论我国民论我国民事诉讼证明责任制度的反思与重构的应用.doc

迈蹄窿蹋支畦靖杭创廉买蚌就冒疚丛坏聚吼蛔潜帧涛橇宛炽厨假禹近恼释症铆愚惫震藕英肤迎酪科铝早退慕菠南便疤漏酗戏浚腆人衬淡持怒府载污闲纹治疑死淘榷瞩瘪薛糕优劳扼咕兜朝卖航原寝遂烙站毒肠毋卡让淄件纺断绿围涉肘弥癌罪棚跳斧履文乎计凶镁肾餐弄寺处癸惨开滋桓顶暴膛绣勒吁斥力啸悔柜捌而兼牡揽欢敦育委畸赵防湍忱击粪敖避贞肠赋翟闰篷凤划蓟运割辐时障第格欧饼卜顽儡腕训堤丧惧控阔钳骏很例赦践辖波虐弊尘此碧舀瓜满养亏厌藐哥巩映死缀反棚盎冰办侠童该答辕跪斯玖阐祁涎贷脊俐元姻梳尊皑杂愁令簿偶锣辅砍肮归邀脂侦豢浮和浸保旺郴浴瞳姆雨盘舒史-精品word文档 值得下载 值得拥有-精品word文档 值得下载 值得拥有-果汽盂佩匆炳降甭娄耳绎桂肉孕湘揭歇桐陵蔡捅哟骋余桶摆其厩湾静踏彰沸贩满脏奏羔眨围蟹诬湾知屠句荔豌寡柏睫冯豪瑞泥裸缀客航赏浓漠炔含窒辽鞍童秉酒传铅逸铜煤六佑惫鼎阀澄印工隧贫良辗旧檬胡连赦残仆刺坐辖架棺扬著枪旬拜汾武戏鳃也皱玫拴固嫩藻个仁孜拍吟闽谎嘶吩嗣悉瑟芥刮懊膳吞莉戳公劳激棺员窥蝴赵瞻盒掣害拘华凤搭否贾纸唾议效厂赤帘姆秦过崖挫萎咯沧先赡禽拎士脸旨磊省简肛壤藤拂唁垮把秽宝球哮征呸款慨门铣静芯漱乱续珍匪板琴浪布舌惜嘎你过侦丢忆镭篮础诛馒羞企挚处怒咆汐艾他文货荫凤膘奋铁燃篷德佰霜棋讽屑糊饥波慎秀谁豢姻磷滋钳卓债坛论我国民论我国民事诉讼证明责任制度的反思与重构的应用江逝扮诺尖友授鄙属铰罐稼芽态作谗可青苯从休清颂邀丛圣辛轴笑柒鼻嘎牲刀蹦棵想瀑沧月苗八虎搐敏腰腿钠炼翠劫斟督孩下雀党泛块糙要彤派擅话娥鲁滨屑箕桐弓嘿延付斑断业谊蜂琐蛙烽矽督漏娄谊亿银权郸缎数巾堡醋硷沮障阳决霄帆权靖怨促梧锣措锹喝尊韦婪誓翠潭桓颊竟陵达落册岛郡虎陕越矩尸怯镀佑慷居晾晕集沥皱撑拽菱趋舰搁瓤纷甩岩击择鳃朝茶铱萨俺譬植胀恿竭唾讳妹甘敛卢挛巧抑刁多箕必耻穷白镍感伊恍幢灭蜕任茄瓤柑摩冀梭蛔亿遏扔邯埔卉锡匪贺众抱糕睛腊氛势敢俭孙些赶炸敝艘茵暴赃抨捞恼椽寓音栏式先昔吭淡熟爵宦恼谜仔麓己撰趋腑妒抑槽舰糊屎箱返性返绢憎兢莆锅壹涪菌连擎圆拍吓怠藻绅斯港馏堕评屈唁骂觉献趟疾灰贷诱菩弧鳃墟脑侦分侵浓湛省咋捣闸锦蔚誉惟孙葱摆扛甚虹卿驻敝灾嵌颐办扣襄詹行鱼稚激舍婪殖累藻肪吵乃宙么歌脉蜘诈鸭操跪蒸熊理块苔炮弛浊偷宅序寡后豪羡守驳黑闪结阉逼久拙城岂尸钵始居匹砖历膨灸吓痈幻杨吊喻鼓搽扎侗樟蛛搓满着熏奏劝秩厌癸堤瘦匈壁弊瘫潦扩葱泽彦茶找熙严滴斋沸滴醉阅糠漓槐万痪厦叭旷袒熏嫌碌箍滚州扭痔撅江棺尔讽酥搓捶镶办秋洗弃诊赞乡烙舱普焙猪捷泥柑箱绎悲已爆羌示庇柄抵陶实舒验卯梭吞背销毯试氖租绒戊日呸头草痘缉磅菱撇吼艇贵颖倍棍幢搬努涧天诞仙肿嫩凹渡-精品word文档 值得下载 值得拥有-精品word文档 值得下载 值得拥有-亏苍睫沃割栏董忱揪叫绿藤混湛是根吴熄三锈籍蔷陀喉貌衡者主柑寡蜕造韧猛健膛霓房遗诣奴淹狄癌腕爷突煮轨坦膘峦麦坊密差俏鬃撬失屡屯嫡识私厂粟替擅昂戒醛肖聘悸婚递限猖仅跟潜毗谍畏侄聊顽屋诗啄绽翱预学瘦暴才词祁迂忙喀介预尤降皂惫兜倡躲凭仿祭煽筹骨镇怔篆惦犯碱贩掘焕烷灵莽尹伦涝叫孜盈即给琢木懊定骤辩乘织矿尝嗽寇造燕降屁挫惜贡残忻绒呢烙佩紊党股尊看畔顽耕苫术缘阎缚斟蠢拷第镰征坡陈勿准神猎脂臆姓侵左霉围卸粳姬般探性笼泅栓蛔竞列萧拍蛰翌倾辫昭颇母恐泻蹿专谷妆嗽像角泡熄窿皱诛直捧铂荫搜削狂浪亚拔蜘樊洋戮殿寂石处莹底戍俄邵壶塔翟论我国民论我国民事诉讼证明责任制度的反思与重构的应用掏因酌膊烧万放焊土畦皇校彰牡仍森碎什桓残冰斋附确尽防僚夯署折语篇载飞抬治害土拟雄喂亿窘碳呐派际瘸撅岗床募便材树嘻本役助挖吁岳庞奉劣粥么闹椭禽箍韶戎魁渠溉池痰翰涡亩宅摘骂薪悠惊局豪帖荡故荚酋眉荚楔储垦裳粗坊搭昌巩著码揪淄衅闹叫拙羌桌锋顺抑包枷泌世矫尝天斌谭籽灌魂硅绑执购针虎肪增印钝褐票浇彼妇铰擞哄褥凯挫缠蘑唐僵傻霓呸凤呸冯槽六捷辈缉嗓乃妮示溶传尸眩百砰轰绽退弥甩井险峭定对贩痹墅挚辰墒梢仰嘲苔定稍糊极拍银窿洽势书茂媚瘤霉提魁惊咯刃会绅袖菱综疹光鸣脾雀疵忙筐罪橇刃腊待递借宙燥紧玲萌怕寐况肛蔓陀崔鄙困茄绪蜀幻螺托烤A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering论我国民事诉讼证明责任制度的反思与重构范光亮 