未成年人盗窃4000元-成功取保候审-无罪释放.doc

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案情简介:四个未成年人最小年龄14岁，最大16岁，合谋入室盗窃邻居4000余元。家属积极退赔，获受害人谅解，成功取保候审，并无罪释放。 办案经过：王律师在公安侦查接受委托后，先去看守所会见犯罪嫌疑人，告诉其要实事求是交代罪行，并要态度诚恳认错。后通过公安机关取得受害人联系方式，当着公安机关的面，对受害人退赃退赔，取得受害人书面谅解书。并向公安机关递交书面取保候审申请书，成功帮其取保候审。 案件到检察院阶段后，又向检察院递交法律意见书，请求对其免于刑事处罚，最后成功在检察院阶段免于起诉。 下面是本律师为其拟写的取保候审申请书 取保候审申请书 申请人：河南xx律师事务所 王x律师 联系电话：申请事项：对涉嫌盗窃罪的犯罪嫌疑人李xx申请取保候审 申请理由： 犯罪嫌疑人李xx因涉嫌盗窃罪一案，于2013年7月10日被郑州市公安局xx分局刑事拘留，现羁押于郑州市第二看守所。根据犯罪嫌疑人李xx之家属xxx的委托，申请人为其提出取保候审的申请，嫌疑人的父亲xxx愿依法为李xx作保证人或缴纳保证金。 依据中华人民共和国刑事诉讼法第65条的规定，犯罪嫌疑人李xx符合取保候审的条件，理由如下： 一、犯罪嫌疑人李xx盗窃的涉案物品价值和数额只有4000元，且李xx只分得200多元，在共同犯罪中所起作用较小，是从犯。依据中华人民共和国刑法第27条第二款的规定：对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 二、犯罪嫌疑人李xx以往没有任何前科劣迹，本次犯罪尚属初犯，犯罪的主观恶性较小。 三、犯罪嫌疑人李xx今年只有 岁，是未成年人，且其只有小学文化水平，对犯罪缺乏认识，那天盗窃纯属与其父亲怄气，属无知赌气，主观恶意不深。依据中华人民共和国刑法第十七条的规定：已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。 四、犯罪嫌疑人李xx的犯罪情节轻微，行为没有任何人身危险性，社会危害性亦不大。依据中华人民共和国刑事诉讼法第173条的规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。 五、犯罪嫌疑人李xx的父亲xxx保证其取保候审后，对其严加看管，保证其遵守中华人民共和国刑事诉讼法第69条第一款的规定，不妨碍侦查，随传随到。 六、2013年7月15日申请人去郑州市xx看守所会见李xx时，其一见到律师，就痛哭流涕，说自己经过公安机关的说服教育，追悔莫及，一再表示要改过自新，今后一定踏实做人，绝不再做任何违法乱纪的事情！同时，犯罪嫌疑人李xx也希望通过公安机关向被害人真诚的说一声 对不起 ，由于他的无知给被害人造成了一定的麻烦，请求被害人的原谅。 七、李xx和其父亲xxx都表示愿意退赃，取得受害人谅解，只是无法和受害人联系，请求公安机关联系受害人，把赃款退给受害人，以求受害人谅解。依据最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释法释20138号 第7条的规定以及河南省高院未成年人犯罪量刑规范化指导意见的规定：盗窃公私财物数额较大，行为人认罪、悔罪，退赃、退赔，且具有下列情形之一，情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；必要时，由有关部门予以行政处罚：1、具有法定从宽处罚情节的；2、没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；3、被害人谅解的；4、其他情节轻微、危害不大的。 综上所述，犯罪嫌疑人李xx是未成年人，且其犯罪情节轻微，主观恶性小，最后量刑可能免于刑事处罚。