表见代理认定要素内部管理的认定及防范.doc

建筑施工领域表见代理的认定及防范摘 要：在建筑行业的司法实践中，分包商对外的商事行为因构成表见代理而由施工企业承担责任，施工企业承担该责任后却很难向其追偿或完全追偿损失，从而给施工企业带来较大的风险。文章从表见代理的认定出发，分析了应加强内部管理的六个方面，由此防范表见代理给施工企业带来的风险。关键词：表见代理认定要素内部管理某施工企业中标某工程后，将工程转包给一家有资质的建筑公司，而该公司又将工程转包给了刘某个人，且对施工企业隐瞒了转包事实，称刘某是其施工现场的负责人。为统一管理，施工企业在实际施工时将建筑公司统编为“项目桥梁一队”。刘某在施工过程中，私刻公章，以“项目部桥梁一队”名义与数十家物资供应单位签订了买卖、租赁合同。后因刘某未支付材料费、租赁费，商家将施工企业、建筑公司及刘某作为被告诉至法院。法院认定刘某的行为构成“表见代理”，施工企业应承担全部的付款责任。以上案例涉及到表见代理概念，我们经过多年的社会实践知道，目前表见代理责任已使许多企业陷入债务泥潭，成为吞噬企业资产的黑洞，威胁企业生存的隐形杀手。为了防范风险，规范管理，确保企业利益，维护正常的经济秩序，有必要认真分析表见代理法律内涵和外延，对少数人的行为因表见代理制度适用而可能带来的法律风险进行防范，并结合修订企业管理流程，提高风险防控能力。首先我们了解什么是表见代理，其认定的司法解释。我国民法通则第六十六条规定：“没有代理权，超越代理权，或代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。” 合同法第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”而合同法第四十九条则规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”可见我国民事法律确立的无权代理可以作广义的无权代理和狭义的无权代理两种理解。广义的无权代理就包括了表见代理和其他形式的无权代理，而狭义的无权代理仅指表见代理之外的其他形式的无权代理。二者的区别在于：狭义无权代理的法律后果需待本人追认，在法律上处于一种效力待定状态，而表见代理行为的法律后果归于本人。可见，表见代理的认定有四个要素：(1)代理人的代理行为是无权代理；(2)代理人具有被授权的表象；(3)相对人是善意无过失的；(4)代理人与相对人的经济行为合法有效。1 拒绝挂靠、违法分包、非法转包等经营方式这是法律所要求的，也是规避风险最有效的方法。施工企业可以组建自己的劳务施工队伍，也可以将合作良好、有诚信的外协队伍吸收进来，通过内部承包等方式纳入管理。2 加强对分包商的选择、管理、考核施工企业要严把对项目的管理，审慎的选择分包商。（1）严格执行法律法规，建立资审准入制度，对分包商的资信等进行全面考察。特别是对新进的分包商，要求对其企业营业执照、年检情况、资质证书、安全生产许可证、法定代表人授权委托书、业绩证明等相关材料落实专人负责，采用“菜单”式审核方式，必须核对原件，实行审核签字负责制，以防止资质不符或诚信不良的施工队伍进入。（2）建立相应的信用评价体系，择优选用分包商。例如：首次合作的分包队伍，工程范围、工程额度不宜过高；分包队伍未能履行施工合同，可以降低其信用评级直至列入黑名单不再与之合作等等。（3）稳定施工队伍，加强现场监管，施工企业将工程分包之后，不能不管不问，而要抱着负责的态度加强对其进行监管。对分包商对外签订的设备租赁、钢材、水泥等重大建材的买卖、劳务合同等进行不定期抽查，以随时发现其是否存在违规签订合同的情况。通过与材料供应商、分包商等建立长期的战略合作伙伴关系，从而尽可能预防风险。3 加强内部承包协议的约定加强内部承包协议约定，可尽量控制分包商。（1）实行交付保证金制度。可以考虑设立全面履约保证金、安全生产保证金、工人工资按时支付保证金、工伤零死亡保证金、不私刻印鉴保证金、工程质量保证金、工程保修金等，前述保证金可由分包商进场前直接缴纳或者从工程款中扣留一定比例，以从资金层面把控风险。?（2）实行完工承诺制度。保修期结束后支付剩余款项，要求实际施工人出具对外无债务承诺书。一旦发现有债务，施工企业可根据承诺书追究其责任，以免在项目结束、款项结算结束后有材料商等债务人要求施工企业承担责任。（3）可在内部承包协议中约定，遇到特殊情况时，施工企业可接管项目，但因此造成的损失仍由分包商承担。4 加强印章管理在认定是否构成表见代理时，印章的作用非常关键。符合要求的，或私刻、伪造却经过正常使用的印章都可能构成表见代理中的表象。