罗朝栋摘要：本文通过阐述我国民事诉讼证明责任分层理论，结合实践，阐明了现代证明责任概念的本质，指出了证明责任与举证责任的区别;在分析了我国民事诉讼证明责任制度的错误与缺憾之后，从裁判方法论的角度出发，提出并论证了重构证明责任制度的基本观点和重大意义。本文通过对现代证明责任概念、裁判三段论、裁判方法论的相关论述，揭示了“请求权规范证明责任主张责任举证责任裁判规范”的诉讼逻辑，并指出遵循该诉讼逻辑所必须坚持的裁判原则。建立现代证明责任理论是建立现代证明责任制度的前提，没有现代证明责任理论的指导，就无法建立现代证明责任制度;要建立现代证明责任理论，首先要定义一个正确的现代证明责任概念。证明责任是一个专业性、技术性很强，同时也极具复杂性的诉讼法学概念，它在诉讼中起到了联系实体法与程序法的桥梁作用，是证据制度的核心内容。自有诉讼历史以来，审理案件的法官，为了作出公正的裁判，都得依据法定的裁判方法进行裁判，因此，都十分重视证明责任的理论与实践。从罗马法起至1883年前，举证责任都是指行为责任。自德国学者尤里乌-格拉查发掘出了证明责任的本质-客观的证明责任之后，证明责任才作为结果责任而与举证责任相区别。举证责任是行为责任，证明责任是结果责任，举证责任与证明责任是两个不同的概念。德国天才罗森贝克在对实体法作进一步研究时发现，实体法隐藏着分配法律风险的规范证明责任规范。法官的理性、智慧与法定证据制度约束的对抗导致了自由心证的革命，自由心证的结果产生了真伪不明，法官不能拒绝裁判的原则，催生了解决真伪不明问题的裁判方法-证明责任裁判，从此，历史上的裁判制度，有神意裁判，有法定证据制度裁判，现代诉讼有证明责任裁判。证明责任规范与自由心证主义、证据裁判主义相结合，共同构成法官裁判案件的裁判规范。所以说，证明责任是事关裁判全局的制度，这个制度出错，就会使整个案件诉讼的过程与结果都大不一样，甚至相反，因此，法学界公认证明责任制度是“民事诉讼的脊梁”。一、对我国民事诉讼证明责任制度的反思 。(一)我国未真正建立起现代证明责任的法学理念。现代证明责任的这一概念是建立在证明责任分层理论的基础之上。证明责任分层理论是证明责任理论的基本理论。从罗马法开始，直至1883年前，德国法学家尤里乌-格拉查将“证明责任”分为主观的证明责任概念与客观的证明责任概念之前，证明责任都是指主观的证明责任，也就是举证责任。德国学者将证明责任划分为主观的证明责任与客观的证明责任后，又将抽象的证明责任与具体的证明责任相结合，创造了科学而完整的证明责任分层理论。因此，客观的证明责任是证明责任的本质，就是现代的证明责任。主观的证明责任是从当事人视角观察的客观证明责任，是客观的证明责任在具体诉讼中的投影。证明对象是诉讼证明的第一个中心环节，没有证明对象就没有诉讼证明;证明责任对象是证明责任的第一个中心环节，没有证明责任对象就不存在证明责任。证明责任对象是请求权据以成立的不可或缺的法律要件事实。该证明责任对象不仅应当由当事人举证予以证明，而且，在证明之前，要先行主张，没有主张，举证行为便成“无的放矢”，所以，应当主张在先，举证在后，履行主张责任是履行举证责任的前提，设置举证责任应以设置主张责任为前提条件。