对其实施取保候审不致发生社会危害性，恳请公安机关依据中华人民共和国刑事诉讼法第65、95条以及人民检察院刑事诉讼规则(试行)（自2013年1月1日起施行）第86、87、88、89条的规定，准予对犯罪嫌疑人李xx取保候审！并依法及时给与答复。 此 致 郑州市公安局xx分局 河南xx律师事务所：王x律师 2013年6月18 日 东方能源（香港）有限公司（简称“东方公司”）与福州保税区建诚贸易有限公司（简称“建诚公司”）订立柴油进口合同，约定东方公司出口5,000吨柴油给建诚公司，每吨181美元，CFR福州马尾。合同允许卖方装船时多装或少装5，装货港韩国安山（ONSAN），买方以信用证方式付款，信用证得在提单签发之日起90天以美元按发票金额支付。信用证下跟单文件为商业发票、正本提单、数量证明书、质量证明书等。东海公司根据其与建诚公司、福州吉福石化公司连江东升保税油库（简称“吉福油库”）的长期代理进口协议书，作为建诚公司的开证代理人，在建诚公司向其支付800,000元开证保证金后，于1998年1月16日在中国建设银行福建省分行开立了FJLC9801014信用证。信用证载明开证申请人为东海公司，受益人为东方公司，总金额875,000美元，提单签发日起90天按发票金额付款，装船港韩国安山，目的港中国福州，货物为轻柴油，数量5,000吨（5%），单价CFR175美元。1998年1月20日，双龙公司签发了NO.1提单，提单载明托运人为东方公司，收货人凭指示，通知人为东海公司，船名“光勇”轮，装港韩国安山，卸货港福州马尾，装轻柴油5,234.71吨。提单由船长PARK KIL NAM签发。1998年1月27日，托运人东方公司传真给双龙公司，要求双龙公司在未收到正本提单的情况下将“光勇”轮所载轻柴油中的3,034.71吨交付给福州明达电力开发公司（简称“明达公司”），其余2,200吨交付给吉福油库，并保证由此产生的一切责任与损失由东方公司负责。同日，双龙公司向其福州港船舶代理人即福州外代下指令，要求福州外代将“光勇”轮货物放给明达公司、吉福油库。福州外代在收到船东电话指令后，于当日开出两张小提单，准予明达公司、吉福油库提取上述货物，货物已凭小提单提走。1998年2月9日，东海公司依照信用证的约定，向开征行承兑赎得包括上述NO.1号提单在内的全套单证。1998年2月12日，东海公司持正本提单到福州外代处提货时，得知福州外代已无单放货。此后，东海公司多次向放货人、提货人追讨。2月19日、3月28日建诚公司给东海公司出具承诺书，表示货物已由其于1月28日提货报关，除其已付800,000元保证金外，其将向东海公司支付开证费111,69元，承兑费11,505元，改证费200元，东海公司开证手续费76,263元及货款，但建诚公司未履行承诺。1998年4月10日，东海公司在福州市中级人民法院申请诉前保全，福州市中级人民法院的（1998）榕经保字第10号、第11号裁定书裁定冻结建诚公司银行存款6,902,553元或查封、扣押相应价值的财产，裁定止付受益人东方公司的FJLC9801014号信用证项下875,000美元，上述措施均未能保全到有关财产。1998年4月22日，东海公司与东方公司签订了一份协议书，将本案信用证的付款期延长至1998年7月15日。1998年4月25日，东海公司与东方公司、建诚公司签订了补充协议书，再次明确信用证的付款期为同年7月15日，并约定：建诚公司将其储存在吉福油库的大约6,000吨柴油的所有权转让给东海公司，东海公司同意在1998年6月15日前，只拥有这批柴油的所有权，不实质处分这批柴油，6月15日前建诚公司须付清相当于916,074.25美元的人民币以赎回这批油，否则东海公司可将油出卖以收回上述款项。1998年4月27日，东海公司以其与东方公司就有关问题达成协议为由，向福州市中级人民法院提出撤销止付信用证的裁定，解除财产保全。1998年5月18日、7月13日，东海公司通过其律师两次向双龙公司发索赔函，要求双龙公司因无正本提单放货赔偿原告货款和利息损失。东海公司上述追偿行为未取得任何效果。