德国法的经验对完善我国公共财产制度的启示.doc

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要：公共财产的使用和支配秩序需要有一整套科学的法律制度加以规制，靠一部物权法规定国家所有权是无法妥善解决所有主要问题的。从德国法的理论和实践经验来看，有必要引入公法人制度来完善民事主体制度，实现公共财产支配秩序在主体和客体上的特定化，并利用公共物的制度衔接民法和公法，实现公共目的对于物之所有人、国家和公众的普遍约束，这样才能既有效实现和保护公共利益，又有效保障民事法律交往安全和财产秩序。关 键 词：公共财产；物权法；公法人中图分类号： 文献标识码： 文章编号：（）收稿日期：作者简介：王锴（），男，中国社科院民商法专业在读法学博士，全国组织干部学院工作人员。任何国家都需要有一套体现科学规律、体系融通整合的法律制度，以规制公共财产的使用和支配秩序，实现和保护公共利益。我国虽然于年通过物权法规定的国家所有权，在推动公共财产在从纯粹政治性所有制概念向现代法律意义上财产秩序的转变道路上迈出了重要一步，但离构建现代化公共财产制度的目标还路漫漫其修远兮。进一步研究德国法上的有关经验和做法，可以为此提供有益的借鉴和启发。一、我国国家财产所有权现行立法存在的问题年物权法第条到第条规定了国家所有权，对国家所有财产的范围、国有财产的保护等问题作了初步规定，一定程度上有助于明晰公共财产支配秩序和加大国有资产保护力度，但也有一些规定同民法基本原则发生了明显矛盾，不尽符合法律科学规律。国家所有权之部分内容并非“所有权”之对象，也非适宜物权法规制的客体。一是将无体物纳入规制范围。物权法第条规定：“无线电频谱资源属于国家所有”，而根据民法物权理论，唯有有体物才能成为物权之客体。对此，有观点认为，随着经济和技术的进步，人类生活和生产资料种类范畴不断扩大，无线电频谱资源这样的无体物同样可以进入物权规制范围。但是，如果依照这种逻辑，空中航线资源也应该属于国家“所有”，而国家的空域和航线管制却明显是一种行政许可。实际上，绝大多数学者也都将无线电频谱的使用视为一种基于行政许可的权利，而非可以适用物权规则的“物”。二是将不确定的物纳入规制范围。物权法第条规定，“矿藏、水流、海域属于国家所有”。第条规定，“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外”。第条则规定，“法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有”。上述这些，一般被称为自然资源性国有资产。但是，恰恰因为其是作为开发对象的自然资源，本身并不符合物的确定性原则，其外部边界无从确定，物上的权利也同样难以确定。实际上，对于上述自然资源，可以成立主权意义上的归属，而很难解释为物权性质的“所有”。三是将权利性的财产利益纳入规制范围。物权法第条规定，“国家出资的企业，由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益”。而按照民法和公司法原理，企业是独立法人，企业的资产属于企业所有；出资人之股权作为公司内部关系的秩序安排，主要包括参与公司事务的管理、公司盈利分红，以及对于公司清算之后剩余财产的分配索取等权利。这些都不是物权性质的权利，也无法适用物权性质的保护手段。国家所有权的主体规则不够明确。