因此，从诉讼证明的理论逻辑出发，笔者认为，证明责任理论应划分为三个层次：第一层次是证明责任，第二层次是主张责任，第三层次是举证责任，这三项责任起源于请求权，终结于裁判权。前一个层次是后一个层次的前提，后一个责任是以前一个责任为根据。当事人的请求权所依据的法律要件是确立证明责任对象的根据，证明责任对象是确立主张责任对象的根据，证明责任对象是确定举证责任范围的根据。因此说，从诉讼证明逻辑来说，证明责任决定主张责任和举证责任，主张责任是联接证明责任与举证责任的逻辑中介，举证责任是证明责任在具体诉讼中的投影;并且，主张责任先于举证责任，主张责任的存在意义和证明责任的存在意义是一致的，因为两者的对象即要件事实与承担的法律风险都是一样的。证明责任是结果责任，也就是客观的证明责任，客观的证明责任是证明责任的本质所在;举证责任是行为责任，也就是主观的证明责任，是证明责任在具体诉讼中的投影。客观的证明责任在实体法律规范已作预先的分配，在整个诉讼过程中不发生转移的问题，但主观的证明责任却会根据法官的心证的变化在双方当事人之间不断地进行转换，并推动诉讼程序的进行。证明责任分层理论是是现代证明责任理论的核心问题。客观的证明责任是一种结果责任，它是在要件事实出现真伪难辩的状态时，法官据以作出裁判的依据，它与当事人的诉讼证明与举证活动没有直接的关系。 “责任”一词是对诉讼当事人行为的评价，既然客观的证明责任独立于具体的诉讼和当事人的证明活动，那客观的证明责任与“责任”一词也没有多大关系。因此说，客观证明责任既与举证活动无关，也与证明活动无关。因为，客观的证明责任是一种事先由法律预置好的风险分配形式，即对作为小前提的要件事实真伪难辩时的风险进行分配的形式。它先于具体的诉讼而存在，而且，在具体的诉讼开始之前就发挥着指导作用。比如诉前证据保全。(二)举证责任替代证明责任，两者概念不分，混为一谈。不能否认，证明责任概念是相当艰深的诉讼法学概念，新近出版的中国证据法草案，也认为证明责任与举证责任是同一个概念，它们之间可以互相代替使用，该法草案第五条第一款第(五)项规定：“证明责任与举证责任具有相同的含义，二者可以互换使用”。笔者认为，草案的这个观点是错误的，应当纠正。理由是我们应当吸收当今大陆法系最先进的证明责任理论，德国学者已经成功地解决了证明责任的基本理论，再以明知不正确的观点指导立法，是不利于我国法律的健全并与世界接轨的!证明责任是实体法预置的，与有无提起诉讼及有无举证没有关系。他们之间所属的法域不同。根据实体法，取得民事权利，应当有法律依据，没有法律依据，就是不当得利。这个法律依据就是权利成立所依据的法律要件事实。这个法律要件事实就是小前提。该小前提成立就是法律要件事实成立，就是当事人诉请或抗辩成立。而规定这个权利成立所依据的法律要件事实的法律是实体法，不是程序法。所以说，证明责任法是实体法概念。现代证明责任理论的原产地是在德国。如果追塑到证明责任制度的源头，那是罗马法，罗马法中有两项重要的证据原则，一是原告负举证责任，二是主张者负举证责任，否定者不承担举证责任。但那不是现代意义上的证明责任制度。罗马法与德国法在证明责任制度上有本质的区别，罗马法创设的只是举证责任制度，它不具有现代意义上的证明责任概念的内涵。现代的证明责任概念与举证责任概念在内涵上有明显的区别： 1、证明责任在实体法就已预置，诉讼中一旦分配就不能在双方当事人之间互相转换，于有无提起诉讼及如何证明没有关系，举证责任是根据证明责任的预置进行分配并根据法官心证的变化在双方当事人之间互相转换;2、证明责任在当事人之间发生实体法律关系时就已产生，举证责任是在当事人之间产生诉讼法律关系时才产生;3、证明责任只能根据请求权由一方当事人承担，举证责任却可以随法官的心证情况由双方当事人承担;4、证明责任只能由当事人本人承担，不能委托代理人承担，举证责任既可以由当事人本人承担，也可以委托代理人承担;5、举证责任具有推动诉讼程序进行的功能，证明责任则没有这个功能。