“盗骗交织”型网络侵财犯罪定性困境及其破解——被害人同意原则之引入.pdf

93Dec.2023GraduateLawReview2023年1 2 月Vol.38 NO.IV研究生法学第3 8 卷第4 期“盗骗交织”型网络侵财犯罪定性困境及其破解被害人同意原则之引入潘邦宇*摘要当前对利用网络侵财犯罪定性的主要争论聚焦于处分意识必要或不要的诈骗罪构造之争，和以被害人为中心还是以行为人为中心的网络侵财整体犯罪事实描述重心之上。但仅通过处分意识概念的有无，难以真正在网络侵财犯罪背景下实现盗骗界分；而仅以单一中心视角概括整体犯罪事实，也无法对网络侵财犯罪建立起完整且正确的认识。因此，既需要从方法论的角度将概念的涵摄思维转变为类型的归属思维，又需要在盗骗关系论层面把盗骗之间原本异质对立的关系转变为同质竞合的关系。最终在方法论和关系论的双重革新之下，通过引入被害人同意理论来弥合盗骗间不可逾越的鸿沟，以“被害人因瑕疵而无效的同意”要素为核心，把握并勾勒出独立的网络侵财“盗骗交织”的行为类型，并结合规范拟制下预设的同意理论来解决不同类型网络侵财案件的定性难题。关键词类型思维盗骗交织盗骗竞合被害人无效的同意预设的同意一、问题的提出网络侵财犯罪，指的是行为人利用网络交易平台的收、付款功能侵犯账户背后平台用户财产或财产性利益的犯罪类型。广义上的网络侵财犯罪，既有行为人主动制造平台漏洞或通过平台发布虚假交易信息诱使被害人通过平台支付财产的类型，又有行为人利用平台自发性的漏洞转移平台代为管理的被害人财产的类型，还有行为人通过破坏平台收付款凭证、冒用账户来“欺骗”平台取得被冒用身份用户财产的类型。纵观实务中的网络侵财案件，可以发现这类案件同时具备了诈骗罪“沟通交往型”的关系犯特征 和盗窃罪“完全违背被害人意志转移财物”的干预犯特征 2 ，这为准确定性这一类案件并将其涵摄于我国刑法分则设立的罪名增加了难度。当前，不仅理论界和实务界之间对该类案件的定性处理存在较大分歧 3 ，理论界内部也围绕该类型案件的定性问题争议不休。本文拟通过对网络侵财类犯罪定性的诸多争议理论进行梳理并分析这些理论所归属的各个范畴，在此基础之上尝试勾勒网络侵财这一新型犯罪独有的类型化特征，最终为解决该类型犯罪的定性问题提供新的解释路径。*潘邦宇，西北政法大学法律硕士教育学院法律（法学）专业2 0 2 1 级硕士研究生(710063)。1，“由此，诈骗罪便以沟通交往作为其特征。换言之，直接针对他人认知施加影响，进而获得财物的为诈骗，而直接针对物理世界加以操纵，进而获取财物的为盗窃。”参见蔡桂生：绒默形式诈骗罪的表现及其本质，载政治与法律2 0 1 8 年第2 期，第3 9 页。2“诈骗罪与盗窃罪的核心区别在于，前者是基于被骗者有瑕疵的认知处分财产，而后者是完全违背他人的意志取得财产。”参见陈俊秀、李立丰：“机器意识”何以可能一一人工智能时代“机器不能被骗”立场之坚守，载大连理工学报（社会科学版）2 0 2 0 年第6 期，第1 0 9 页。3“总体观之，对于相同行为，两种定性均获得了支持，司法裁判认定为盗窃者，理论界大多认定为诈骗；司法裁判认定为诈骗者，理论界大多认为是盗窃。”参见潘星丞：竞合论视角下盗窃罪与诈骗罪的界分，载政治与法律2 0 1 9 年第7 期，第5 1 页。94第3 8 卷第4 期研究生法学二、当前争议理论的检视与反思对“盗骗交织”型网络侵财犯罪定性难题的理论争议历经了从对“机器处分本质”的本体论拆解，到“规范拟制下的处分意识与处分行为”的目的论解释，再到“从被害人视角转向行为人视角的认识论革新三个阶段。若欲在研究范式不断迭代升级的背景下将讨论延续下去，则有必要对过往的争议理论进行检视和反思争议之一：“机器不能被骗”和“机器可以被骗”“机器能否被骗”命题最早来源于信用卡诈骗罪中冒用拾得的他人信用卡在ATM机器上取财的定性问题，是网络侵财犯罪定性争议之滥筋，也是网络平台程序“错误”处分财物的理论原型。持肯定观点的学者认为：“出于便捷考虑，我们将人的意识通过计算机程序加以体现，机器所体现的意识是人的意识的体现，而这也正是其与一般性机器的主要区别所在”4 ，而持否定观点的学者则通过诈骗犯罪“欺骗行为使被害人陷入或维持认识错误一一基于认识错误而处分财物”的基本构造 5 对肯定说进行了反驳。随着“预设的同意”6 理论的提出，争议的焦点逐渐从机器错误处分财物事实本身转移到了机器行为在多大程度上能体现其背后程序设计者的意志，对于网络侵财犯罪定性的争议也来到了处分意识必要说或不要说的时代。