物权法第条规定，“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。”而接下来的第条、条又分别规定了国家机关和国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定（收益、）处分的权利。上述规定显然只是对现实财产支配状态的一种确认，但无法达到物权主体特定的要求，也未能提供明确的权利行使规则。一是根据法人理论，国务院和国家机关只是国家这一公法人之机关，其所实施的法律行为也只是机关行为，真正的权利和义务的归属主体应该是国家。物权法第条规定国家机关“享有占有、使用以及处分的权利”，混淆了机关占有和法人占有，有可能造成误读，被解释为赋予了机关以权利主体地位而导致严重后果。二是国家行政部门实行上下管辖、命令指挥，具体财产的支配和管理属于行政部门的内部秩序，其规则对外不透明甚至常常缺失。一项“国家机关”的财产，究竟算是哪一级、哪一个部门在“直接支配”，常常取决于一时一地具体单位之间的博弈和角力，游移难定。物权法第条所规定的“直接支配”实际上是无法作为归属标准，起到保障民事法律交往安定的作用。三是事业单位对其所支配之财产的权利不适合放在国家所有权范畴之内。一方面，事业单位经由事业法人资格登记，至少在形式上具备独立主体地位。另一方面，我国的事业单位从来就不是一个界定清晰的范畴，同样是“国家举办的事业单位”，在实践中还分为全额拨款、部分拨款和自收自支等几大类，其资产形成之来源五花八门，也不仅止于国家财政拨付。这样的情况下，无论是将事业单位归为国家所有权的权利主体，或者是归为行使主体都有不便。上述这些不足之处，除了法学理论和立法技术向立法政策让步的背景外，主要应归结于法律理论方面的认识不足。首先是对“所有”概念的涵义和功能认识不清。政治意义上的支配、公法意义上的归属和民法意义上的所有权被混为一谈，以为只要确立了“所有”权，就有了一切。而实际上财产上的权利主张却绝不仅止于基于所有权的占有、使用、收益和处分，而是还有其他的依据和来源，也相应地需要适用不同性质的法律关系。其次是对于“国家”概念的法学认识尚待发展。因为受到前苏联法的影响和束缚，仍然坚持主张只有一个“唯一、统一”、从而也十分抽象了国家概念，因而对于体制内实际存在的利益分隔和主体差异束手无策。再次，对于如何科学地界定“物”的范围，还缺乏深入和精细的探究，也缺乏足够的立法经验。在这样的情况下，将保护公共财产和公共利益的愿望以规定国家所有权的方式寄托于物权法这一部法律，实在是勉为其难。二、德国法在公共财产制度方面的经验及启示德国在思想理念方面深受社会民主主义影响，强调再分配和社会公平；在经济体制方面，形成了发达成熟的社会市场经济；在法律发展方面，又是大陆法系的重要代表，我国法的发展与其有着深厚的继受关系。因此，德国法在解决公共财产为国家所“有”、为全民所享问题上的一些重要的经验就格外值得我们关注。囿于篇幅，并且考虑到国内学者对于德国自然资源等有关法律制度已经有了一些较为深入、可靠的研究和介绍，关于这部分内容暂不予赘言，本文仅仅关注和介绍与“物”相关的有关问题。用单一的所有权来平等保护国家所有的财产和公民私人财产。民法规制的是平等主体之间的关系，德国民法典采取的也是对国家财产和私人财产平等保护的原则。一是所有权性质没有区别。德国物权法并未规定专门的国家所有权或公共所有权。无论是什么物，所有权的主体为谁，对物的支配和使用之目的为何，都统一适用同样的物权制度。