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新时期我国投资待遇发展之检视 摘 要：21世纪在经济全球化背景下，投资协定实践有了显著发展，其中投资待遇条款出现高标准趋势。我国双边投资协定（BIT）开始全面接受国际投资争端解决中心（ICSID）管辖，但却没有诸如“逐案审批同意”“当地救济优先”“东道国法律适用”“重大安全例外”“审慎金融监管”等安全阀。阿根廷如潮官司尚在眼前，前车之鉴，我们必须结合国际投资仲裁实践，审视自己的投资待遇条款，指导以后签订的投资协定。关键词：投资待遇;双边投资协定;投资争端仲裁;投资待遇立场;待遇条款本文索引：梅中伟.J.中国商论，2021（20）：-088.中图分类号：F832.5 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2021）10（b）-05投资待遇条款是BIT中至关重要的一环，在晚近投资自由化日趋严重的情况下，东道国经济主权受到越来越多的挑战。阿根廷如潮官司尚在眼前，前车之鉴，我国不能不审视并完善自己的BIT文本。本文主要检视21世纪以来BITs中关于投资待遇的不同条款，分析投资争端仲裁实践（ICSID、UNCTAD、SCC）的突破，结合各国学者的观点，表达我国的立场，并探求ECFA时代两岸投资和保护协议未来可能的走向。1 投资待遇野马脱缰：晚近BITs之规定投资待遇标准一般分为两大类：相对待遇及绝对待遇。前者包括国民待遇和最惠国待遇（MFN），后者主要包括公平与公正待遇（FET）、透明度（Transparency）等。文中所述投资待遇拟以MFN、FET、透明度为重点进行探讨，时机成熟以后逐步扩大。1.1 最惠国待遇条款根据不同文本内容，投资协定中规定的最惠国条款可以分为以下三种情形：（1）没有界定任何适用范围的。2004年中德BIT、2005年中葡BIT、2007年中国哥斯达黎加BIT之第三条第三款者做出了规定：“缔约一方给予缔约另一方投资者的投资及与投资有关活动的待遇，不应低于其给予任何第三国投资者的投资及与投资有关活动的待遇。”这种对最惠国待遇毫无限制的规定为投资者挑选条约提供了最大理论可能。（2）有所明确适用范围的。2005年中国芬兰BIT第三条第三款规定：“就设立、征收、运营、管理、维持、使用、享有、扩张、出售或投资的其他处置方面，缔约一方给予缔约另一方投资者的投资待遇应不低于其给予任何第三国投资者的投资待遇。”2008年中国墨西哥BIT第四条规定：“任一缔约方应给予缔约另一方投资者的投资在投资经营、管理、维持、使用、享有以及处分方面不低于其在相同情况下给予任何第三国投资者投资的待遇。”但以上这些范围几乎涵盖了所有投资领域，达不到应有的限制MFN适用领域的作用。（3）排除投资争端解决机制的。2007年哥伦比亚BIT范本，2008年中国与东盟全面经济合作框架投资协议（ASEAN）第五条第四款规定：“为进一步明确，本条（最惠国待遇）规定的义务不包含要求给予另一方投资者除本章规定内容以外的争端解决程序。”而我国商务部在2010年促进和保护投资协定范本草案第四条第三款也同时规定：“尽管有第一款的规定，投资者不得援引其他协定中规定的争端解决程序。”两岸投保协议第三条第六款也规定“另一方投资人不得援引本条第四款（意同最惠国待遇）的规定，要求适用本协议以外的争端解决程序。”综上，目前我国签订的BITs都没有明确MFN待遇仅适用于实体性规定或者排除程序规则。对于两岸投保协议来说，虽说两岸同属WTO成员，但毕竟是一个国家，其中的投资争端解决方式与BIT不同，应排除其他投资协定对本协定的援引。1.2 公平与公正待遇条款按照不同文本内容，规定FET条款的投资协定同样可以划分为以下三种情形：（1）不附加任何条件的。2004年中德BIT、2005年中葡BIT、2005年中国芬兰BIT第三条第一款，2007年中韩BIT第四条第二款同时规定：“缔约一方的投资者在缔约另一方的领土内的投资应始终享受公平与平等的待遇。”这样的规定事实上赋予FET一种独立自主的国际投资待遇标准;因其概念模糊，极易引起投资者及仲裁庭滥用。（2）提及国际法的。2008年中国哥斯达黎加BIT第三条第一款规定：“缔约一方的投资者在缔约另一方的领土内的投资应始终享受符合普遍接受的国际法规则的公正与公平待遇。”