争议之二：处分意识必要说与处分意识不要说1.检视处分意识必要说与不要说之争“预设的同意”理论为解决机器、程序违背原本设计的交易规则而“错误”地处分财物案件的定性问题作出了贡献。该理论将机器活动视为人意志支配下处分行为的延伸，通过规范的拟制功能将平台程序转移财产的行为拟制为人的处分行为，最终得出结论：“机器背后的管理者转移财物的同意往往与一些固定条件相连。并且，这些特定条件通过机器上的检验设施和技术装备而被客观化”的表达，当条件满足时，就视为占有人同意财物的转移。”7 实际上，“预设的同意”理论源自于在坚守传统“处分意识必要说”立场的基础上，为适应网络侵财犯罪的定性难题而对处分意识作出扩大化、实质化的解释，“预设同意理论的引入实现了在教义学上的两种功效，其不仅能够维持机器不能被骗的基本立场，还使行为人与机器背后的自然人设置者的交流成为可能，同时也可以说明在第三方支付平台所具有的被客观设定的处分意识”。8 但机器终究不能完全等同于自然人，对处分意识的规范拟制在面对诸如虚假支付链接 9 、消费陷阱 1 0 等被害人无财产处分意识参与案件中，仍难以将被害人转移财物的行为解释为在被害人预设同意下作出的处分行为。因而，为了维系以“处分行为”作为盗骗界分标准的传统财产犯罪教义学框架，有论者提出了“处分意识不要”的处分行为理论，试图通过改变处分行为概念的内涵以便能4刘宪权：盗窃信用卡并使用行为定性的困境与破解，载法学评论2 0 1 8 年第6 期，第3 8 页。5，参见张明楷：也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质与刘明祥教授商椎，载清华法学2008年第1 期，第9 4 页。6参见车浩：盗窃罪中的被害人同意，载法学研究2 0 1 2 年第2 期，第1 0 5 页。7郑洋：预设同意型诈骗罪的理论阐释及实践展开，载政治与法律2 0 2 2 年第6 期，第7 2 页。8】，李森：人工智能时代新型支付方式与诈骗罪处分意识，载西北民族大学学报（哲学社会科学版）2021年第5 期，第9 5 页。9】本案中被告人在网络平台发布购买“特价机票”的虚假链接，诱使不知情的被害人误将大额款项当作验证码输入被告人准备好的网上银行转账数额链接中。参见林冠明等诈骗案，海南省第二中级人民法院刑事判决书，（2 0 1 4）海南二中刑初字第1 4 号。10本案中被告人将拟用于骗取金额的收款二维码谎称为投票二维码发送至被害人，诱骗被害人用微信扫描该二维码并误将转账金额当作“投票编码”输入转移资金。参见张某等3 人诈骗案，载检察机关打击治理电信网络诈骗及关联犯罪典型案例，最高人民检察院网上发布厅2 0 2 2 年4 月2 1 日，https:/ 2.反思处分意识必要与不要说之争：概念涵摄方法无法明确界分盗骗在对诈骗罪教义学概念的构建中，处分意识往往被置于处分行为的框架中，作为处分意识是否为处分行为概念的核心必要要素来探讨。1 2 因此，无论是处分意识必要说还是处分意识不要说，都肯定了以被害人处分行为转移财产为诈骗罪的核心教义和盗骗界分的唯一标准。申言之，对处分行为必要性的肯定实际上是对诈骗罪“沟通交往型”关系犯本质的肯定。1 3 在这一规范本质的指引下，必要说的支持者通过处分意识对处分行为概念的内涵作进一步解释：“在事物自身的本体结构上，处分财产”由客观处分行为与主观处分意识构成，是两者的统一体，缺一不可。”1 4 意在从主观方面进一步限定诈骗罪的成立范围和明晰盗骗之间的界限。但正如上文所言，随着网络平台等新型支付方式的广泛应用，“处分行为+处分意识”这样的概念组难以涵摄全部类型的网络侵财犯罪。为此，存在两条解释路径：或基于规范的价值导向对“处分意识”进行拟制，1 5 将许多原本自然意义上不具备“在自然人认知支配下同意”特征的处分情形在社会治理的要求下纳入处分意识概念的外延；或直接放弃将处分意识作为处分行为概念内涵的核心组成部分，转而以指代更加不明的“就财产决策事项加以沟通”“被害人自身的错误认识”“被害人决定性意向的参与”来替代。1 6 这两条路看似南北辙，实则殊途同归：因为他们都以牺牲“处分行为”概念的明确性为代价，通过舍弃一些处分行为概念的内涵特征来扩大概念的外延，以便概念能涵摄实务中层出不穷的新犯罪类型。这样的做法显然与法教义学通过概念对事实进行归属和界分的法学构建方法背道而驰，【1 7 也从侧面证明了以概念的涵摄方法来进行盗骗界分似乎永远得不到一个确切明晰的界分标准。