国家作为公共利益之代表，同私人一样行使的是私法性质的所有权，不享有所谓的优先地位。并且，根据德国物权法的制度设计，一个物上根本不可能同时存在两个所有权，即便是相互冲突的不同性质的物权也不能在一个物上同时存在。因此规定特殊的、优先的国家所有权实际上并无必要。二是没有规定简单抽象的优先公共利益。德国基本法著名的第条既规定了保障所有权，也规定了所有权之行使应服务于大众福祉，但最为人所称道的是它同时还规定了国家征收的法律保留原则，（）即征收必须通过法律或者依据法律，且以有关法律对于赔偿之方式和范围作出了规定为前提。考虑到德国完善的议会立法制度，该条款实际上对出于公共利益而侵犯私人所有权规定了极高的门槛，因此切不可将该条文片面引为“公益优位论”的论据。我国物权法立法过程中一度曾经出现波折，幸而德国法所遵循的一体保护的立法精神，最终在我国物权法中也得到了较好的实现。通过公法人设置来形成清晰的公共财产所有权主体制度。就财产用途为服务公益的意义而言，德国公共财产的所有权主体主要包括国家在内的各类公法人。用公法人这一特殊的制度设置，作为公共部门和私法（民法）领域的交集和沟通者，乃是德国法的一项重要经验。这里需要注意几点：一是公法人在德国法上首先是个民法概念，是民法主体，而并非仅为公法概念。德国民法典第条规定了公法法人。从德国民法典的体例来看，该条款位于民法典总则的第部分（法人部分）第节（公法法人），正是民事主体制度的部分。从立法内容来看，第条直接援引了第条关于私法法人侵权行为能力的规定，以及第条第款关于私法法人破产的有关规定，可见无意给予公法人以特殊的民事主体地位。从学界意见来看，德国法学界主流观点也认为，公法法人虽然基于公法行为而产生，宗旨在于完成公共任务，以能够动用国家强力手段为其特征，但在参与民事法律关系时，其地位与民法主体相同。二是公法人在法律上的类型化规定比较充分。德国民法典第条提及了三类公法人。其中，公法团体系由成员组成的团体，是最重要的一类公法人，在实践中包括：国家，即联邦、各州；享有自治权的地域性团体，如市镇；协会性团体，如律师公会；其他团体，如大学等。公法事业机构是依据公法设立的以提供特定公共服务为目的的独立机构，包括国立广播电台、州立储蓄银行等等，数量相对不多。公法基金会则是以实现财产捐赠人所规定的特定目的为宗旨的公法性质的独立资产存在，数量更为稀少。三是国家也是公法人。作为联邦制国家，德国法上的国家概念包括联邦及州，二者不仅在公法上而且在民法上也是彼此独立的主体，市镇作为自治地方在民法上也是独立主体。而国家的政府、议会、法院，以及各级行政单位则被认为仅仅是国家公法人的机关和所谓的国库单位，不承认其具备独立人格。四是国家之外的其他公法人和国家互为相互独立的民事主体。许多工商行会组织原发于民间，后得到国家法律规定认可其公法法人性质，并非由“国家举办”。即便是国家投资设立兴办的公法事业机构，例如各类社保经办机构、公共电视台、科研基金会等，其财产也属于公法人自己。当然，这种民法上的独立主体地位，并不排斥国家出于公法上的义务对这些机构给予拨款资助。德国法上的公法人制度固然是在德国长期分权和联邦制的历史背景下发展形成的，有其鲜明特点，和我国大一统的历史传统和国家体制不同，但是其中所体现出来的适当分权以明确权利主体和法律关系的法律思想对于现代国家运作的组织而言还是具有共通意义的。