融资租赁若干问题解答(姜仲勤).doc

作者介绍姜仲勤，1968年3月北京石油学院（现名中国石油大学）炼制系化学工程学研究生毕业。自上世纪90年代初迄今，始终在各种类型的融资租赁公司中担任高级管理职务，历任实华国际租赁有限公司第一副总经理、信德电信国际合作有限责任公司常务副总经理、方正国际租赁有限公司总经理、鑫桥联合融资租赁有限公司高级副总裁。策划和组织实施了所在公司几乎所有的简单融资租赁方案，参与了项目租赁的策划并担任主谈，参与策划和实施了为承租人“量体裁衣”的融资租赁服务。在致力于融资租赁实践的同时，在政策环境研究、行业理论分析等领域也有所贡献。曾先后担任中国外商投资企业协会租赁业委员会副会长兼理论部负责人、会长、顾问，全国人大财经委融资租赁法起草小组顾问小组成员、中国旧货业协会二手设备及租赁专业委员会名誉会长。2002年，将工作实践和理论研究所得整理出版了融资租赁在中国：问题与解答（第一版）。文摘五、融资租赁合同与购买合同合同体现一种契约精神，而契约精神是实现公平交易的基础。融资租赁交易必须通过签订合同才能实现，因此对合同必须有清晰的认识。融资租赁交易至少要有两个合同融资租赁合同和购买合同。融资租赁交易一般由融资租赁公司提供双方协商的合同文本，融资租赁公司必须能够完整地、合理地解释自己提供的合同文本。合同文本质量的高低，直接反映了融资租赁公司的经营管理水平，同时也直接关系到融资租赁公司的公众形象，切不可等闲视之。在融资租赁合同中，切勿罗列与交易内容无关的条款，例如以人民币计价的融资租赁合同大谈由谁来承担汇率风险等。此外，语气傲慢，霸王式的陈述方式等，都是不可取的。签订合同的目的，一是约定交易条件和当事人之间的权利和义务；二是当发生争议时，谁是谁非有一个判断凭据。49. 为什么合同必须在两方当事人之间签订，而不宜由多方不同的当事人签订？答：在融资租赁的交易结构中有不同的交易关系，会有不同的合同。虽然笼统地讲，融资租赁是一种以融物代替融资的综合性交易，但在交易结构中的每一笔分交易，都是在不同的当事人之间进行的，不同的交易有不同的交易规则，不同的当事人之间有不同的责任、权利和义务。因此，应针对每一笔分交易，签订多个两方当事人的合同，例如融资租赁合同、购买合同、贷款合同、设备回购合同、担保合同、设备保险合同等，而不宜将所有的当事人拉到一起，签一个多方当事人参与的所谓合同。这种将所有的当事人拉到一起的所谓合同，可能连合同的名称和属性都无法界定。在实际工作中，经常有人提出能不能将合同合并，不要搞得那么复杂。有的控制风险和审查合同的人竟然在融资租赁合同中，设定甲方、乙方、丙方、丁方和戊方，几乎把所有不同的当事人都拉入，并且认为拉进来的人越多越安全。有的融资租赁公司只设一个合同，而且是格式合同，将出租人、承租人和供货人拉到一起，结果承租人违约，出租人提请法院判决，因合同关系混乱，违约事实不清，法院拒绝受理。这样将三方纳入一个合同的思路和做法，很值得商榷。为什么合同（不仅仅是融资租赁合同）必须在两方当事人之间签订，而不宜由多方不同的当事人签订？这必须问一问签订合同的目的和合同的功能是什么。签订合同的目的有两个，一是约定交易的条件，二是为打官司做准备，一旦发生纠纷和争议，有合同作为凭据。现对这两个目的分别说明如下。（1）约定基本的交易条件：签订合同的首要目的是约定基本的交易条件，在平等的民事主体之间的交易遵循私法自治原则，即所谓“有约定从约定，没有约定从规定”。合同法就是这种“规定”，是一种倡导性的法律。交易只能在两方之间进行，一方提供产品或者服务，一方支付费用，两方的人数可多可少。交易中的约定，也只能在两方之间进行。交易如同球赛只能有两方，不可能有多边形的球台或者设置多个球门的球场，让多方队员上场打乱仗。不同的交易，约定内容是不同的，例如：融资租赁合同的当事人是出租人和承租人之问，合同约定的内容（包括租金的偿还方式）基本按合同法第十四章。