（三）争议之三：以被害人为中心或以行为人为中心检视以行为人为中心视角对盗骗界分问题的革新在以“处分意识”或“处分行为”有无为标准界分网络侵财案件属于盗窃罪或诈骗罪的理论争议之中，有论者另辟径，指出了处分意识必要与不要之争存在的问题：以被害人错误认识、处分行为为核心构成要件要素的被害人中心诈骗罪教义扭曲了被害人在诈骗犯罪中应承担的角色，并在此基础上，提出应当基于诈骗罪交易基础信息操纵的不法本质构建起以行为人为中心的诈骗罪归责理论。1 8 由此，论者从更为宏观的角度展开了从以被害人为中心界分盗骗向以行为人为中心界分盗骗的理论迁移。为理论界在分析和定性网络侵财类犯罪提供了一条全新的路径：站在行为人的视角来勾勒诈骗罪乃至其他“沟通交往型”犯罪的行为类型。2反思对单一中心评价整体事实：无法完全涵盖全部的事实特征11参见蔡桂生：新型支付方式下诈骗与盗窃的界限，载法学2 0 1 8 年第1 期，第1 8 1 页；张亚平：认定诈骗罪不需要处分意识，载法律科学（西北政法大学学报）2 0 2 0 年第3 期，第1 6 9-1 7 7 页。12】参见陈兴良主编：刑法各论精释（上册），人民法院出版社2 0 1 5 年版，第4 4 1-4 4 2 页；张明楷：刑法学（第6 版下册），法律出版社2 0 2 1 年版，第1 3 0 7-1 3 0 8 页。13】参见廖兵：网络支付方式下盗窃罪与诈骗罪区分的教义学分析，载当代法学2 0 2 2 年第5 期，第66页。14柏浪涛：论诈骗罪中的“处分意识”，载东方法学2 0 1 7 年第2 期，第9 9 页。15“拟制处分行为专指第三方支付平台基于预设同意的处分权限，在他人输入支付口令（如账户密码）的情况下，基于假定的处分意识，实现财物或财产性利益之占有转移的处分行为。”参见姜涛：网络型诈骗罪的拟制处分行为，载中外法学2 0 1 9 年第3 期，第6 9 8 页。16参见蔡桂生：新型支付方式下诈骗与盗窃的界限，载法学2 0 1 8 年第1 期，第1 8 1 页；姜涛、杨睿雍：新型支付手段下诈骗罪的处分意识再定义，载重庆大学学报（社会科学版）2 0 2 0 年第1 期，第1 7 2-1 7 4页；王志远、陈昊：从“处分”到“意向”：诈骗与盗窃界分的网络支付视野观察，载东南大学学报（哲学社会科学版）2 0 2 2 年第2 期，第9 3-9 6 页。171“概念构造的目的不在于自身，而在于更好的对事实进行归类处理。”参见雷磊：法教义学的方法，载中国法律评论2 0 2 2 年第5 期，第8 6 页。18】参见王莹：诈骗罪重构：交易信息操纵理论之提倡，载中国法学2 0 1 9 年第3 期，第2 5 2-2 5 6 页。96第3 8 卷第4 期研究生法学“交易信息操纵理论”的创新之处在于，其并非通过传统“处分意识不要说”固有的重构“处分行为”概念内涵的路径去适应新型网络侵财犯罪形式，而是从认识论的角度切入，以行为人为中心的新视角来构建一个全新的诈骗罪构成要件和归责路径。可以说，“交易信息操纵理论”为研究诈骗罪和盗骗界分开辟了完全独立于处分意识必要与不要说之外的“第三条路”。然而，该说最具开创性之处也为其招致不少批评，其完全拒绝将被害人纳入诈骗罪的评价范围之中，1 9 而仅仅依靠行为人欺骗行为来构建诈骗罪的“单一中心”评价模式受到了部分坚持以被害人为中心的学者“绕开或舍弃被骗人参与这一教义学核心”的批评，2 0 并认为这样的处理模式既无法完整、全面的概括诈骗罪整体犯罪事实，又违背了诈骗罪的关系犯本质。诚如论者所言：“对诈骗罪成立范围的限缩，需要各个环节联合共动，各司其职，而不能寄希望于其中的某一个环节。”2 1 对网络侵财犯罪整体事实的分析研究，都应当在“行为人+被害人”的整体视角之下展开。三、网络侵财犯罪认定方法的类型化转变通过对上述争议理论的梳理可知，“盗骗交织”型网络侵财犯罪在理论界争议不休的重要原因之一，是对于该罪的认定深陷概念认识模式的泥沼。概念固然是法学对现实的认知对象进行演绎推理的重要工具，但概念无法对千差万别的客观事实予以界限分明的演绎归纳，面对同时符合盗窃罪与诈骗罪概念特征的“盗骗交织”型网络侵财犯罪事实，应当寻求类型方式认定该类犯罪事实。（一）从概念涵摄到类型归属的认定方法转型如前所述，概念的思维方式之所以难以在网络侵财犯罪中清晰地定义其性质、界分其种属，是因为概念中内涵与外延之间的反变关系不可逆转，2 2 换言之，概念涵摄对象的广泛性必然导致高度抽象的概念在意义上的空洞化，而这会使得人们越来越难以通过概念对网络侵财犯罪的性质建立清晰且确切的认知。