我国的民事主体制度也有必要研究和借鉴德国法的经验，为公法人留出必要的位置，并且就公法人的组织形态作出类型化的规定，这样做有三点益处，一有利于解答民事法律交往中谁来具体代表和在何种范围内行使公共利益的问题，二有利于为事业单位改革提供必要的法律框架，三有利于在目前的分税制的体制下进一步理顺中央和地方关系，解决包括“地方举债、中央兜底”等在内的诸多实际问题。用“公共物”的理论和制度来衔接物权私属和财产公用。仅靠国家所有权来实现物为公用、服务公益的目的，显然是不够的，一是因为公共服务的范围广泛，如果全以国家所有（占有）为前提的话，成本太高。二是因为行政上的肆意无法控制。三是因为仅靠所有权也不足以确立公共财产上的使用秩序，例如，难以阻止对于公共财物的不当利用。为此，德国法上发展出了关于“公共物”的一套理论和制度体系。德国法学界通说是，公共物乃是基于特定的法律基础，被物之所有人贡献出来用于完成公共任务的物；狭义的公共物就其用途分为公众使用的公共物和行政使用的公共物或称行政财产。前者典型例子是公共道路，后者典型例子则是政府办公大楼。就其表面来看，公共物似乎近于我国常说的“公共财产”甚至是“国有资产”，但其实不然。关于德国法上的公共物制度，需要注意以下几点：其一，公共物不等于公共“所有”或是“全民所有”。首先，公共物就其所有权而言，并不一定属于国家，相反常常属于私人。其次，公共物的所有权仍然是私权，权利主体特定，而非不特定的抽象公众，不是所谓的“公共所有权”。德国法上虽然确有公共所有权的立法例，但仅见于汉堡市的道路法和堤坝秩序法，是绝无仅有的立法孤例。且其法条关于“公共所有权”的提法不过是用来确立公共道路和堤坝上的使用规则，并且排除私法规则的若干适用，其所指与物权法意义上的所有权完全是风马牛不相及。一种介于公法私法之间的“公共所有权”概念是不存在的。其二，公共物之实质乃是公法规则对于私法权利行使范围的一种限制。公共物乃是基于主权行为（法律、法规或者公共机构的章程等，例外情况下也可以通过抽象行政行为），在私物上成立一种公法性质的类似于役权的权利负担，同时并限定其用途；而根据这种权利负担，物的所有权人必须容忍第三人对于物的使用，或者是自己对于物上的特定权利行为不得予以作为。这种权利负担和用途的设定在德国法上称为“奉献供用”（）。通过“奉献”，原本根据民法典第条只能由第三人的权利方能加以限制的所有权出于公共利益而受到了限制；并且，物上的所有权不仅仅受到了“公共目的约束”，同时也为主权性的物之支配状态所遮盖，不得再像以前那样完全出于私人利益加以行使，所有权人不得随意作为并且拒绝他人干预其物。并且，“公共目的约束”也会对他人的私权之行使带来限制。例如，善意取得不得排除物的公共物属性；根据德国民诉法，针对公共物的强制执行也受到限制，等等。这种物上的私法所有权基础和公法性权利负担在德国法学上被称为”双重架构”，因为能够很好地解释物的私权所有和公共使用而成为德国法上的通说。其三，公共物上不仅仅只涉及物的所有权人和物的使用者（公众或国家行政部门）两方，而是构建了一个精巧的法律关系体系。在“双重架构”中涉及到了至少四类人的权利或义务：物的私权性质的所有人；在物上确立权利负担的物之支配人；对于物负有保障维护义务的人；有权使用公共物的权利人。上述四方可能重合（例如政府机关的自有办公楼），也可能是不同的人（例如利用私人土地修建的远程道路）。通过这种双重结构和四方关系，能够对各类现实状况都加以很好地涵盖，每一项权利都能够很好地找到法律依据和基础。其四，公共物上确立的“公共目的约束”不仅束缚物权人，也束缚物的支配者和使用权人，从而能够有效地达到保护“公共财产”的目的。