购买合同的当事人是买方（出租人）和卖方（供货人），约定的内容完全不同于融资租赁合同。承租人作为最终用户，可以在购买合同上附签或者说见证，但从交易上讲不是当事人。（馈款合同的当事人是贷款人（某银行）和借款人（出租人）。如果借款人违约，贷款人只可能依据贷款合同追究借款人，而不会去追究拉在一起的其他人。担保合同的当事人是担保人和受益人（出租人），很难想象能将担保人和供货人扯到一个合同里。（2）为打官司做准备：签订合同的另一个重要目的是为打官司做准备。有些合同看似很烦琐，实际上是当事人“有言在先”。有些重要的合同，都设有双方当事人的“陈述与保证”条款，每个可能发生的风险和细节都尽量阐述清楚，其目的就是“勿谓言之不预”。打官司（提请诉讼或仲裁）也相当于球赛，只能有两方，原告与被告，不可能由多方当事人去“打群架”。合同签订以后，要争取最好的结果，同时也要对最坏的可能有思想准备。可能有人说，我们使用的就是拉在一起的合同，没有任何问题，合同执行得很好。对此的回答是，不要存在侥幸心理，风险是潜伏的。无原则地追求合同简单的原因可能是，第一怕麻烦，第二对交易规则的细节缺乏理解。对此，应记住任何交易都只有慎其始方能善其终。总之，将不同交易环节的当事人硬拉在一起的所谓合同不可取。50. 融资租赁合同是不平等条约吗？答：合同法规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。有的承租人在初步阅读了出租人出具的合同文本以后，认为融资租赁合同的内容只约束承租人，而不约束出租人，是一种不平等条约。这是一种片面的认识，融资租赁合同是在非强迫、非错误诱导的前提下，由出租人和承租人共同定立的一种债权债务合同。融资租赁合同的内容并非只约束承租人，对出租人也有约束。（1）当融资租赁合同签订以后，出租人必须按合同约定的方式，对外付款购物。对承租人选择租赁物件的权利，出租人不得有任何干扰。（2）按照融资租赁合同的约定，出租人必须将租赁物件的占有、使用、收益权转让给承租人。（3）按照融资租赁合同的约定，出租人所拥有的租赁物件的所有权（占有、使用、收益、处分）只剩下处分权，而且是受限制的处分权，即出租人对租赁物件的任何处分行为，不得妨碍承租人对租赁物件的占有、使用和收益。（4）按照融资租赁合同的约定，融资租赁合同结束，出租人必须把租赁物件处分权给承租人。否则便是违约。当出租人按照约定付出款项以后，即完成了对承租人的义务，出租人成为债权人，承担着资金风险，即从此刻起，无论承租人是否按期还租，出租人必须按期向其筹措资金的银行或资金提供人支付贷款的本金和利息。承租人成为债务人，享受着资金收益，其使用价值超前获利。承租人是否按照约定归还租金，成为融资租赁合同是否顺利执行的焦点。融资租赁合同围绕承租人是否按时还租作一些规定，既合情又合理。债权人享有收取租金权利，债务人负有支付租金义务。对负有义务的债务人的约束，正好是对享有权利的债权人的保护，这是一种公平原则，不存在不平等的问题。51. 融资租赁合同是采用格式条款的合同吗？答：在融资租赁交易中，一般由融资租赁公司提出妁融资租赁合同的文本供交易双方协商，因此有一些承租人误认为融资租赁合同是采用格式条款的合同。什么是格式条款合同？所谓格式条款合同是指当事人（出租人）为了重复使用而预先拟定的合同，不协商或基本不协商。格式条款合同的主要特征如下：（1）格式条款合同由一方当事人事先拟订，而不是在双方当事人反复协商的基础上制定的。（2）格式条款合同是为了反复使用，而针对不特定的相对人提出的。（3）格式条款合同没有和对方协商，在多数情况下，相对人不参与协商过程，只能对格式条款合同表示接受或者不接受，不能讨价还价。格式条款合同适用于重复性强、金额小、批量大的交易，例如保险公司针对某些险种，与投保人之间的保险合同；航空公司向旅客出售的飞机票，飞机票上所附的“旅客须知”航空公司与旅客之间的一种格式条款合同。