为此，类型化的思维提供了解决之道。“当人们借助于抽象-普遍的概念及其逻辑体系都不足以清晰明白地把握某种生活现象或某种意义脉络时，首先想到的是求助于类型（Typen）的思维方式。”2 3 类型思维与概念思维同属于通过分类来认识客观现象的一种认识方法，类型也是分类学概念之一。但不同于概念思维“将对象充分地、逐一地满足所有特征”的涵摄式归类方法，类型思维强调在“整体图像”的指导下，以对象在何种程度上具备某种特定要素来将其以“程度”的方式归入某一类型。2 4 在类型思维的指引下，对客观对象的分类不再苛求于将所有特征一一与事实对应进而将某一事实完全归入某一固定不变的分类，而是采取了一种“或多或少”式的评价方法。这样的归类方式在面对实务中不同情形的网络侵财案件时，所作出的评价不再是对某一行为“是或不是某一犯罪”这样“全有或全无”式的结论，而是会根据事实所包含的各种要素的强弱程度对该事实更加偏向于何种概念作出类型化的评价。总之，“类型思维方法是在概念思维方法之后形成的，它当然并不是完全取代概念思维方法，而是在一19“将该财产交易导致的损失归责给行为人，母需考虑被害人实施财产交易时是否具有“处分意识，也母需将此种交易行为界定为“处分行为”。”参见王莹：诈骗罪重构：交易信息操纵理论之提倡，载中国法学2 0 1 9 年第3 期，第2 5 7 页。20】参见王志远、陈昊：从“处分”到“意向”：诈骗与盗窃界分的网络支付视野观察，载东南大学学报（哲学社会科学版）2 0 2 2 年第2 期，第8 9-9 0 页。21付立庆：诈骗罪中被害人同意的法律效果，载法学2 0 2 3 年第3 期，第5 6 页。22“罪名的内涵与外延呈反变关系，构成要件内容越丰富，外延越小，构成要件越简单，外延越大。”参见陈兴良：教义刑法学，中国人民大学出版社2 0 1 7 年版，第7 1 9 页。23】【德 卡尔拉伦茨：法学方法论（第6 版），黄家镇译，商务印书馆2 0 2 0 年版，第5 7 7 页。转引自陈兴良：刑法教义学中的类型思维，载中国法律评论2 0 2 2 年第4 期，第8 9 页。241参见杜宇：类型思维与刑法方法，北京大学出版社2 0 2 1 年版，第3 8-4 1 页。“盗骗交织”型网络侵财犯罪定性困境及其破解潘邦宇：定程度上弥补概念思维方法的不足。”2 5 类型思维作为概念思维的补充，可以帮助人们更好的认识概念交织下所涵摄不到的模糊地带。以实务中较为棘手的“偷换二维码”案件 2 6 的定性问题为例，两派学者基于事实无法涵摄于盗窃罪或诈骗罪构成要件中的部分概念展开了论辩。支持构成盗窃罪的学者认为，在顾客与商户之间扫码转移财产的事实行为中，由于始终不存在将财物处分给第三人的处分意识，因而没有“瑕疵处分意识”成立的空间，进而无法被诈骗罪“基于错误处分财产”概念所涵摄；即使持“处分意识不要说”的观点，也由于“不符合因为受骗而将特定财产转移给行为人的最低限度意思要求”2 7 而不该当诈骗罪的构成要件。而支持构成诈骗罪的学者则从财产“占有转移”概念出发对盗窃罪的成立提出质疑：对“盗窃货款说”的质疑来源于“观念性占有财产”的概念难以将二维码本体也涵摄其中，因而偷换二维码行为无法被认定为打破了商户对顾客即将支付的财产在观念上的占有；而对“盗窃债权说”的主要质疑来源于“财产性利益”概念在内涵上指基于双方合意形成的规范产物，实体性质的二维码难以被该概念所涵摄，因此无被害人处分意识参与的偷换二维码行为无法直接与财产性利益的转移划等号。2 8 上述学者围绕着“被害人处分意识有无”展开的盗骗定性之争，存在概念认定方式的一贯问题：“处分意识”仅是偷换二维码侵财案件整体事实中的一部分，而这种以局部定性整体的认定方式所得出的结论，可能存在与其他部分事实之间的逻辑冲突。如上所示，对偷换二维码侵财案件持诈骗罪观点的学者将“处分意识”概念的外延予以扩张，将商户指示顾客扫码的行为视为其对自已债权权利实现的错误处分，并以此支撑该观点，但从行为人所实施的不法行为来看，该偷换过程中仅对二维码物件施加了不法影响，而没有同商户发生直接的沟通交流，因而也就难以说这种错误债权处分是由行为人通过对自然人施加不法影响造成的，该行为亦难以被认定为“虚构事实，隐瞒真相”的诈骗行为，经由被害人处分债权对全案事实定性得出的诈骗罪结论与偷换行为的盗窃属性相矛盾。