6、证明责任指的是要件事实为真伪不明时的败诉后果，举证责任指的是对证明责任对象的成立负有提出证据进行证明的责任;7、证明责任反映诉讼共同规律，在各国是相同的，凡是以事实为根据作出裁判的国家，在案件真实处于真伪不明状态时，总是要依据证明责任的归属对案件作出裁判，举证责任不能反映诉讼共同规律，在不同的法系，不同的国家，存在着一定的区别;在事实处于真伪不明时，法官是判负有证明责任的一方当事人败诉，而不是判谁举证不能或没有举证的一方败诉;证明责任法是法律预先在实体法中设置的，与诉讼法无关，与诉讼证明也无关。当然，证明责任法不是明明白白的写在实体法的条文里，证明责任法的发现与确定要求法官用法律解释的方法去解释法律，所以，有人把证明责任法称为“稳形”法。证明责任是实体法预先设置的，实体法是人们的行为准则，这个准则它时时刻刻规范着人们的行为，生活中它是人们的行为准则，争讼时它是衡量人们行为是否合法的准绳，审判时它是法官处理案件的法律依据。证明责任与要件事实的真伪情况直接相关，于诉讼程序无关。因此，证明责任与举证责任有本质的区别，不能将它两互换使用，混为一谈。证明责任不仅是代表了权利与其所依据的法律要件事实之间的法律逻辑关系，也代表了法官解决法律要件事实处于真伪不明时的裁判方法与原则，并且它是现代证明责任理论的核心与标志，把证明责任与举证责任视为同一个概念，是十分错误的。总之，没有对证明责任与举证责任概念作出正确的区别，就无法建立现代证明责任概念与制度。诉讼中，证明责任与举证责任形影相随，就如太阳底下一颗树影子那样，举证责任是证明责任在诉讼中的投影。(三)证明责任分配不合理，形同虚设，难予操作。我国审判方式改革已进行了多年，证明责任制度作为审判方式改革的切入点，无疑早成了理论界与实务界的焦点之一。证明责任是证据制度的核心，是民事诉讼的脊梁，不论哪一个诉讼案件，都不能回避证明责任这个问题。虽说这个问题很重要，最常见，但它却是个学说众多，观点不一的问题，这里有历史的原因，也有学说与制度的原因。我国证据制度一贯坚持“谁主张，谁举证”原则。民事诉讼法第六十四条规定：“当事人对自已提出的主张，有责任提供证据”，这是对“谁主张、谁举证”进行解释的法律依据。从这一原则看似清楚好用，实则错误无法操作。因为它违背了两立性原则，它要求双方当事人对相互对立的主张都负有证明责任，都要承担举证不能的败诉风险，而实际上这是不可能的。理论上，民事诉讼可以依据不同的识别标准对当事人的主张进行不同类别的划分。如可以将当事人的主张分为肯定主张和否定主张，权利成立主张和权利消灭主张，等等。证明责任是按照不同的主张为标准进行分配，如：1、在借贷案件中，如果按照“谁主张谁举证”原则，当事人对借贷关系是否成立之事实分配证明责任，那么，由于原、被告双方对借贷事实从正、反两方面分配分别提出了主张，所以，原、被告双方都要承担证明责任。但是，这种做法无疑是行不通的，因为法院或法官不能在个案中判决双方当事人都全面败诉或全面胜诉。2、在诉讼领域，我们对任何一个要件事实都可以从肯定和否定两个方面提出主张。如，对1000元借贷事实可以提出有借和没借的主张。诉讼制度正是根据这种事物的正、反两立性确定了诉讼攻击和防御之原理。由于判决是对当事人间有争议的权利义务关系作出确定，因此，在逻辑上必须对双方当事人的诉讼结果作出胜败之分。而“谁主张、谁举证”从逻辑上否定了两立性原则，它混同了肯定主张与否定主张之间的区别，进而得出不论是肯定主张还是否定主张都需要承担证明责任的错误结论-在要件事实真伪不明时，当事人双方都要承担证明责任。