2008年中国墨西哥BIT第五条：“二、本条规定将给予外国人的国际法最低待遇标准作为给予缔约另一方投资者投资的最低待遇标准。公正和公平待遇和完全的保护和安全这两个概念并不要求给予由国家实践和法律确信所确立之国际法要求给予外国人的最低待遇标准之外或额外的待遇。违反本协定的其他条款或其他国际协定的条款，不构成对本条的违反。”从这种条文可以看出，公平与公正待遇是国际法相关条款中已经做了明示的条款，也应该作为一项基本原则得以在互相对待中给予支持，这同样说明该项原则并不是可超脱于国际法而具有一项外资企业特殊待遇规范;这里的国际法应按国际法院规约第38条的要求阐释，即包含国际性习惯性、国际性条约、一般法律原则及其司法判例等。（3）“类似于国际最低标准”的。美国2012年BIT范本第五章规定了最低待遇标准：“（1）每一缔约方应给予另一缔约方的投资以符合习惯国际法的待遇，包括公平与公正待遇及充分的保护与安全;（2）确切地说，第一款规定的给予最低待遇标准是習惯国际法给予外国人的最低待遇标准。公平与公正待遇和充分的保护与安全这两个概念并不要求给予国际最低待遇之外或额外的待遇，也不创设额外的实体权利”从条文上看，这种公平与公正待遇的标准比前两种较低，稍加限制了投资者待遇，但仍然不够精准。综上，中国BITs关于FET的条款绝大多数没有附加限制条件，实践中存在被滥用的可能。当然可喜的是我国2010年BIT范本第五条第二款对FET进行了一定的限制，规定“公正与公平待遇要求缔约一方不得对缔约另一方投资者粗暴地拒绝公正审理，或实行明显的歧视性或专断性措施”;两岸投保协议也使用了类似条款，但我们更希望这能真正落实到BIT实践中。另外，我国台湾地区针对陆资的法律尚存在多处不合理或歧视性措施，在两岸投保协议签订后，应该对此进行修订。2 投资仲裁实践扑朔迷离双边投资协定的迅猛发展折射出的是多边投资立法的尴尬，国外投资群体在根据国际经贸法律提升外资企业维护和投资自由经济水准的妄图挫败后，逐渐将主要方位转为司法方面;用意借助国际性仲裁庭泛滥使用对目前国际经贸条约相关协议的解释权，致使取得他们在国际性法律方面无法实现的利益。2.1 最惠国待遇条款投资者在仲裁中援引MFN的理由主要有两个：一是免除当地救济等候期，二是扩大仲裁事项范围。ICSID中Maffezini诉西班牙案拉开了MFN条款是否适用于程序性事项的序幕;仲裁庭采取宽松的方式，争端处理体制与对国外投资者的维护具备紧密联系的关联，针对维护相关条约授予之支配权尤为重要，与项目投资待遇的实际内容紧密相连，从而得到即便条约没有明确规定，争端处理体制也应在“约定内容”范围内。MFN条款适用于程序事项的结论。后来Siemens诉阿根廷案中，仲裁庭同样允许投资者从其他条约中选择更有利的争端解决条款，从此部分可以看出，在国际争端的解决方案中，双边协定争端解决的有关规定被看作投资保护政策的一部分，也是涉外商事相关投资主体享有的特别“待遇”的组织部分，另外还被看作履行最惠国待遇中应有之义。相反，Plama诉保加利亚案则采取较为严格的方式，认为仲裁条款必须足够清晰、明确（Clear and unambiguous），不应该随意扩大解释MFN条款。2007年Tza Yap Shum诉秘鲁案以及斯德哥尔摩仲裁院（SCC）的Renta 4 S.V.S.A诉俄罗斯案也因此拒绝投资者援引MFN主张管辖权。2012年联合国贸易与发展委员会（UNCTAD）仲裁庭刚刚裁决的ICS诉阿根廷案也明确表示“不能在模糊的情况下推定东道国同意仲裁”。总体上，目前提及MFN条款的仲裁裁决，表现出进行不同解释的趋势，尚未形成一致意见。不过同意免除当地救济等待期，不同意扩大仲裁事项范围似乎是趋势。或许与这两种情况相比，后者从本质上反映了缔约国真实意图，即同意提交仲裁的事项范围，这构成了仲裁庭对投资仲裁行使管辖权的重要基础。2.2 公平与公正待遇投资仲裁实践中，仲裁庭对FET内涵和外延的认定极其混乱，而且后面的裁决对在先的裁决普遍进行援引，使FET成为内容繁多的“口袋条款”。（1）正当程序。Waste Management诉墨西哥案审理过程中，仲裁庭对于是否违反公平与公正待遇相关原则的主要表现中，有一条明显的指向操作就是“不符合正当程序，导致违反司法公正的结果”。