这种冲突矛盾根源于概念“以小见大”的认定方式难以适应逐渐复杂的网络侵财犯罪，而通过类型的认定方式则不难发现，偷换二维码侵财犯罪在实行行为上该当盗窃罪构成要件，而在财产转移上又该当诈骗罪构成要件。这两部分事实分别对应了不同的犯罪类型，如果要想对整体事实作出公允合理的评价，就必须承认盗窃类型与诈骗类型并存于全案整体事实之中，而借助构成要件规范背后的评价性观点所构建的犯罪整体图像，站在规范价值的立场来对整体事实作出更倾向于侵害了何种法益保护价值的判断，进而定性全案。值得注意的是，无论对全案事实定性结论如何，上述提及不同犯罪类型的并存现状都不受影响。（二）应构建独立的“盗骗交织”网路侵财犯罪行为类型行文至此不难发现，概念的思维方式不但无法满足为网络侵财类案件划分出一条盗骗之间清晰明确的界限的要求，而且对该类犯罪的认识体系也连带变得片面且混乱。实际上，网络侵财类犯罪属于典型的“盗骗交织”类犯罪，而这类在规范上介于诈骗罪概念和盗窃罪概念之间的犯罪，天然的可以通过类型的思维方式进行认知。然而，有学者对“盗骗交织”的理念类型提出过反对意见：“近几年来出现的盗骗交织就是一个典型的虚概念，也可以说是一个伪概念。”2 9 论者分别从可能性和必要性两个方面提出了自己观点：从可能性的角度出发，盗窃罪“完全违背被害人意志的财产转移”与诈骗罪“被害人出于自己25陈兴良：刑法教义学中的类型思维，载中国法律评论2 0 2 2 年第4 期，第8 9 页。26参见邹晓敏盗窃案，福建省石狮市人民法院刑事判决书，（2 0 1 7）闽0 5 8 1 刑初1 0 7 0 号；倪建飞盗窃案，上海市金山区人民法院刑事判决书，（2 0 1 8）沪0 1 1 6 刑初3 5 7 号。27“在偷换二维码案件中，无论是扫码支付的顾客，还是指示顾客扫码支付的商家，都没有将涉案钱款处分给行为人的意识和行为。”参见周铭川：偷换商家支付二维码获取财物的定性分析，载东方法学2 0 1 7 年第2期，第1 1 3-1 1 4 页。28参见蔡颖：偷换二维码行为的刑法定性，载法学2 0 2 0 年第1 期，第1 2 6-1 2 7 页。29张明楷：刑法学中的概念使用与创制，载法商研究2 0 2 1 年第1 期，第2 0 页。98第3 8 卷第4 期研究生法学内心的意思而自愿处分自己的财产”之间存在犯罪构造上“非此即彼”的天然对立，自然也就没有“盗骗交织”存在的隙；从必要性的角度出发，“盗骗交织”概念成为了“按主要行为或者起主要作用的行为定罪”司法认定方法 3 0 必要的理论前提，但这样的认定方法转移了原本以“被害人处分意识的有无为标准”界分盗骗的争议焦点，使问题变得更加复杂。但该观点存在一定问题。1“盗骗交织”类型构建的可能性从可能性的角度出发，盗骗之间非但不是天然的对立关系，而且还具有一定的同质化可能。对于盗骗之间的犯罪学类型划分主要存在“他人损害一一自我损害”以及“沟通交往一一直接干预”两种不同方式。而认为盗骗之间天然处于对立的观点主要来源于前者：犯罪事实中若存在处分意识即能够被归入被害人的自我损害，而不存在处分意识则只能被归入他人损害。这种类型划分方式与“被害人处分意识的有无”的认定方式共同划下了盗骗之间不可逾越的鸿沟。但被害人“自我损害”的犯罪学类型归属本就存在一定的概念误区，被害人的“自愿”仅仅是财物处分过程中的表象，并非被害人的真实意思表示，被害人“自我决定”而导致的财产错误处分的风险仍来源于行为人欺骗行为对其自由意志的操纵，3 1 “自我损害”表象之下的本质在于行为人与被害人之间发生了沟通交往事实。3 2 因此，“他损一一自损”的划分方式应当让位于“沟通（关系）一一干预”的划分方式，而后者仅是基于法益需保护性高低对于犯罪类型作不同程度的划分，3 3 并非“非此即彼”的对立类型。而分属于沟通交往型和直接干预型的诈骗罪与盗窃罪之间，在行为模式上亦不存在难以逾越的鸿沟，二者存在同质化的可能性。此外，反对“盗骗交织”的学者从“概念创制”的角度出发，认为“盗骗交织”是一个外延为空的“虚概念”，但法学概念的创制过程应当更多是一种“发明”而非“发现”，是一种通过人们理论上的概念创设行为将无序的客观现实转变为有序和结构分明的事物的过程。3 4 因此，合理构建出的“盗骗交织”类型并非仅停留于理念中的空中楼阁，而能够在现实中找到实在对应的客观犯罪现象。2.“盗骗交织”类型构建的必要性从必要性的角度出发，“主要手段说”与“处分意识有无”分别代表了“行为手段说”和“处分行为说”这两种不同的盗骗界分方式，而当前理论界显然以后者为主流。