1998年7月20日，开证行中国建设银行福建省分行对外支付本案信用证项下“光勇”轮所载柴油的货款。1998年7月27日，中国建设银行福建省分行向东海公司发出通知函称：“我行已于1998年7月22日付款，其中你公司用自有资金买汇付款597,184.96美元，我行垫付资金318,884.51美元，垫款利息按合同规定以每日万分之五收取。”东海公司无进口柴油许可证。二、 双方争议的主要焦点（一）原告的诉讼请求 原告认为：其从东方公司进口柴油，在其承兑赎单后，凭正本提单于1998年2月12日向被告双龙公司的船舶代理人被告福州外代提货时，发现福州外代已依双龙公司指令，在没有正本提单的情况下，仅凭副本提单及保函将货物交付他人，而原告已就该批货物对外付款，为此，原告向厦门海事法院提起诉讼，要求法院：（1）判令两被告连带赔偿货款损失6,803,416.2元；（2）判令两被告连带赔偿原告开证费11,169元、改证费200元、合同代理费76,263元、诉前保全费35,043元、37,718元；（3）上述货款、费用自1998年7月25日起日万分之五的利息。（二）被告的答辩意见 被告双龙公司认为：近洋运输中，信用证付款的情况下只能凭保函无单放货。原告只是进口商的开证代理人，其无进口许可证，不可能提取提单项下货物，原告明知双龙公司凭保函放货，并且认可放货，对外承兑付款，原告已依债权关系追索贸易合同的买家，并已部分受偿，故不应转而向船东主张提单项下的物权。被告福州外代认为：其作为双龙公司代理，依双龙公司指令放货，责任应由双龙公司承担；原告在发现货被提走后，并未依提单关系向船东和福州外代主张提单权利，而是以贸易合同开证人的身份，与贸易合同的卖家东方公司及实际收货人建诚公司交涉，并达成一份补充协议，对原贸易合同作了补充，因此，提单物权凭证效力归于灭失。原告7月份对外付款前，虽占有提单但非善意持有人，无诉权。国际油轮运输中，尤其近洋航运中，正本提单流转时间长，代理公司凭船方指令放货，符合国际惯例。【律师代理词】 一、原告律师的代理词 原告委托代理人，厦门群贤律师事务所赵德铭和陈志铭律师认为：（一） 本案为共同侵权之诉，两被告应承担连带赔偿责任。根据中华人民共和国海商法和我国的司法实践，提单作为货物的物权凭证，谁拥有提单，谁就拥有提取并控制货物权利。除此之外，其他人在没有法律依据的情况下，擅自提取货物，侵害了提单合法持有人的物权。根据中华人民共和国海商法第七十一条，提单是承运人据以交付货物的保证。可见，把货物交给提单合法持有人是承运人及代理人的法定义务，同时，提取并控制货物是提单合法持有人的法定权利。本案两被告的无单放货行为，客观上已经构成对原告物权的侵害。原告之所以对外开证承担付款义务，是因为有提单作保障，在被告建诚公司等不履行付款赎单义务的情况下，原告可以留置并处分货物。被告福州外代作为专业性船务代理公司，明知无单放货侵犯了提单持有人的权利，是一种违法行为，而仍将货物放给了非正本提单持有人，根据中华人民共和国民法通则第六十七条的规定，两被告应承担连带责任。（二） 原告有权行使追偿选择权，就所遭受的损失向负有连带责任的任何一方或几方被告主张赔偿，在这种索偿得到完全满足以前，本案中的其他连带责任方（包括两被告）不能免除其赔偿责任。被告把原告的追偿行为当成认可无单放货、免除承运人及代理人责任的表示，这种认识与法律规定相悖。原告依法拥有对共同侵权人索赔的选择权，原告向其中一个或者一个以上共同侵权人的索赔，属于依法行使索赔权利，依法行使权利并不会解除其他侵权人的侵权责任。在缺乏充分证据证明提单持有人明确同意无单放货的情况下，提单合法持有人与无单提货人单纯的协商以及订立没有履行或者没有完全履行的赔偿协议，并不能认定提单持有人存在该项同意。有关追索与赔偿协议完全是提单持有人不同意无单放货而进行索赔的有力证据。二、被告律师的代理词 被告双龙公司委托代理人，上海段和段律师事务所高俊和徐捷律师认为： （一） 近洋运输，提单流转滞后，信用证付款情况下，只能凭保函放货。这种做法，有利于贸易和运输的发展，有其客观必然性。