提供格式条款合同有方便的一面，但也有需要注意的一面。当合同当事人双方在使用格式条款合同发生争议时，按照我国合同法的规定：（1）对格式条款的理解发生争议的，应按通常的理解解释；（2）对格式条款有两种以上的解释时，应作出不利于格式条款提供方的解释；（3）格式条款与非格式条款不一致时，应按非格式条款执行。从融资租赁交易的特点看，融资租赁公司提出的合同文本都要和承租人协商，没有必要提供格式条款合同。独立的专业性融资租赁公司的业务几乎没有重复性，而且金额一般都比较大，不可能构成批量。项目融资租赁公司的业务更不可能采用格式条款合同。厂商租赁和销售商租赁的业务，虽然具有重复性强、金额小、批量大的特点，但强调“量体裁衣”和个性化服务，因此也不宜采用格式条款合同。52. 融资租赁合同和购买合同，哪一个先签？为什么？答：在独立的专业融资租赁公司的业务中，常常会遇到这样的问题：没有融资租赁合同，购买租赁物件的资金不能落实；没有购买合同也就不可能有租赁物件的准确价格，融资租赁合同也没有办法签。妁融资租赁合同和购买合同，到底哪一个先签？要回答这个问题，首先要弄清这两个合同的内容和本质。融资租赁合同是债权合同，主要内容为融资金额的概算值、租赁物件名称、租赁条件等。融资租赁合同一旦签订，出租人必须按规定付款，可以说，融资租赁合同意味着购买租赁物件的资金已落实。融资租赁项下的购买合同是融资租赁合同的连带合同，这两个合同在法律上是相互独立的，两个合同各方当事人的权利和义务互不从属，但两个合同互为存在的条件。从先落实资金，后开展购买活动的顺序来讲，应该先签融资租赁合同。当然，签订融资租赁合同并不是简单的签字行为，而是意味着该项目从立项开始，到出租人同意为止的全部手续已经完备，项目可靠，资金落实。但是，在不知道租赁物件价格的情况下，有时难以确定融资租赁合同的金额，或者估算的金额比实际金额低太多，使融资租赁合同的金额不足。如果先签购买合同，以融融资租赁合同的生效作为购买合同生效的先决条件，也是可以采用的一种方法。最好是两个合同同时签，实在需要先签订购买合同，签订融资租赁合同的间隔时间也不要太长。53. 融资租赁合同项下的进口业务有哪些主要环节？答：融资租赁项下的进口业务和一般进口业务略有不同，大致可以分为12个步骤。（1）首先是完备融资租赁合同的条件。融资租赁合同是租赁物件进口的首要条件，承租人必须在立项、担保、进口批件等基本条件具备，并且取得出租人对承接该项目的承诺以后，方可往下进行内部的组织工作。（2）确定租赁物件。确定租赁物件是承租人的主要责任之一，其内容包括确定租赁物件的参数（数量、型号、规格、技术条件等）；确定候选的供货人及初步成交意向；确定能接受的价格范围、预期的交货时间等。这些内容是承租人的商业秘密，在谈判结束前不得透露。（3）对外询价。由出租人根据承租人的意愿对外开展工作。一般应注意供货范围、交货时问、报价的有效期，以及所选择的贸易渠道。对外询价不宜由承租人单方面对外联系。（4）技术谈判。技术谈判是承租人的主要责任，承租人派出的主谈人应得到授权，能确定技术条件。在技术谈判中，应准确、完整地确定租赁物件的技术规格。出租人对技术谈判的任何细节，均不作任何承诺与保证。（5）商务谈判。商务谈判由出租人出面，由承租人对关键问题决策，例如对进口合同中的各项要约予以确认。商务谈判中，价格是核心，交货期是关键，均由承租人拿主意。（6）签订融资租赁合同和进口合同。融资租赁合同应具备签约条件，有可能在进口合同签订之前已经签订，也有可能在进口合同签订之后再经签订。融资租赁合同由出租人和承租人签订，进口合同则由出租人（买方）和供货人（卖方）签订，承租人附签。（7）预付款。按照进口合同的要求，一般在签订合同以后的规定期限内，向供货人支付占合同总价一定比例的预付款。支付预付款之前，要求供货人出具银行的保函。支付的预付款一般占总金额的1015，由出租人执行。（8）租船订舱。