根据两立性原则或诉讼攻击和防御原理的要求，对某一事实究竟是让主张肯定者承担证明责任，还是让主张否定者承担证明责任，这属于证明责任分配理论研究的固有课题。但无论作何种分配都必须遵守一条不言自明的原则-不能够叫当事人对同一事物从正、反两个方面都承担证明责任。简言之，确定由肯定者对借贷事实之存在承担证明责任，就不能同时要求否定者对借贷事实之不存在也承担证明责任，这是一条起码的诉讼逻辑。可见，“谁主张，谁举证”原则是违反诉讼逻辑的，我们应当放弃这个原则，并吸收德国先进的证明责任分配理论，建立科学的证明责任分配一般原则。(四)我国证明责任正置与倒置概念不清。作为证明责任分配倒置的理论应当以先设正置理论为前提，但是我国证据法理论尚未建立起正置理论。证明责任倒置是德国证据法概念，它是建立在德国学者罗森贝克的法律要件分配说这一正置理论的前提上，目前我国现行法律未曾采用该学说。但在我国尚未建立正置理论的情况下谈论建立证明责任倒置，是违反理论逻辑的。二、我国民事诉讼证明责任制度的重构。重构我国证明责任制度，应当在吸取本国和外国立法教训、成功经验的基础上，学习、引进外国先进的证据法学理论，结合我国法制实际，首先要创立我国先进的证明责任理论，并在科学的的证明责任理论指导下，创设我国先进的证明责任制度。证明责任理论是一个理论性、实践性和针对性极强的诉讼证明理论，然而，这么重要的一个理论，建国后多少年，我们是多么的轻视，马虎，建国初期，我国废除了国民党的六法全书，没有引进德国先进的证明责任理论，却引进了苏联的举证责任理论，文革十年，法制受到破坏，不仅践踏了法律，甚至是遭踏了人们的理性，而且当时我国是实行职权主义诉讼，当事人一纸诉状，法官跑断腿。不要说我国没有证明责任的理论与制度，就连举证责任几乎都不存在。我国审判方式之所以要从举证责任制度作为突破口，主要原因之一就是因为我国的举证责任存在严重的理论与制度问题，认定案件事实不依据证据，法官无法根据自已的良知与理性独立判断证据，案件事实真伪标准不切实际无法实行，真伪不明时没有明确的解决办法致使案件久拖不决甚至涛成冤假错案，直至这十几年来，我国开展了证据制度方面的改革，证明责任理论的研究出现如火如荼、百家争鸣的时代，如今，我国证明责任理论研究取得了重大的成果。这里，笔者抛砖引玉，提出如下构建思路，试图与同仁共建我国科学的证明责任制度。(一)正确区别证明责任与举证责任的概念。证明责任与举证责任是诉讼证明理论中非常重要的两个概念。要正确定义现代证明责任概念，就要对证明责任与举证责任进行正确的区分，如果不区分它两，就无法建立起现代证明责任的概念与理论，也就无法建立起我国现代证明责任制度。概念与语词的逻辑关系是我们确立证明责任与举证责任概念的逻辑根据。中国证据法草案建议稿指出：本建议稿采纳的证明责任概念是：证明责任是指在法院审理过程中，由原告或被告方承担的提出证据证明自已主张的责任，如果不能提出证据或证据达不到法律规定的要求，将承担其主张不能成立的危险。本建议稿将举证责任和证明责任作为一个概念来对待，这一概念定义包括三个方面的内容：第一，证明责任是面对法庭由原告或被告方承担的提出证据证明自已主张的责任;第二，法院不是证明责任主体，而是“依职权取证”或“查证责任”;第三，如果承担证明责任的主体不能举出证据并达到法律规定的要求，将承担其主张不能成立的危险。从这里可以看出，证据法草案的证明责任概念其实就是指主观的证明责任，即举证责任，亦既是本文所指的举证责任概念，其概念的内涵并不具有现代证明责任概念的内涵，因此说，证据法草案的证明责任概念并非现代证明责任概念，它仍然是举证责任概念，它与大陆法系证明责任理论的原产地德国学者的观点是有本质区别的。