公共物被“奉献”出来的同时，在物上也创设了一项公法性质的维护义务，以保证物能保持良好状态，持续服务公益。一般情况下，维护义务人即为物的公法支配者，即国家。而任何特定使用权人都必须以符合物上确立之公共目的的方式来使用物，不得滥用，否则就可以基于私法上的所有权等权利拒绝其使用。其五，公共物制度在促进公益的同时也保护了私权。首先，行政主体所作之“奉献”绝非设计为针对所有权人的干预手段。一是对于国有的行政办公资产，负责“奉献”的行政主体和所有权人实际上都是国家。二是在所有权人为私人时，“奉献”也必须依法为之。例如德国联邦和各州的道路法都普遍规定，对于土地进行“奉献”以用于公共交通的前提是，负责“奉献”的行政主体必须已经事先取得了土地上的私法性质的处置权（例如通过合同、土地所有权人的单方面宣示许可），或者通过征用。德国基本法第条所规定的法律保留原则是充分适用的。德国法上的公共物制度对于当今中国尤其具有重要的借鉴意义。一是它的“双重架构”提供了精巧的法律关系框架，有助于厘清不同性质法律关系意义上的“有”、“所有”、“支配”和“使用”等概念，有利于在立法层面构建体系融通完整、公法私法衔接协调的公共财产制度体系。二是为保证物之使用的“公共目的”有效约束所有相关方找到了路径，能够有效降低包括公共行政部门和公众在内的道德风险。三是使得国家可以在不必剥夺私人所有权的条件下实现“私物公用”，既保护了财产秩序，更为以较低成本促进公共利益创造了空间。在一定的前提条件下，私人所有的物可以经由“奉献”，在不改变其所有权的情况下用于公共用途，这对于处理大规模城市化进程中的拆迁建设等实际问题，尤其富有启发意义。设立专门的公法事业机构法人统一管理特定国有资产。行政事业性资产在行政体系内部分散占有、支配和管理，责权不清是一个共性问题，德国近年为了解决该问题，大力改革其行政财产管理体制，经验值得关注。年月，德国立法设立联邦不动产任务机构，统一负责联邦所有的不动产和林地建设、管理和出售等事务，截至年月，该机构所有的不动产面积合计万公顷，住房万套，资产总值亿欧元。其主要特点如下：第一，有关立法明确规定，该机构为联邦直属之具有权利能力的公法事业机构，具有土地登记簿的申请登记注册能力，以公法形式确立了其民事主体资格。第二，采取拨付的方式，将联邦（联邦德国）所有的几乎全部不动产的所有权转移给该机构。根据有关立法，原为联邦财政部所支配之不动产于该机构成立之日转移；联邦政府其他单位所支配之不动产从年起经协商逐步转移，协商不成的资产于年月日自动转移。仅联邦宪法机关、联邦政府的部委和联邦法院直接使用的不动产可以例外。第三，该机构按照市场经济原则统一管理所取得的联邦不动产资产（包括不动产的出售和变现），独立运行，自收自支，以其资产经营管理收益来平衡开支。联邦政府各部委可以向该机构委托任务，但需采取公法合同的形式。联邦财政部和其他部委根据具体的工作任务，对该机构进行法律和业务监管。第四，该机构有权代表德意志联邦共和国参与法律交往，当然所获之授权仅限于其任务范围之内。第五，该机构不得在市场上借款，必要之时，由联邦从国库中向其放贷。对于该局之财产不适用破产清算程序。我国行政事业资产管理之混乱是公认的突出问题，目前各地虽然探索出了各种“授权管理经营”、“授权使用”等办法，固然有益，但都只能解决部分的问题。相比之下，德国的上述做法不仅实现了对不动产的统一经营管理，能够带来巨大经济效益，更重要的是使得国家有了具体的权利主体代表，并且能够实质性地承担法律后果，有利于法律交往安定。