（二） 建诚公司是贸易合同的买家，原告只是信用证开证代理，没有进口许可证，无法成为适格的合法收货人，不可能合法占有本案涉讼货物，双龙公司根本无法凭正本提单将货物交付给原告。双龙公司是凭保函将货物交付给了合法的货主。（三） 原告明知双龙公司凭保函放货，并且认可、承兑付款。凭保函放货，与原告主张的损失，无必然的因果关系。相反，正是由于原告接受存在重大不符点的议付单据，才造成货款对外支付。（四） 原告一直主张债权，只是无法完全实现债权，才转而主张物权，目的是把商业风险转嫁给船东。原告主张了债权，并且部分受偿，已丧失了提单项下的物权。据上，被告双龙公司恳请法院驳回原告的起诉。被告福州外代委托代理人，该公司职员陈晖、祝光明认为：福州公司完全依船东的指令行事，并未超越代理权限范围，依照中华人民共和国民法通则第六十三条第二款的规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。据此，福州公司在本案中不承担任何民事责任。根据最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第83条的规定，只有对已实施的民事行为负连带责任的，在民事诉讼中才可以列为共同诉讼人。因此，本案原告对福州公司没有诉权。原告在2月12日发现货已被实际收货人提走后，并未通过提单关系向船东和福州公司主张提单权利，而是以贸易合同开证人身份，与国际贸易合同卖方和实际收货人交涉货款支付及货物处理问题，并在4月25日签订一份补充协议，该补充协议是对原贸易合同的补充，说明原告愿意改变条件，变通方法，继续履行原贸易合同，从而在事实上认可了实际提货人的提货行为，即原告已经对提单项下的债权进行了处分。这标志着原告不能再对同一提单项下的货物向福州公司主张物权，标志着本提单的物权凭证效力由于原告的上述行为而归于灭失。证据证明原告实际对外支付货款是在7月份，由于原告未付货款就取得提单，是未付对价的占有，因而原告不是提单的善意持有人，不能对承运人主张基于物权的诉权。目前在国际油轮运输中，收货人通常凭保函及提单副本提货，而承运人代理凭船东指令放货，这已经成为国际惯例。福州公司在船东指令下凭收货人保函放货，完全符合国际惯例。原告企图将贸易风险转嫁给承运人及其代理人，其起诉福州公司的事实和理由不成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。【一审法院判词】 审理本案的原审法院认为：本案纠纷因双龙公司和代理公司无正本提单放货而引起。无单放货的侵权行为在中国，故处理本案纠纷应适用中华人民共和国的法律。原告虽然不是本案诉争货物的合同进口人，但却是支付进口货物款项的开证申请人。根据信用证法律关系，香港东方公司在按信用证要求向银行提交提单等规定单据后，原告有义务承兑赎单，并由此成为提单合法持有人。原告是否持有进口柴油许可证以及是否为柴油进口人，不影响原告享有提单项下的各项权利，即原告有权凭正本提单向承运人及其代理人主张物权。根据中华人民共和国海商法第七十一条规定，凭正本提单支付货物是承运人及其代理人的法定义务，该项义务并不因近洋运输合信用证付款而改变。双龙公司作为承运人在未收到正本提单的情况下凭托运人的保函即通知其代理人放货，即违反了我国法律，又有悖于国际航运惯例，系对原告的侵权，故应就其过错向原告承担相应的民事责任。代理公司作为承运人的代理人，应在法律规定的范围内行使代理权，其明知无单放货不符合我国法律规定仍按双龙公司指令行事，也构成对原告的侵权，因此代理公司应就其过错与双龙公司向原告承担连带赔偿责任。原告在得知货物被无单交付后，曾向提货人、放货人贸易合同的卖方主张权利，并与提货人、贸易合同的卖方订立补充协议书，但这些作为均是原告在其合法权益受到侵害时而采取的挽回损失或避免损失扩大的积极措施。因原告并未向承运人及其代理人明确表示放弃追索，也未能通过履行上述补充协议书挽回损失，因此不能据此认定原告已同意或认可了被告的无单放货行为，也不能由此认为原告所持的提单已丧失物权功能。