至于印章的管理要点，可归纳如下：印章刻制需有相应程序制度予以规范，并在工商部门进行备案；印章由专人管理，建立相应使用的台账；在项目部进行公示，明确项目部对外签订合同是由项目经理签字并加盖项目公章，二者缺一不可；一旦发现失窃或私刻应及早报案，启动刑事并公告。5 加强授权代表、负责人的管理即使没有印章，但如合同签订人具有项目经理或采购员身份的，也可能构成表见代理，所以也应加强管理：（1）对外签订合同的人员的管理。将总包合同中的项目经理约定为公司的项目经理而非实际施工人的项目经理；总包合同中的签约授权代表，最好是公司人员而非挂靠人及其人员；对外签订合同的授权代表，最好是授权公司人员而非实际施工人及其人员。（2）对履约中出现的人员进行管理。 可见，我们对这些履约过程中的文件也要加强管理，虽然为了应对检查、监管，可能很难做到，但也要尽可能避免流出。否则，只要供应商掌握了这些材料，往往能构成表见代理的表象。6 加强对外付款管理实际施工人对外签约，施工企业不能参与付款。因为实际施工人如不以施工企业名义签约，且在对外签订的合同中，没有加盖项目章，实际施工人也非项目经理，施工企业一般不承担责任。但是，一旦材料供应商、出租人能够举证证明施工企业对其付过款项，则往往可以视为施工企业追认了该合同效力，直接约束施工企业，施工企业需要承担后续付款责任。总之，表见代理本质其实是一种人的行为，其发生的频率比较高，国家对适用表见代理的行为也有明文规定，对企业的影响也比较大，但是作为企业只要深度研究分析，重点管控可能造成表见代理的行为人，加强企业各项管理制度，构建企业良好的代理和授权体系，严格按照国家各项法律法规办事，表见代理风险还是可以防控的，可以将潜在的损失降到最小化。 3、通过活动，使学生养成博览群书的好习惯。B比率分析法和比较分析法不能测算出各因素的影响程度。C采用约当产量比例法，分配原材料费用与分配加工费用所用的完工率都是一致的。C采用直接分配法分配辅助生产费用时，应考虑各辅助生产车间之间相互提供产品或劳务的情况。错 C产品的实际生产成本包括废品损失和停工损失。C成本报表是对外报告的会计报表。C成本分析的首要程序是发现问题、分析原因。C成本会计的对象是指成本核算。C成本计算的辅助方法一般应与基本方法结合使用而不单独使用。C成本计算方法中的最基本的方法是分步法。XD当车间生产多种产品时，“废品损失”、“停工损失”的借方余额，月末均直接记入该产品的产品成本 中。D定额法是为了简化成本计算而采用的一种成本计算方法。F“废品损失”账户月末没有余额。F废品损失是指在生产过程中发现和入库后发现的不可修复废品的生产成本和可修复废品的修复费用。F分步法的一个重要特点是各步骤之间要进行成本结转。()G各月末在产品数量变化不大的产品，可不计算月末在产品成本。错G工资费用就是成本项目。()G归集在基本生产车间的制造费用最后均应分配计入产品成本中。对J计算计时工资费用，应以考勤记录中的工作时间记录为依据。()J简化的分批法就是不计算在产品成本的分批法。()J简化分批法是不分批计算在产品成本的方法。对 J加班加点工资既可能是直接计人费用，又可能是间接计人费用。J接生产工艺过程的特点，工业企业的生产可分为大量生产、成批生产和单件生产三种，XK可修复废品是指技术上可以修复使用的废品。错K可修复废品是指经过修理可以使用，而不管修复费用在经济上是否合算的废品。P品种法只适用于大量大批的单步骤生产的企业。Q企业的制造费用一定要通过“制造费用”科目核算。Q企业职工的医药费、医务部门、职工浴室等部门职工的工资，均应通过“应付工资”科目核算。 S生产车间耗用的材料，全部计入“直接材料”成本项目。 S适应生产特点和管理要求，采用适当的成本计算方法，是成本核算的基础工作。()W完工产品费用等于月初在产品费用加本月生产费用减月末在产品费用。对Y“预提费用”可能出现借方余额，其性质属于资产，实际上是待摊费用。对 Y引起资产和负债同时减少的支出是费用性支出。XY以应付票据去偿付购买材料的费用，是成本性支出。XY原材料分工序一次投入与原材料在每道工序陆续投入，其完工率的计算方法是完全一致的。Y运用连环替代法进行分析，即使随意改变各构成因素的替换顺序，各因素的影响结果加总后仍等于指标的总差异，因此更换各因索替换顺序，不会影响分析的结果。()Z在产品品种规格繁多的情况下，应该采用分类法计算产品成本。对Z直接生产费用就是直接计人费用。XZ逐步结转分步法也称为计列半成品分步法。A按年度计划分配率分配制造费用，“制造费用”账户月末(可能有月末余额/可能有借方余额/可能有贷方余额/可能无月末余额)。A按年度计划分配率分配制造费用的方法适用于(季节性生产企业)