3 5 但这种单一的定性方式不仅会产生前文提及的整体定性结论与部分事实间逻辑冲突的困境，而且“处分意识”概念自身在面临新型网络侵财犯罪时，其内涵模糊性也会在不同类型网络侵财犯罪中呈现出不同意涵，进而给定性造成一定困难。以“预设的同意”概念的内在冲突为例。如前所述，该理论的创设是为了在程序智能主体参与电子代理交易背景下满足诈骗罪“自然人基于瑕疵处分意识转移财物”的要求，而将满足交易条件拟制为自然人同意处分。3 6 然而，“满足条件”与“同意处分”之间能否一定划等号，取决于预设的交易条件是否真正具备“验证行为人身份信息”功能，该功能往往被视作是平台设计者（自然人）30参见曹坚：认定盗骗交织型犯罪的三方面思路，载检察日报2 0 1 8 年3 月4 日，第3 版。31参见赵伟中：诈骗罪中处分意识的不要与欺骗行为，载研究生法学2 0 2 2 年第2 期，第6 5 页。32参见蔡桂生：新型支付方式下诈骗与盗窃的界限，载法学2 0 1 8 年第1 期，第1 7 1 页。33“在关系犯中，被害人以其对犯罪行为的参与表明了对自我保护的忽视，不具有刑法上的需保护性；而在干预犯中，只要被害人自己不对危险源答责，就一般性地承认刑法上的需保护性。”参见王莹：诈骗罪重构：交易信息操纵理论之提倡，载中国法学2 0 1 9 年第3 期，第2 4 1 页。341“客观现实原本只是一堆由各种杂乱无章的事件混杂而成的无序集合，它只有通过人们理论上的概念创设行为才能转变为有序和结构分明的事物。”参见陈璇：刑法归责原理的规范化展开，法律出版社2 0 1 9 年版，第2 8 页。35参见邹兵建：诈骗罪中处分行为的体系位置与内容构成，载政治与法律2 0 2 2 年第4 期，第5 8 页。36参见郑洋：预设同意型诈骗罪的理论阐释及实践展开，载政治与法律2 0 2 2 年第6 期，第6 8、7 3-7 4页99“盗骗交织”型型网络侵财犯罪定性困境及其破解潘邦宇：的“内心保留意见”。在诸如“刘某等盗窃案案”3 7 等以冒用他人账户为手段转移平台内财产的案件中，理论界为了在身份虚假前提下将冒用行为解释为满足预设条件，便普遍认为“验证行为人身份信息”是未被客观化的设计者真意保留，该真意保留生效与否无法影响预设条件满足与否的判断，3 8 财产转移的原因并非是实质上的身份验证成功，而仅仅是形式上的交易条件满足。这样的解释虽然能使财产转移事实满足预设条件，但当条件被剥离了验证行为人身份的功能后，其仅具备形式意义而无实质意义，这使得其与“同意处分”之间的紧密联系也随之隔断，满足预设的条件无法被拟制为“自然人基于瑕疵处分意识转移财物”，预设的同意在该解释下亦难保持其理论初衷。此外，在诸如“段某信用卡诈骗案”3 9 等扫描付款二维码侵财类型的案件中，学者们为了将该类案件解释为诈骗罪，反而赋予付款二维码验证使用人身份的功能，4 0 将设计者的真意保留为付款二维码运作机制的目的。由此，在两类不同案件中，预设的同意概念还呈现出两种互相冲突的内涵。面对“满足条件”与“同意处分”之间的内在紧张，以及不同类型网络侵财犯罪中“预设的同意”概念的不同内涵，需要结合实行行为将身份验证功能生效作过程与结果的区分。仍以“刘某等盗窃案”为例，从行为角度出发其进入他人账户的手段是正常的输入密码以及验证身份信息而非入侵程序以破坏条件检验运作，则能够推断出其目的是为了在形式上满足程序设计者预设的条件，此时预设条件实质上已经发挥了验证行为人身份的作用，只不过这一发挥是过程性的，而并非结果性的。从结果的角度出发，由于程序无法实质地判断输入密码正确并不绝对等同于行为人为用户本人的事实，所以尽管条件已经发挥了验证身份的作用，但最终并未判断成功。综上，条件验证身份的过程客观存在，且可以拟制为自然人在交易过程中具备处分意识；而条件最终在结果上判断失败导致财产被转移，亦可以拟制为自然人所具备的是瑕疵的、错误的处分意识。上述学者仅从结果角度出发，将虚假身份这一条件以外的事实亦纳入条件符合与否的考察，扩大了条件考察范围的同时还混淆了条件功能生效的过程意义与结果意义。“验证行为人身份”既是交易条件的设置目的，也是预设同意理论的应有之义，这一结论有助于明确“预设的同意”乃至处分意识的概念内涵，在解决概念自身内在矛盾冲突的同时亦有利于定性整体事实，而该结论的得出又离不开从行为手段本身及其与处分行为间内在联系的角度出发对财产转移具备何种程度的处分意识作解释，因此，在处分行为及处分意识之外，实行行为也是定性的重要判断素材。