被告关于本案纠纷中原告通过贸易关系向卖方等主张了债权，便不能再依据运输关系向承运人主张提单物权的辩称缺乏法律依据，因此，不予采纳。被告还辩称原告得到了实际提货人的部分赔偿，在原告否认的的情况下，被告不能进一步举证，故不予认定，因此，原告因被告无单放货造成的损失应包括信用证下的货款，原告的进口开证代理费，又因建城公司已付原告80,0000元开证保证金，故此款应从信用证下款项中扣除。原告诉请的开证费，改证费等系原告的业务成本支出、与被告无单放货无关，不予支持。原告诉请的其在福州市中级人民法院申请诉前财产保全的费用与被告无单放货亦无必然联系，不予支持。依照中华人民共和国民法通则规定，厦门海事法院判决如下：一、双龙公司应于判决生效之日起十日内赔偿东海公司货款6,803,416.2元及相应利息，并赔偿开证费76,263。（其中货款利息自1998年7月25日起，计算至实际付款日）；二、代理公司与双龙公司承担连带责任；三、驳回原告其他诉讼请求。本案诉讼费45,000元，原告负担4,500元，两被告连带负担40,500元。【专家评析】 本案是一个比较典型的无单放货纠纷案件，案情复杂，涉及国际贸易合同法律关系、代开信用证合同关系、信用证法律关系、代理法律关系和海上货物运输合同关系等。但是，归纳起来，案件争议的主要法律问题是三个：一是无单放货案件的性质，二是承运人的代理人按照承运人指示无单放货是否要承担责任；三是本案提单项下权利是否丧失。一、 无单放货案件的性质法官审理案件必须确立两个裁判基础：一个是对事实定性，确定案件当事人之间的关系的性质；另一个则是根据该关系的性质，找出调整该关系的现行法律规范。因此，审理无单放货案件，首先应明确提单持有人与无单放货行为人之间的关系性质。（一） 无单放货案件定性问题首先是一个国际私法的识别问题，其识别的根据，应以法院地法为原则。（二）无单放货案件均具有涉外因素，是典型的涉外案件。因此，对案件有关事实情况的性质作出定性，首先涉及的是国际私法中的识别问题。国际私法中的识别，是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实情况的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。我国现行立法没有关于识别的规定，但中国国际私法示范法第9条提出了如下建议：对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能适用的法律来解决。可见，在理论界以法院地法为依据解决识别问题是通说。在各国司法实践中，也多采用法院地法进行识别。我国司法实践中亦是依我国的法律观念进行识别。据此，我国法院对无单放货案件所涉事实情况的定性，识别的根据应以法院地法即我国法为原则。（三） 无单放货案件的概念 根据中华人民共和国海商法第七十一条的规定，提单是承运人保证据以交付货物的单证。因此，凭正本提单交付货物的义务主体只能是签发提单的承运人。据此，严格意义上的无单放货案件应是指提单持有人依据正本提单诉请签发提单的承运人返还提单项下货物或赔偿相应货物损失的案件。（三）司法实践中对无单放货案件定性的状况1993年7月1日中华人民共和国海商法实施以前，我国法院对无单放货案件性质的认识是，国际货物买卖是单证买卖，认单不认人，提单是物权凭证，无单放货案件当事人之间是物权关系，只要无单放货便构成侵权；中华人民共和国海商法实施后，是合同之诉和侵权之诉并存；1997年第1期中华人民共和国最高人民法院公报公布的“粤海公司与仓码公司、特发公司等海上货物运输无单放货、提货、代理放货纠纷再审案”，是个分水岭，自此，最高人民法院确认无单放货案件应按违约定性，并在以后的案件审理与批复中坚持这一观点，但至于为何定性为合同之诉，却没有具体说明。由此可见，我国法院对无单放货案件性质的认识，有一个从侵权之诉转向合同之诉的演进过程。很明显，前后对无单放货案件定性并不一致。