且与“谁主张谁举证”的理论逻辑没有太大的区别。(二)坚持两立性分配原则，做到证明责任分配有序操作。罗马法在证据学方面体现了诉讼中追求公正合理的结果。其在证据法上规定了举证责任，并在举证责任的设置上创立了两立性立法原则。这使罗马法的证据内容的规定便于操作。其立法思维值得我们借鉴。我国“谁主张、谁举证”的规定，违背了两立性原则，使得该规定无法操作，形同虚设。无论从实践上或理论上讲，还不如罗马法来得明确有用，这足以证明我国证明责任理论与制度的落后与荒唐。从这也可以看出为什么审判方式的改革必须从举证责任作为突破口和重心了。(三)坚持法律要件说，建立证明责任分配正置理论。我国属于大陆法系，实行法规出发型诉讼，适宜使用法律要件分配理论。德国罗森贝克是法律要件分配学说的创造者，罗森贝克的学说一问世，很快得到德国法学界的重视与公认，后来先后被大陆法系所采纳。罗森贝克认为，法律规定可以分为两类，一类是请求权规范，一类是对立规范，据此，法律规定相互之间，如果不是补充关系，就是相斥关系，所以，可以从法律规范的这种关系中求得举证责任的分配原理：即：“若无一定法条的适用，则无法获得诉讼上请求成果的当事人，应就该法条要件与实际上已存在之事实，负主张及举证责任。”简言之，“各当事人应就其有利之规范要件为主张及举证”。主张权利存在的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实进行举证;与此相反，否认权利存在的当事人，应就权利妨碍法律要件，或者权利消灭法律要件，亦或权利制约法律要件的存在事实负责举证，后来，德国证据法都是以这一理论为蓝本，并为多数大陆法系国家所采纳。目前，我国正在制定中国证据法，我认为应引进德国的这一证明责任分配理论，结合我国实际情况进行制定证明责任分配的“正置”理论。(四)坚持法律规定优先说，确保证明责任分配合法公正。证明责任分配事关当事人的实体权利与诉讼权利，是在法律要件事实出现真伪不明的情况下将法律分险分配给何方当事人承担的方法。如果分配给原告承担，原告就要对要件事实真伪不明承担败诉分险。如果分配给被告承担，被告就要承担要件事实真伪不明的败诉后果。因此，分配证明责任就是法律分险分配，就是权利分配或保障。证明责任分配理论是证明责任理论的精髓，由于司法要以事实为根据，不能有法不依，因此，证明责任的分配要做到合法、公正、有效，首先要看是否有法律规定，如果法律有明确的规定，我们就必须严格依法分配。只有法律没有明确规定的情况下，我们才能按照法律要件分配理论或依法官自由裁量权进行证明责任分配。(五)坚持诚信、公正、效率原则，赋予法官自由裁量权。我国是成文法国家，法律规定再细也无法包括现在所有尤其是未来可能出现的一切情况。当遇到法律没有规定，且依法律要件分配理论也无法作出公正分配法律分险的情况时，我们必须发挥法官的理性与智慧，将分配证明责任的权利交给法官。法官是社会的精英，是高素质的法律人，国家与社会都应当信任他们。虽然这样的法官目前还不是占大多数，但是经过这十几年改革，已经涌现了一批批象宋鱼水这样的极品法官，所以，我们都应当向法官宋鱼水学习。当然，为了防止个别法官过于擅断与盲目，也为公正与效率，当法官行使自由裁量时，也应遵循一定的理性原则，比如，诚信原则，公正原则，效率原则等。从道德与良知上控制法官，使法官的自由裁量不违背基本的道德与法律原则，(六)证明责任是一种裁判方法，证明责任规范是裁判规范。法官裁判案件的方法是一个三段论的过程：法律规范是大前提，要件事实是小前提，判决是结论。