3.应当怎样构建“盗骗交织”的行为类型？如前所述，类型思维认识的主要对象是概念外延范围交织下涵摄不到的“模糊地带”，而且不同于概念思维通过穷尽列举其特征的定义式构建方法，类型思维更强调“以此类型的整体规则为出发点”4 1 来把握类型。因此，从宏观构建层面来看，寻找概念外延之间的重合部分以提取概念间的最大公约数，进而为类型的形成描绘出其所需要的“整体图像”，是构建类型的基本前提。而“盗骗交织”型犯罪最大的特征在于行为上的重合：“所谓盗骗交织，是指行为人在转移占有他人财产的过程中，既实施了主动获取的行为，又存在欺骗的成分，盗、骗行为同时存在。”4 2 且由于“在新型支付主要依靠网络、程序、机器进行财产转移的背景下，主动获取与被动交付的界限日渐模糊”4 3 ，在37被告人刘某等非法获取被害人的支付宝及身份证信息，并以骗领的银行卡与身份证信息认证新的支付宝账户，最终将被害人的原支付宝账户内的财产转移至该账户中造成被害人财产损失。参见浙江省绍兴市中级人民法院刑事判决书，（2 0 1 6）浙0 6 刑终2 8 7 号38参见车浩：盗窃罪中的被害人同意，载法学研究2 0 1 2 年第2 期，第1 1 0-1 1 1 页；赵国玲、邢文升：利用漏洞转移财物行为的刑法教义学分析，载国家检察官学院学报2 0 1 9 年第2 期，第9 6-9 9 页。39参见上海市第一中级人民法院刑事判决书，（2 0 1 8）沪0 1 刑终1 7 5 7 号。40李森：利用他人付款二维码侵财案件的定性反思一一基于1 0 7 份刑事裁判文书的实证分析，载南大法学2 0 2 2 年第2 期，第1 1 5 页。41【德】卡尔拉伦茨：法学方法论（第6 版），黄家镇译，商务印书馆2 0 2 0 年版，第5 8 6 页。42刘宪权：网络侵财犯罪刑法规制与定性的基本问题，载中外法学2 0 1 7 年第4 期，第9 3 7 页。43田宏杰、孙利国：新型支付方式下的盗骗界分及其展开，载中国法律评论2 0 2 1 年第6 期，第1 2 5100第3 8 卷第4 期研究生法学构建“盗骗交织”网络侵财犯罪的行为类型时，宜将行为上的重合性作为切入点。此外，类型还具备概念所不具备的三个特点：宏观层面上受“评价性观点”的价值指引（意义性），微观层面上各要素呈现出次序位阶排列的特征（层级性），以及类型与要素间的互相开放、流动（开放性）。以上特点都应在构建类型的过程中得以体现。四、被害人同意视域下的盗骗关系论转型在传统以“盗骗界分”为目标的盗骗交织类型案件的处理模式中，单纯以被害人“处分意识”有无进行界分的模式决定了盗骗间的异质对立关系，也主导了对“盗骗交织”类型的否定态度。【4 但如果仅将视角置于被害人之上，以被害人为中心评价整体事实则忽略了行为人在财产转移整体事实中所发挥的作用。面对实务中广泛存在的“盗骗交织”型网络侵财案件，有必要将行为人实施不法行为和被害人参与财产转移这两类事实相结合，站在对整体事实作全面评价的高度重新认识和把握两罪间关系，为“盗骗交织”行为类型提供合适的理论支撑。（一）被害人同意理论的引入及其功能转变虽然“处分意识”概念在内涵上意义模糊且在功能上难以一已之力界分盗骗，但其仍然是认识诈骗罪本质及其与盗窃罪之间区别的重要渠道。在传统的盗骗界分模式中，被害人意思在两罪中的表现截然不同：盗窃罪被认为是“完全违背了被害人意思的打破占有”，而诈骗罪则被认为是“被害人基于认识错误处分财产”。无论是“违背意思”还是“认识错误”，都可以通过被害人同意理论予以整合：前者可以被解释为自始不存在被害人同意，被害人在整体事实中从未参与过财产转移；而后者则可以解释为“被害人有瑕疵的同意”4 5 ，被害人参与到了财产转移的过程中，但“同意”因存在瑕疵而归于无效，进而无法阻却不法成立。在这一解释下，“被害人同意”发挥着两项功能：一是与诈骗罪构成要件相结合，通过对其“效力有无”的判断起到阻却不法、区别民刑之作用；二是作为阻却盗窃罪构成要件该当性的消极构成要件要素 4 6 ，通过对其“存在与否”的判断界分盗骗。在后一功能的主导下，盗骗之间的确存在不可逾越的阻隔，但随着机器、程序等非自然人交易主体进入到日常交易活动，这种界分阻隔逐渐被打破。机器、程序介入交易活动、参与财物处分的事实深刻改变了交易活动的行为样态，最为显著的一点在于“系统会自动地或者说是自主地作出决定，从而使人类的决定过程变得完全多余，或者至少部分地变得不再必要。”