这种情况的出现，与理论上对提单性质的认识有很大关系。 （四）提单的性质提单表彰的是货物返还请求权，本身并不是物权凭证，仅凭提单提起侵权之诉没有法律根据。|中华人民共和国海商法第七十一条规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。”这一条的含意，现在通行的看法是明确了提单的三项功能，即提单是海上货物运输合同的证明；是一张货物收据；是一张物权凭证。对前两个功能，理论界没有异议，主要的争论是第三项，即提单是否具有物权凭证性质？从法律的文义解释角度推敲该条规定，可以看出，该条有前后两句话，前一句，是从功能的角度，对提单进行定义，说明提单是什么。按照文意解释，要构成我国海商法所称的“提单”，必须同时具备三个功能要素，第一、用以证明海上货物运输合同；第二、用以证明货物已经由承运人接收或者装船；第三、承运人保证据以交付货物。缺少任何一个要素的单证，都不是我国海商法所称的“提单”。显而易见，海商法在这里设定了一个法律事实：提单一旦签发，就构成“承运人保证凭提单（据以）交付货物”这一法定的提单条款。该条的后一句话是对上述定义中“保证”的具体补充说明，即具体向谁交付、如何交付货物。实际上是海商法在进一步确立另一个法律事实：提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。即承运人必须保证将货物交给记名提单上记名的收货人；指示提单上的被背书人；空白提单的提单持有人。据此，我国海商法在第七十一条中对承运人签发的提单，实际上是规定了两个法律事实，构成承运人的两项保证条款，即首先承运人保证凭提单交付货物；其次承运人还保证按提单中载明的交付方式将货物交给特定的提单持有人。综上所述，从我国海商法第七十一条本身导出的结论是：提单除了是海上货物运输合同的证明和货物收据外，还是确定货物交付方式的单证，但从该条款本身并不能得出提单是物权凭证的结论。长期以来人们一直受提单是物权凭证这一观念的影响，认为持有提单就对货物拥有物权，以致大量的无单放货案件以侵权为由诉到法院，而法院也允许当事人选择诉由，产生现在无单放货案件违约与侵权诉讼并存状况。对提单是物权凭证这一看法，理论界反思的声音越来越多。有的学者甚至提出认为提单具有物权凭证功能是历史的误会。 目前主张提单是物权凭证的主要学说如下几种：（1）所有权说：认为提单是所有权凭证或是货物所有权的支配文件。主要理由是按照商业惯例，占有提单即等于占有货物，转让提单就等于转让货物；如果出让人的意思是转移货物的所有权，则提单受让人就取得货物所有权；提单可以作为买卖的标的和押汇的工具。（2）占有权说：认为提单持有人凭提单要求承运人交付货物的权利，是基于提单持有人对货物的占有权。提单代表货物，因而谁持有提单谁就取得了占有货物的权利。（3）综合说：认为提单代表提单项下货物的物权，而物权包括自物权（所有权）和他物权（抵押权、质权、留置权等），提单持有人对提单项下的货物可能具有不同的物权。|（4）拟制占有说：认为提单即代表货物，转让提单即转让对货物的占有权，占有提单即等于占有货物。提单持有人对货物的占有权，是提货债权的基础。从以上各种学说中可以看出，都是基于“提单代表货物本身”、“提单交付等于货物本身的交付”这些假定。但是，没有哪一个国家是以明确的法律条文来规定提单是物权凭证。有关的规定都是从维护商业习惯角度，以法律规定确认交付提单具有交付货物的同样效果，解决的是国际贸易中买卖合同项下的货物交付问题。因此，学界有反对提单有物权凭证性质的学说，即否定说。（5）否定说：认为提单根本不代表物权，提单表彰的是“运送物之交还请求权”，属于债权性质。提单的交付与物品交付有同一效力，提单项下货物的处理必须以提单为据等提单表现出的与物本身有关的各种特点都是基于提单的这种债权性。上述否定说有一定道理，提单的物权凭证性质，不能用英美法的思维，以商业实践中的习惯做法为基础简单假设，而应立足于我国现有法律框架进行实在法意义上的客观分析。权利的来源要有先后的次序。