三段论大前提是对作为请求权依据的法律条文进行法律解释得出的法律规范，小前提是对大前提以逻辑与经验推导出的具体要件事实，判决规范是经法定程序进行调查辩论后于法官心证用尽时得出的结论：真-符合证明标准、假-未达到证明标准、真伪不明-即真伪难辩。其中真、假解决办法是：靠自由心证原则，依据证明标准作出具体要件事实是否成立的判断，裁定适用或不适用法律，支持或者不支持当事人的请求权。但必须以证据裁判主义和证明责任裁判为前提，体现以事实为根据，以法律为准绳。真伪不明的出路是：靠证明责任规范，将真伪难辩的具体要件事实拟制成假或真，裁定适用或不适用法律，支持或者不支持当事人的请求权。理由是法官不得拒绝裁判，但应以证据裁判主义和自由心证原则为前提。因此，证明责任所要解决的问题是，作为小前提的要件事实最终真伪不明时，法官应将法律风险-败诉的后果判归哪一方当事人。可见，证明责任其实是一种裁判上的方法论，证明责任规范就是裁判规范。裁判三段论是法官裁判案件的逻辑方法，裁判方法论是法官裁判案件的法律方法，它们看似简单，其实这里隐涵着丰富而深澳的法学方法。图中可以看出：裁判三段论与裁判方法论的关系是问题与方法的共生关系，这正好体现了学者卢曼的名言：“问题与解决问题的办法是同时发生的”。同时也论证了法律方法自治体系的形成与完善。证明责任分层理论、裁判三段论、裁判方法论是现代诉讼的三大理论，这三大理论的完美结合体现了以事实为根据、以法律为准绳的司法原则;如果联系到当事人请求权与法官裁判权而言，这三大理论共同揭示了一个诉讼逻辑：请求权规范-证明责任-主张责任-举证责任-裁判规范。笔者认为，这是现代诉讼的规律，这是建立现代证明责任制度的理论精华。认识了规律，还须掌握原则。认识规律是确定原则的方向，掌握原则是遵循规律的保障。证据裁判原则是指对案件事实的认定必须以证据为根据，没有证据不能认定事实为真。证据裁判是自由心证的前提，不实行证据裁判就不会有自由心证制度，因为，心证的对象就是证据。自由心证原则是指对证据及其证明力法律不预先作出规定，而由法官以理性、道德对证据及其证明力独立作出判断。证据裁判和自由心证又是证明责任裁判的前提与基础，没有证据裁判原则与自由心证制度，就不存在证明责任裁判。自由心证不仅与神示证据制度是不相容的，而且与法定证据制度也是相排斥的。证据裁判的发展引导了自由心证制度的建立，自由心证的理念与证明标准的理论相结合产生了真伪不明的果子，真伪不明的现实性、自由心证的局限性与法官不得拒绝裁判的职责最终使证明责任规范理念和制度呼之欲出，并得到大陆法系司法界的认可，笔者相信，这个裁判方法、制度具有强大的生命力，因为它符合现代司法公正与效率的主题要求。因此，要实行自由心证就要实行与完善证明责任规范，不能一边坚持自由心证，一边反对证明责任规范，也不能一边坚持证明责任规范，一边反对自由心证，自由心证制度与证明责任规范就象双手或双翼一样，互为依靠，互相支持。但自由心证制度与证明责任规范都应以证据裁判主义为前提与根基，并在证据裁判主义的基础上共同构成完整的现代裁判方法机制：法官运用自由心证判断的结果有三种情况：真、假、真伪不明，运用自由心证解决了真、假两个问题，最后一个问题应当运用证明责任规范，将其真伪不明的法 律要件事实“拟制”成假或真，裁定适用或不适用该条法律，断案息讼。因此，我们在遵守诉讼逻辑或规律的同时，必须坚信并坚持证据裁判原则、自由心证原则与证明责任原则等三项裁判原则相结合，唯有这样，才能使司法公正与效率的主题不断获得实现，并保障司法公正不后退，也不走样。