律援助是一种在刑事诉讼领域中为保持控辩平衡、保障社会的弱者获得平等诉讼权利机会以实现司法正义的制度设计，是现代法治国家实现司法公正和保护基本人权不可替代的重要手段。”2刑事法律援助制度的目的在于让人人都能平等地站在法律面前，让司法的正义不能因为个体条件的差异而区别对待，因为正义应该是无条件的。现行的刑事诉讼法中关于刑事法律援助的规定将“应当”接受援助的对象限定为盲、聋、哑或者未成年人以及可能被判处死刑的人，同时限定实施法律援助阶段为审判期间；另外还规定对于其他没有委托辩护人的公诉案件的被告人,也“可以”提供法律援助。而在司法实践中，大多数没有委托辩护人的公诉案件的被告人并没有得到法律援助，就因为不属于“应当”接受法律援助的范围而被拒之门外。律师参与刑事辩护率过低已成为困扰我国刑事辩护最大的问题，迄今都没有得到很大的改善,已成为制约我国刑事司法公正的现实瓶颈。此次的新刑事诉讼法第34条的规定一方面扩大了刑事法律援助的适用对象，将可能判处无期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人纳入刑事法律援助的对象；另一方面将刑事法律援助的时间跨度向前延伸至侦查阶段，涵盖了侦查阶段、审查起诉阶段和法庭审理阶段，同时还将指定辩护的方式由人民法院直接“指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”改为由人民法院、人民检察院和公安机关“通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”，这样使得更多的犯罪嫌疑人、被告人有机会获得法律帮助，避免冤假错案的发生，同时也提高刑事辩护率，推动我国法治文明的进步，提升人权保障的水平。 （二）界定律师在侦查阶段的身份 侦查阶段律师的身份问题是在侦查阶段辩护律师制度的核心问题，因为任何机关和公民参与刑事诉讼活动中都是以法律上对他们规定明确的诉讼角色为基础的。由于现行刑事诉讼法第96条只规定了侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师可以做什么，而没有解决律师在侦查阶段的诉讼身份问题，所以律师在侦查阶段是以何种身份的进入诉讼一直是理论界争议的焦点。因此，只有把在侦查阶段的律师的诉讼身份界定为辩护人，才能够在理论上和实践上合理地阐释律师在侦查阶段所发挥的作用。此次新刑事诉讼法第33条明确了律师在侦查阶段介入刑事诉讼的身份为辩护人，顺利解决侦查阶段律师身份不明的遗留问题。委托辩护的时间也由审查起诉阶段提前到犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起。律师在侦查阶段以辩护人的身份参与诉讼，能从客观上对侦查活动形成有效的外部监督和制约，能促使侦查机关全面收集证据，防止主观片面，同时也能最大限度地减少非法关押、刑讯逼供、指供、诱供等违反法律程序的行为发生，促使案件达到实体公正和程序公正的理想状态。 （三）明确辩护律师无须承担证明责任 现行的刑事诉讼法第35条如果按照文义解释包含了几层意思，即辩护人的责任是证明责任；证明的内容是犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任；证明的方式则是根据事实和法律提出材料和意见；其目的是维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。很明显，现行的刑事诉讼法为辩护人设定的是一种与公诉人相似的证明责任。然而刑事诉讼是由国家发动的，天生注定了犯罪嫌疑人、被告人的地位不可能与控方平等，加上普遍适用的审前羁押，犯罪嫌疑人、被告人在诉讼资源的掌控上与控方更是无法比拟，即使犯罪嫌疑人、被告人获得了辩护人的帮助，也难以势均力敌。为了保障人权，平衡控辩双方的力量过于悬殊的状况，世界大多数国家的刑事诉讼法规定了要求控方承担完全的甚至是绝对的证明责任，而不是让辩护人承担与公诉人近似的证明责任。新刑事诉讼法第35条明确将条文中的“证明”改成“提出”，根据该项规定，辩护律师在刑事辩护过程中，只需要提出对犯罪嫌疑人、被告人有利的材料和意见，而无须承担证实犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的证明责任。这一规定免除了辩护律师以及犯罪嫌疑人、被告人的举证责任，体现了刑事司法理念中的无罪推定的精神实质。 （四）增加侦查阶段律师自主会见权与不被监听权 “律师会见权对于犯罪嫌疑人、被告人来说是宪法上赋给其获得律师帮助权利的重要体现，也是律师从事刑事辩护业务中的一项重要的诉讼权利，它在保障被刑事追究者的知情权，增加辩方与控方的对抗力量，维持控辩平衡中发挥着重要作用。”3现行的刑事诉讼法第96 条虽然确立了在侦查阶段律师会见犯罪嫌疑人的制度，但在司法实践中依然存在如侦查机关拒绝律师会见的情形、律师会见的审批程序太严、律师提出的会见申请被任意的拖延、律师会见的次数和时间受到严格的限制等诸多问题。虽然新律师法明确规定了受委托的辩护律师可以持律师执业证、律师事务所证明和委托书或法律援助公函会见犯罪嫌疑人、被告人，且会见时不被监听。但由于新律师法与现行的刑事诉讼法存在立法适用上的冲突，导致新律师法自主的会见权、会见不被监听等权利在许多地区得不到很好地贯彻与落实。为了有效地解决律师的会见权问题,实现与新律师法的衔接，新刑事诉讼法制定第33条、第37条两项规定，根据上述两项规定律师介入刑事诉讼的时间提前