如前述及，提单首先是确定货物交付方式的单证，货物没有交付，运输合同便没有完结，此时，提单持有人相对于承运人而言，首先具有的是基于运输合同或提单的货物返还请求权。英美法中只有契约、侵权、动产、不动产等概念，并无物权、债权概念，“物权是大陆法系民法上的概念，在罗马法中已有出现，一直沿用至今。”“document of title”翻译成“物权凭证”的确值得推敲。提单是物权凭证的说法来源于英国的判例，这一点是公认的事实。在1794年的Lickbarrow V. Mason一案中，英国法院首次确认document of title，“买方将提单背书给一个善意被背书人后破产，卖方欲行使停运权并向已支付对价的善意被背书人主张权利。在二审中特别陪审团作出判决，认定提单经过这样背书、交付转移后，货物所有权就转移了，被告胜诉。”从这个案例中看，法官实质上肯定的也是提单在货物买卖中的交付功能。提单在货物交付方式上发挥了作用。在现代物权变动理论中，“交付作为公示方法，是着眼于动态的物权变动。处于静态的动产物权，则以占有作为公示的方法。交付与占有分别从静态和动态两个方面来表现动产物权关系，二者相辅相成，占有是交付的结果。”提单项下的货物，占有显而易见是承运人占有。托运人把货物交给承运人，即将货物的占有转移给了承运人，承运人收回提单将货物交给合法提单持有人，对提单项下货物的占有才转移。所以提单持有人对承运人而言，具有的首先是货物返还请求权，根本不是占有权。现代社会的进步巨大，传统民法面临着现代化的冲击，其本身也在现代化。传统的交付方式仅仅限于现实交付一种，即指对动产的事实管领力的移转，使受让人取得标的物的直接占有。由于商品经济的发达，物流速度大大加快，促进交易便捷便有了客观的需求，这种现实交付方式开始跟不上发展的需要，于是传统交付制度有了发展，在一些国家和地区的交易实践中逐步出现了新型的交付方式，包括简易交付、占有改定和指示交付。民法理论已经放弃了死守现实交付的思路，但上述提单是物权凭证的学说却在死守现实交付理论，纷纷将不在占有之下的货物拟制为占有，来适用现实交付理论以解释国际货物买卖中的交付，显然难以自圆其说。指示交付，又称返还请求权让与，是指在交易标的物被第三人占有的场合，出让人与受让人约定，出让人将其对占有人的返还请求权移转给受让人，由受让人向第三人行使，以代替现实交付。学理上也称之为返还请求权代位。德国民法典第931条规定：“物由第三人占有时，所有人得以对于第三人的返还请求权让与给受让人，以代替交付。”由此可见，返还请求权让与，已经发展成为独立的一种国际货物买卖交付方式，债权的让与并不依赖于对货物的占有。国际贸易的发展不仅发展了民法的货物交付方式，还发展了民法中的质押理论，出现了权利质押。我国担保法在质押一章专设权利质押一节，将提单、仓单等提货债权单证作为可以质押的权利凭证。动产质押与权利质押的根本区别在于：权利质押存于权利之上，而非存于动产之上。在押汇协议的约定下，提单交付给银行，即是将提单项下货物的返还请求权转让给了银行。权利质押与指示交付理论一样，都是国际贸易实践发展的产物。提单只是被国际贸易使用的一种工具，提单本身表彰的是货物返还请求权，贸易中将其作为取得权利的权利，是运输环节以外的买卖、结算环节中相关法律的规定，是提单所证明的返还请求权证明了提单持有人在买卖合同项下的权利。而不是提单本身在直接证明国际货物买卖合同项下的权利。中华人民共和国合同法第一百三十五条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”据此，我国现有法律规定确认的是提单可以作为交付的方式，提单是提取标的物（运送的货物）的单证。出卖人可以向买受人交付提取货物的提单，以取代货物的现实交付，这是在立法上对指示交付即返还请求权让与的确认。我国海商法第七十一条设定的承运人保证据提单交付货物的法律事实，与我国合同法的这一规定正好相呼应。由此可见，提单是物权凭证，在我国立法上找不到法律依据，而提单转让表彰返还请求权让与，却有相关的明确法律根据。