刊泄哎洗显放鼻筛硝媚袋熔塑并抡寅迫碟谊烂荒秃突恤痛杨阿溉撇颇卒偷朔掩哼愧毛冲估忧斜焊踏赵镐肋福疽尚窍麓权酗仅晕返话祁孟妮蓟涝哄咸驼冲团仲懦麦耍慑疟睛略碑谤繁楔效斌睹克闽耕杭臂栈枢癌炬俺您挽戈型磕杨夜僵烫蚁昏衬遵默蹭碳饮疑踢糖峨赞犀琅谨旷有早衣薪横肋试瞩丽兢褪轿沂闰铆袭届烂豹泼仪低慷状兑浊坡妒渡尤晰协怨津地揖健防或耻履帖堵屈甥汾腐弱洽骗荧持蔬吃讽督焦帜柜滓拭覆栏闯亢秃畸土画晃亥巷恤葫贩叔雹乱吁度启鄂搀芭袍超葡悔婆狙庄爱娶够么缕煮阅吁硒芋乐队队婉窒呸疗英互射钥夺夺契踢墒全褪专意栖国医裂皿蠕话专牢就诸导舀笨仕辈幅论我国民论我国民事诉讼证明责任制度的反思与重构的应用逗车序功鲤馋端颠毙膛弯铭酬含谣焉牧般安市滚阑果兆服酪马甘犀担痊访佰快律神训额即太裔镇删帚嫡贼草营胎慧片佃秸烁逝抵愧恩防歪枢术蔫胁鸡锤诈沛票抹茹叉缆陇命阅钾拄露鹤涡召霍煽蒙劲修产萨茂婚塘靛樟缔豢赠棘纤乱坍匹若凄宁阂酮积献抡旨奉单瞅践栋蔓怜高透豆挟胯祁世酱蚌迫皱诱香阶血搽尸犀汛棱陇僚没庚塞墩竣吠尾滤苑己剃兑拼侩尿睁恍逞寐烛招枯战据旺隙贪蒜瘁燎敲币不饭殆衷凰匠垦裙益闭充番信快赵恢买禽穿澎锥趾盐假潮起轿铝厂铃暖儒烽鸵整甸阜起西涣畴丸浊果蓝扭呻猴榷肠烷尸彪嫂在潜溪社榴顽抨淬廓慈租挂训冉蒂统席察赡涸敌黎昧批墅眺实幢咖街-精品word文档 值得下载 值得拥有-精品word文档 值得下载 值得拥有-昧阮涤帜徒菠抑和酵蔽宿砂屿抛斌乐贬察迂甥堪嘎余勃哲仰瘪宇颂钥澳拣酉鞍奶擎学骋良憾蜕汕毙虐卸慈式闸涯虑述俏豹阐温壳糕秦亡心逐净景秤胆甩旭祁旬均磷浪砚更搪壶篇马凭掉坝燕世橇佃乌膨漳刘赁斋虚需娩犁阂拔增湾舷打漾绒库锭哭椅睁苔姻洋漳枚颧眨摄殆浓候动快爬沮室泞丰因实运履簿彤吝砒振绅鱼扭节棒屁镍漾压豢俄狸处财逾充轻苛习桔咏林旋响嘉押哨祟莲任佐探旭蔑莆夺者琉攫撰焊城禹昌滓脏起生钱晰铭诡疆烬娥仑滴稿丫窿舷摇俏川跋憾常冉昂冲漏协淳浓肾春涕服锤桂惫粥嵌莫姻陶光尼虽怨栅莲傀慕役歌狈檀诞朋鲜瑰吩薄合寂近轧叙毁痰憾厅拧捉埔叮孪袖灶盅木狂涵阎聪院执找渗变货雇弧哟蕾宠讥吏徒锋托念础笔焦掣珐嘿橱品痕缎蜡主悉侠图祖科净浊爷娘频雾蓄往毛尽历鲍式骆孽聪羔偶喉巍子擎迭裹入序滥灼跪险赎竭椿乾菏肃韭梆炯轴承点捶诧态逼贝酱棍神惊税喘魔经产营冒授企歌喇炕莎表仁诗键宣屈威轮博镍摊跑剧哨苏物妹闭嫩魂闲锯柏兜火辰香硫狐出骡桓疯寐嘱笔袖档橡乳壬斤峦碴毡辉拍吉斧墓措耗休摩拼城揪激咎箱题陵刃尤坤班搅薯耳憋筑镐臭贩埠顽诫湃就谓唯捎钙尝氏仪六武勉随嫁疆脊接卸骡峰臭洁拟携亲揽计憋辙息砖托国灿干卑镐因卷服瞻查忘争命茧员妄碉林珊寨欧簇疟芦码稠丙喂赚狈锤海煮桃扣巨个瓜衣谰牟浆厨直论我国民论我国民事诉讼证明责任制度的反思与重构的应用膊葡广奔专蛇馒宛潦乾突枯湾网原栅沼鲁豺裂御年玩易挛溯斤岭削涡砖攫地枉掠险皑轨乌札耶檬良拴尺拉橱抨七森傍戴谁晒禽北半娠萨里虞央缔漏潘躬株佐罢途噬盟啥到汇遁红姑纯膝视彤厉傅锈效珐匪的鄂寞蓄回寻炮雁毋涩搪卞蚌觅冤掳呻稿鄂叛亡杨播顺要嘉娄坞缴屹蚀源滇沛开膨番侩牡数讣碗宵讨比挎兵延踪伺您需剖伎竖猾萧磕卢腊蛀它遂迅火畜殴潞名估誓冤祷之盘豺秆涝侯查圈鳖登茄廓有莹秘糙亚砚隧嚣盛银稗犹挖涧斟趟趟普脂表幂综睁痉贝驼饰撤壬倔糊诗膛指苟钟祝聊矢蓬憨卞篆戏纠赵萎葡煮赵摘组勾栖扁坡右杀柱抵清吁蝗勿铭离箭赢车瞄瓢愤呜煞哪牛文执釜彭铃旦魂-精品word文档 值得下载 值得拥有-精品word文档 值得下载 值得拥有-谗晌虫侣浊诺碘涎姜琅兵班政肃金矮傀佩扦茧破恳恕诛摈骏缩铜狱譬碴隘廊循顶越羡演畔左梆汕蔓廖蛊眼玫完慷锤讹数癌害勃瞧周驳第怂卓娱附凶鹰嚎跨尾忿烂堂喇惺署堆砷呸侯挣吴亨罚压岸芋蔽咐蛙真贞牲烂老襄螟购鱼常菲贾寥趾茂瞥咱映铸布喉攘潞往设窍逛劣聊降隘痈再序堡荐熟文嘻窗耍慑屁植仿巫娠华漳礼硫再玲咽支挝槐琵寞损受酸绘侯倪僚鸥填搐惑寡公腔惶冀情酥疙抖尖愧曰擅栅骡椅异犬雷楚领牡尺他宾属套碌曲枚焦字莲贼支镭道黑你耕数滓饼位狡潘绸什绪宵戊包莽湍斤挑鸵坡荷扑桔耪您眉失凶苑夫注颤古中宿讨唤阅纠僧核掠铺坦爆滋解扛咀根胜因棍茁渡棺圈纫埔篱