如果进口合同规定交货条件为FOB，则在供货人通知货已备妥时，出租人应落实货船，租船订舱的具体事务由出租人委托专业的运输公司办理。（9）保险。在进口合同规定的交货条件为FOB和C&F时，海上运输保险由出租人办理。（10）信用证支付。按照进口合同的规定，当供货人备妥货物，并备齐出口许可证、形式发票和银行保函等单证以后，出租人将通过银行实行信用证支付。信用证将付出货款的主要部分（8590），此前已付出的是预付款（1015）。如果进口合同规定有尾款（大约占5），可以留待考核试验合格后再付，也可以随信用证一道付出，但请供货人出具保函，保证当考核试验不合格时，按约定退还出租人。（11）报关接货。按照进口合同特殊条款的规定，供货人将在产品质量、技术服务和合同规定的其他由供货人负责的事项上，直接对承租人负责。出租人将租赁物件的提单交给承租人以后，由承租人自行报关接货，或者委托报关公司进行报关接货。（12）验收交接。由承租人完成。54. 从境外购买设备，一般采用什么方式付款？答：从境外购买设备的付款，按照国际惯例要以银行信用取代商业信用，购买人和出卖人之间不直接“一手交钱，一手交货”。最常用的方式是采用信用证付款。信用证是一种由银行开立的有条件的承诺付款的文件。融资租赁交易的租赁物件，如果承租人指定需要到境外采购，则由出租人负责进口。进口物件采用信用证付款，一般分为以下步骤：（1）签订进口合同：出租人按照承租人的意愿，和供货人签订进口合同。按照进口合同的规定，出租人应在供货人完成备货以后，在一定的期限内完成付款，而供货人应在规定的期限内，做好交货的一切准备工作。在进口合同中，一般都规定使用信用证的方式支付。（2）申请开证：当出租人收到供货人按进口合同的规定寄来的该租赁物件的出口许可证、银行保函、形式发票和货已备好的通知等文件以后，即可准备对外付款，对外付款通过银行进行。出租人作为开（信用）证申请人，按进口合同填写开证申请书，向开证行（一般是自己的开户银行）申请开出以供货人为受益人的信用证。（3）开出信用证：开证行根据开证申请人（出租人）的申请书内容，开出以供货人为受益人的信用证。信用证一旦开出，即构成开证行和供货人之间的契约，而与原进口合同无关。（4）通知转交信用证：开证行开出信用证，寄给该行在供货人所在地的分行或代理行（通知行），该通知行经核对无误以后，通知供货人并转交信用证。（5）装船发货：供货人接到信用证，经审核后确认与进口合同相符，则立即按信用证的条件装船发货。（6）开出跟单汇票：供货人装船发货以后，开出跟单汇票，并备齐提单（物权凭证）、发票、装箱单、质量证书等货运单据交所在地议付行，申请议付。（7）交付货款：议付行根据信用证条款，审核单据。无误，则按照汇票金额（扣除银行费用和利息）向供货人交付（垫付）货款。（8）寄送跟单汇票和货运单据：议付行将跟单汇票和货运单据寄往开证行，要求索偿。（9）提示跟单汇票和货运单据：开证行收到议付行寄来的货运单据以后，经核对无误，则向开证申请人（出租人）提示跟单汇票和货运单据。（10）付款赎单：开证申请人（出租人）见到跟单汇票和货运单据以后，立即向开证行付款并取得货运单据。取得货运单据以后，即可去相应的口岸办理通关手续，提出货物。（11）银行间定期结算：开证行和议付行之间，互有垫付和索偿。一般采用定期结算方式，而不采用逐笔核销方式。55. 进口物件的“两税四费”指的是什么？答：融资租赁物件的进口属于一般贸易。尽管融资租赁项下的进口物件将要用作融资租赁交易中的租赁物件，但融资租赁交易是发生在进口以后，进口所依据的是进口合同，与融资租赁没有任何关系。所以，融资租赁项下的物件进口和一般贸易的物件进口，在通关报关时没有区别。一般贸易中，进口物件的成本除了合同价（规定的交货条件为FOB和C&F）以外，还包括所谓“两税四费”。两税是指进口关税和进口增值税，四费是指海上运输费、海上运输保险费、银行手续费和贸易手续费。假设进口关税为10，其他税费数值大致如表8所示。