综上所述，不是提单的性质改变了，而是物权变动理论中的交付制度发生了变化。提单不是占有权的凭证，其本身并没有直接表彰物权，表彰的是货物返还请求权。提单的转让只是代表一种交付方式，让与的是货物的返还请求权，这一请求权的实现，才有占有的结果出现。国际贸易的交付方式是提货请求权的转让，跟占有不占有货物无关。依据提单并不能证明提单持有人对货物拥有物权，提单持有人对货物拥有物权的根据是国际贸易中买卖合同或押汇协议等法律关系。因此，称提单为“物权凭证”，在我国现有法律框架下，没有根据。明确这一点的意义在于，提单持有人仅仅凭提单并不能主张物权，凭提单提起侵权之诉，缺乏法律根据。（五）无单放货案件的性质提单持有人与承运人之间是海上货物运输合同法律关系，无单放货案件的性质是合同之诉。应托运人要求，承运人缮制签发提单后，承运人与提单持有人之间就产生了提单债权债务关系，这是我国海商法第七十八条第一款的法律设定。但该款的文字是“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”“提单的规定”的性质如何？学术界有不同看法：1、涉他合同说：又称为第三人合同，认为提单的规定是运输合同性质，托运人是为收货人利益订立运输合同，收货人作为受益的第三人，可以取得以自己名义直接请求承运人履行运输合同项下义务的权利。这一学说的特点是：收货人作为受益第三人，其权利义务完全取决于托运人与承运人的约定，其债权有可能被承运人对托运人的一切抗辩所对抗。此说显然无法解释我国海商法第七十七条所规定的提单最终证据制度，因为在国际贸易中，出于交易安全考虑，绝不允许收货人的权利处于不确定状态。2、合同让与说：认为提单的规定是运输合同性质。提单的转让，使提单所包含或证明的海上货物运输合同中规定的部分托运人的权利和义务发生转移，提单持有人因之成为运输合同的当事人。 合同让与说不能解释合同义务如何能在不通知债权人时就让与，而且收货人得到的权利义务又可能与托运人的权利义务不完全相同。合同转让后，作为出让人的托运人并不能完全脱离该被转让的运输合同，根据我国海商法第八十八条的规定，承运人申请拍卖所留置的无人收受的货物，拍卖款在清偿其债权后，剩余的金额，仍应“退还托运人”。可见，提单的出让，并不能在托运人与承运人之间消灭被转让出去的为提单规定的合同关系。3、证券说：认为提单是表明承运人承认已接收货物，并负有在目的港将货物交给提单持有人这一债务的有价证券。提单表彰运输合同上的债权，将运送物的交付请求权从运输合同中相对截离出来，作为证券上的权利行使。这一说本身承认提单的证券关系与票据关系有很大的差别。票据在民法理论中一般认为是单方法律行为，而提单并不是。票据制度中，后手的债权人对前手有追索权，而提单制度中没有。我国海商法第七十八条没有规定提单持有人与提单其他背书人的关系也按提单的规定确定，即是不承认后手对前手有追索权。4、新合同说：认为提单在收货人与承运人之间形成了一个单独的运输合同。英国的默示合同理论与此说有相似之处。这一说法主要是在形式上是否具备合同订立的意思表示方面受到质疑。5、法律规定说：认为收货人取得的权利是基于法律的规定。既不是托运人的权利，又不是出于合同的约定。托运人因运输合同取得的权利与收货人因法律规定取得的权利，并非两个权利，而是一个权利，只是收货人取得权利时，托运人对于承运人依运输合同所得行使与之有关的权利，处于休止状态，不能再予行使而已。此观点的问题是认为收货人因法律规定取得的权利与运输合同项下的权利是一个权利。综合以上学说，可以看出，虽然分别在一定程度上说明了提单持有人与承运人之间法律关系的性质，但总有不能圆满解释海运、贸易实际状况的地方。究其原因，我认为，之所以用法律规定形式确定提单持有人（非托运人）与承运人之间的权利义务，就是因为依靠涉他合同、合同转让、证券、新合同等学说所涉及的已有民法理论，适用相关民事法律规范，无法达到提单制度所追求的转让目的。关于提单持有人与承运人之间的法律关系的性质，应从以下五个方面来理解：1、海商法