这主要涉及东道国拒绝给予投资者公平的听审权利或者行政决定缺乏证据支持。（2）不采取专断或歧视性行为。GAMI诉墨西哥案中，特设仲裁庭指出，若东道国不实施规章，以专断的或者歧视性方式行事，将承担违反公平与公正待遇的责任。（3）提供稳定和可预见的法律或投资框架。CMS诉克罗地亚案中，仲裁庭认为克罗地亚和英国的BIT前言明文规定，公平与公平待遇借以保持对项目投资最基本的稳定性架构。在国际双边的交往中，显而易见，如果不以最基本双方或者多方之认可之公示公正为基础的商业构架容易引发在实践执行中的不稳定，更难以保障有效利用经济资源并使之最大化产生双方利益。就此意义而言，率先构建基础稳定的规则机制和商业环境是非常重要的。（4）合理期待。Saluka诉捷克案中，仲裁庭认为一个投资者作出一项投资是基于对投资时该国法律和整个商业环境的评估以及基于对在其投资后的东道国行为将是公平和公正的期待，合法期待（legitimate expectations）是支配性要素。Tecnicas Medioambiente诉墨西哥案中，仲裁庭认为东道国不能损害投资者的基本预期 （basic expectations）。（5）透明度。多个仲裁庭诸如Metalclad诉墨西哥、Maffezini诉西班牙、MTD诉智利、Saluka诉捷克案等，认为缺乏透明度之举导致违反公平与公正待遇。如篇头所述，笔者建议从FET中逐步剥离透明度等内容，故第3节再行探讨。综上所述，许多仲裁庭认为，公平与公平待遇是一种内容持续扩张的外资企业待遇规范。大部分仲裁庭漠视或者无视东道国公共利益，片面拔高投资者待遇。关于FET的仲裁成为实践中“法官造法”的重灾区！3 理论界争锋博弈如同投资仲裁实践对投资待遇众说纷纭、莫衷一是的裁决，国际投资法理论界对此亦或正或反，呈现出冰火两重天的境地。3.1 最惠国待遇条款关于最惠国待遇条款适用范围的争论很多，有西方学者认为，投资法方面最惠国待遇与争端解决有着极为密切的联系，大家有较强的理由坚信，除非是最惠国待遇条文协约文件中明确提出了相对的限定，不然它是适用投资者的一切待遇的，包含争端处理程序机制。这类见解利润最大化了投资者在东道国遭受的待遇，尝试为此将争端处理的流程事宜列入最惠国待遇的适合目标范围。但从投资仲裁实践可以看出，MFN条款成为投资者“挑选条约”规避东道国管辖的工具。对此有学者认为，东道国应该警惕过于宽泛、概括式的最惠国待遇条款可能制造的威脅。个人支持这类见解，由于存有仲裁条款是仲裁程序得到开展的前提条件，不管世界各国国内法或是国际公法都规定仲裁条款务必清楚明晰。在当事方是否同意把MFN条款涵盖适用于争端解决机制尚不明朗的情况下，不能仅依MFN条款推定当事方同意。而且投资仲裁庭的责任是适用现有国际法及国内法规则，不能随心所欲创造规则;对于内容不明确的条款，更要严格把握。当然，将MFN条款限定于一定领域从而排除仲裁庭任意适用是根本解决方法。最好采取列举与排除并行规定的方式，即列举可适用的投资领域，也要明确排除程序性规范的援引。3.2 公平与公正待遇条款根据已有的国际投资仲裁裁决，依据当前国际投资仲裁的裁决，通过分析总结，学者认为仲裁庭认定违反公平公正行为有11种突出的表现状态。此类情况包括：违反正当程序、实施任意和歧视性措施、违反外国投资者的合法期望、缺乏透明度、未能提供稳定和可预测的法律和商业框架、强制性和侵入性行為以及滥用。目的东道国政府、政府部门越权，不履行正当审慎义务，不当得利，不公平。所有这些学者都认为，他们所做的只是对当前国际仲裁实践的总结。随着新的国际仲裁裁决的不断涌现，公平诚实的做法可以增加新的内容。我国学者普遍认为应该坚持“国家造法”，拒绝“法官造法”，主张对其给予适用范围的限定。其中厦门大学徐崇利教授的观点较具代表性。他主张依剩下裁量权标准、法制标准及其权益均衡标准之剖析，国际经贸条约中的公平与公平待遇只有是主要内容须经国际性习惯法构成要件检测的“国际性最基本待遇”，不太可能是超过此项最少待遇之对外资企业“良治”的保障及其他较高水平的确保。中国国际经济法学会会长曾华群教授进一步认为：鉴于“公平公正待遇”条款涵义不明确，在实践中产生诸多争议、甚至滥用等情况，可考虑不采用公平与公正待遇条款。事实上，香港BIT范本就仅采用国民待遇和最惠国待遇条款，未采用“公平公正待遇”条款。