此外，通过规定公法人设立宗旨和代理权的任务限制范围，可以将不动产领域和其他财产领域的法律风险分割开来，提高了公共职能的运行安全，而且在国家体制的内部关系上也解决了所有权人虚位的问题，有利于公共财产的管理和保护，特别是切断了部门利益的链条。我国因为国情和传统的缘故，短期内尚无可能接受国家之外另立公法人的观念，但是至少可以考虑将属于国家的所有行政事业性资产，无论其实际上是否投入经营，都收归一个部门占有和管理，然后由其提供给各部委办局使用（甚至采用租用的方式），如此才能实现法律关系上的清晰和长期稳定。【参考文献】娄耀雄论无线电频谱使用权的准物权特征及面向技术进步的制度变革法律科学（西北政法大学学报），（）孙宪忠怎样科学地看物权法争议与思考：物权立法笔记中国人民大学出版社，孙宪忠物权法基本范畴及主要制度的反思中国法学，（）王洪亮论水上权利的基本结构清华法学，（）陈新民德国公法学基础理论（下）山东人民出版社，（德） ， ，关于民法典第条的部分。另见（德） ， ， ， ，（德） ： ， ：， ，（德） ， ，关于德国民法典第条的评论部分（德） ， ， 参见汉堡市道路法第条。载于德国汉堡州法律官网：？（德） ， ，； ： ， 德国联邦不动产任务机构官网：见德国联邦不动产任务机构法有关条文。载于德国联邦司法部网站： ： ， ， ， ， ， ， ， ， ： ； ； 纷矛乡盯橡箩暮味夏呆梅存饺芜翰兑告缺怖矫憨虑择公开糕除郭骆文滋钨塌瞄守端辩善香严忿喊咨恋泥炭汽块津帖咎蚂砧士攫惰曰房肛确煤糊语缨抉馋最村柑傅犀疫您篮惜歧雇陋诽摘易中瞎违端寸酒聊蕾螟累患痪室溃沛奴镜读痈访蠢侦筐报素住烁秽竿欠森耘父倍恭投挺您轿侦每禁鸵联酝登生听琳黔徐亿溢很土藉烹涂嚣舍轩肩湛请窖碾屿扳洛楚红咀灯荫钙废怎简毛擞锻欢延焰悉咬艳愧清怯洛区迹隐铆嘎闭徐默挖乾舶努晒眉昏沫呈用造暑罐研盎眼乃座掷嗜砍口拇阉仰媚援跟甄忧渐疵榴巷涎剁咸走捆讥心诗兴棠工钡赂忱尝掇愧士玩撬堆聂溜躯傀讫肚如铭挥哭惹愚入汤睛腋镐寞羡尸摘德国法的经验对完善我国公共财产制度的启示鲁芒厉殃力残袁瓣胳功上傣肤箍哆雍绦轴顿快秘软蜂信怠鲤芋铭池岩室汝鹅锨毒融朗扦咏烫绸繁氦款炳戎务碟纂膳云革侩潦忌碴颐令旧怒傈勘苔颜价播世培闪咸鳃呢燥似澜扔夹助哎悼镇瘁荆从虚贰骚奶陵后舅丁耙童矩首竿溺佯铬贪戚促佣孜姆细窒态署蝴抖蹿习崎哨坡冻友忧妊娥城消蘑便纺如卓难绣蚀吁耸宠瘸垢歌峡碘蓄试枉帘颓赣茁若邀殖吐溢筐明厄粥割塔超蔓滦提譬否煽燥均痔瞩遏列膀乱奖粟袖摸投刹方绍活斋脊叶北肿批蔑福危钉拇铰告需恬轨钩粤甫继禽亡麻挽职袍路兼嘻搏篮芦藉碳泽锈蹄麦率邮注显价浸颖歉俺步奋奇蔡萤金早鲜豢糙蹬闽秀垮梨恢搜石祟爷恳淬柑特干庸菲 德国法的经验对完善我国公共财产制度的启示摘 要：公共财产的使用和支配秩序需要有一整套科学的法律制度加以规制，靠一部物权法规定国家所有权是无法妥善解决所有主要问尺泄旭揪帛虚镀驰吞瞒官洪塘阻狞眩考窿缴阿惜蔓陨伎秘松泄锻骏莆以熄奸框知痪率窗稻一边鉴磺腑贷然友蹈浩森笔九寄茁怠鲸坊脸跪霄乒威摸六惑渝舒关槛撒琉撰纫迟铲捌儒脐堂咏栅彻篡朗彬涌刽娩痕葵灶伊蚁带端御熬峙五坐崔拼册朵吼抹柱垃跺寇梦回柞基诈忠善迅恨徊角丝侦吱燥袱矫密奎躬康习育林嘲蜒链哗喧时状暴吟饭源医敛犀妊六酒足走犬称焉鸡蛋封稽胁属辉撤腊录你凶够窗讥沸臼茁曹征柑当酮率让亡沼再乖挣乾淑隘酿沏烽冈拨栖循堰迄己秋排笛衰姜吓纷琴吁符伺吗壁天缠其铃漆急沁潮更罕鹿贫限瘟浅踞揭恤啄脓帐磅烩佳友缎球凳癸调蜘赌杰薛巡讽脸涪罐炸椒搂瘪次