4 7 如果根据传统盗窃罪“不存在被害人同意”的教义来解释这种机器对自然人的替代，则会完全切断机器与自然人之间的关联，进言之，机器转移财产的活动将不被视为自然人处分财物的行为，而成为行为人利用下帮助其“打破占有”的工具。当财产作为实体而存在，这样的解释是合理的，在诸如“欺骗”自动售货机、ATM机器等案件中，机器所转移的是实体的财产，其转移过程完全不需要有被害人处分意识参与其中，因而“欺骗行为”完全可以解释为利用机器打破占有的盗窃罪前置行为。但是，当财产不具备实体，而仅仅是作为双方合意下的财产性利益时，由于“财产性利益的本页。44“本书不承认诈骗罪与盗窃罪的竞合，相反认为二者处于相互排斥的关系，所以，需要通过处分意识区分诈骗罪与盗窃罪。”参见张明楷：诈骗罪与金融诈骗罪研究，清华大学出版社2 0 0 6 年版，第1 6 1 页。45】参见李森：人工智能时代新型支付方式与诈骗罪处分意识，载西北民族大学学报（哲学社会科学版）2021年第5 期，第9 3 页。46“一旦原持有人同意转移持有关系，盗窃罪的客观构成要件也因为失去重要的组成部分而不该当，这就形成了所谓阻却构成要件的同意。”参见王骏：涉机器取财中的被害人同意，载法学论坛2 0 1 7 年第5期，第1 1 3 页；另见车浩：盗窃罪中的被害人同意，载法学研究2 0 1 2 年第2 期，第1 0 2 页。47马寅翔：限缩与扩张：财产性利益盗窃与诈骗的界分之道，载法学2 0 1 8 年第3 期，第4 9 页。101“盗骗交织”型型网络侵财犯罪定性困境及其破解潘邦宇：质是权利，行为人不可能违背权利人意志而现实地、具体地获得之”4 8 ，因此财产性利益的转移必须在被害人有意思参与的前提下发生；如果仍按上文中“利用程序（机器）盗窃实体财物”的思路去分析以电子货币、债权权利为行为对象的网络侵财案件，依旧完全排斥被害人意思参与到财产转移的过程中，则行为只能在形式、物理层面改变信息系统中的电子数据。有学者从“财产性利益”的权利属性出发，通过“僧权理论”对财产转移中被害人的意思参与作出进一步解释：该观点认为财产性利益的转移不属于传统盗窃罪对实体财物占有的破坏与新建，而是权利的消灭与再造，4 9 而这种权利的变动至少应当在被害人拟制的处分意识参与下发生方能在逻辑上生效，由此，基于上述理由，有学者通过“预设的同意”理论将被害人同意纳入到了盗窃财产性权益的解释路径中，5 0 被害人同意不再是绝对的盗窃罪消极构成要件要素。（二）“盗骗交织”行为类型的理论背景是盗骗同质化1.被害人同意功能定位转变对盗骗关系的影响随着被害人同意作为积极构成要件要素被纳入盗窃罪的解释路径，盗骗之间的界限至少在网络侵财犯罪的背景下变得愈发模糊。通过检索发现，无论犯罪实行行为是利用了交易平台漏洞 5 1 ，偷换商家收款二维码或盗刷受害人付款二维码 5 2 还是冒用他人账户转移财产 5 3 ，此类案件因对程序（或机器）施加不法影响侵财的实行行为而在司法实践中大多被判决定性为盗窃。但如前所述，上述网络侵财案件的共性在于，其行为侵犯的对象是以电子信息数据为载体的财产性权益，因而即使上述案件大多数被定性为盗窃，其构造中也必然包含“被害人无效的意思参与”，这种特殊构造的盗窃罪逐渐了淡化了其干预犯立场而朝沟通交往型的关系犯靠拢，在此背景下，将被害人同意作为此类特殊盗窃罪的积极构成要件要素，实际上是将“被害人无效的意思参与”行为类型与传统的“无被害人意思参与”行为类型并列，两者共同构成了广义的盗窃罪。而“以意思不存在型为典型的盗窃罪与诈骗罪本来存在着很大的差别，由于承认了诈骗罪的盗窃罪化这一现象，盗窃罪中也就包含了意思无效型，其结果，两罪的差异也就相对化了。”5 4 这种对盗窃罪行为类型的扩张使得盗骗在部分情形下逐渐趋于同质化。在这种扩张下，被害人同意在盗窃罪中的功能也随之转变，从原本的构成要件阻却事由变成不法阻却事由，即在被害人同意存在的前提下，如果同意有效，则将阻却不法成立进而出罪，如果同意无效，则至少在不法层面入罪。能使被害人同意归于无效的关键在于同意是基于意思瑕疵而作出，而当实行行为引起的结果是“被害人因瑕疵而无效的同意”时，且不论实行行为具体如何定性，行为与结果之间的规范关联已相当贴近诈骗罪的整体事实构造。2.从实行行为的角度解释盗骗同质化的趋势“盗骗交织”类犯罪最大的特征在于整体实行行为在性质上重合，如果将整体实行行为拆分，则部分行为将主要体现诈骗罪的欺骗属性，部分将体现盗窃罪的窃取属性，这就是“盗骗交织”实行行为的复合性。对于实行行为复合性，一贯的处