检视以上不同观点，在BIT中禁用FET条款是一劳永逸的方式，但在当前绝大多数BIT缔约实践中实现并非易事;而且投资仲裁实践对此条款之探讨有些是符合国际习惯法及各国缔约意图的。如果强行取消此条款，难保不出现变种。因此目前最可取的方法是对其施加限定，以两岸投协为试验田，而后在我国BIT范本中集中体现，进而通过与他国谈判逐步推动其影响力。4 我国投资待遇立场之反思4.1 高标准投保协议功能审视4.1.1 高标准投保协议真能吸引外资？UNCTAD从20世纪70年代起就开始研究BIT的引资效果，得出的结论是两者并无直接因果关系，这要视具体国情而定。仅凭高标准的BIT，不能导致FDI的额外增长，也不能给内部体制薄弱的东道国带来额外的好处。真正解决问题要从内因入手，东道国应有稳定的政治局势、民主的问责和参与机制、健全的财产保障体系、完善的社会法治以及良好有序的政府管理水平。具体到中国而言，我国政局稳定、自然资源丰富且价格低廉、劳动力成本低，且政府给予外资很多优惠政策。这是外资流入的真正动力，使中国吸引外资的累计总额位居发展中国家之首，世界第二。另外，对华投资总额最多的国家是美国，而中美间至今仍未缔结双边投资协定;这从相反方面说明了不能迷信投资协定的作用。4.1.2 高标准投保协议是否有利？有效？BIT有两大主要功能：一是保护投资，二是吸引外资。但在功能上显具偏向性，其更偏向于对投资高标准的保护。在发展中国家迅速崛起甚至在某些领域成为资本输出国的情况下，以中国为代表的发展中国家是否应签订标准更高的BITs？作为资本输入国，我国的投资环境已明显改善，政治、经济、法律环境等内因也日趋完善，大规模征收或国有化外资的现象几乎不可能发生，故没有必要通过更高的自由化条约来吸引外资，否则只会对经济主权造成自我约束和限制。虽然我国已“走出去”，但我国的海外投资远比资本输入少的多，且主要流向发展中国家。有些发展中国家政局不稳定，经济和法治环境落后，为保护我国的海外投资，我国应提倡标准较高的BIT。但国际经济不得不考虑政治因素的影响，与其他发展中国家缔结自由化的BIT不仅与建立新国际经济秩序（NIEO）运动中的角色定位直接冲突，也会引起目前对自由化的BIT怀有戒心的发展中国家的反感。况且我国“走出去”的企业屡有劳工被绑架，又有谁提起了投资仲裁？少部分流入发达国家的资产，由于其投资环境相对完善，更没必要签订过高标准的BIT。4.2 我国投资待遇立场探讨投资待遇的终点并非仅仅指向两岸投协，也不是仅指导制定BIT范本，而是着眼于多边投资协定（MAI）甚或世界投资法典。4.2.1 良好定位是关键中国仍然是发展中国家，要分清共同利益和特殊利益。我国越来越好的投资环境有着其他发展中国家所不能达到的比较优势，因此如果进行投资议题的谈判，起草世界性投资协定，反而不能体现我国的比较法律优势。另外，发展中国家作为一个整体，虽然仍是弱势集团，但在多边谈判中的地位与任何单独一个发展中国家相比，实不可同日而语;而且发展中国家作为一个整体拥有许多共同利益。因此，加强内部团结、南南合作、一致对北，主张整体利益，也是我国在谈判时始终要坚持的。4.2.2 坚持国际经济法基本原则，尤其是经济主权原则各国经济权利和义务宪章等一系列联合国大会决议确立的建立NIEO的三大国际经济法原则，即经济主权原则、公平互利原则和合作发展原则，理应成为构建国际投资法律体制的基本原则。其中经济主权原则占有突出的地位，各国对本国境内外国投资享有完整的、充分的管辖权，对参与和确立国际投资法律体制享有充分完全的自主权。在当前形势下，我国作为发展中大国，在BIT范本制定和仲裁实践中，应该坚持、强调和体现上述基本原则。4.2.3 MAI谈判场所的确定从国际环境的整体环境看，MAI谈判场所进行选择，考虑点主要集中于能否实现自身谈判目标，即有利于谈判结果达成以及对于国家利益的综合考虑;应能保证发展中国家和发达国家的平等参与权及两个阵营权益平衡之达致。关于UNCTAD能否成为MAI谈判场所问题，南北国家两军对垒，无法达成共识。而发达国家俱乐部主导的经合组织（OECD）发起的MAI谈判在20世纪就已尝败绩，不可能卷土重来。当前，发达国家极力主张在WTO体制下启动MAI谈判，但WTO体制与国际投资法是分立的法律体制，且WTO下的贸易与投资关系工作组自成立以来，围绕着贸易与投资的关系以及是否应该在WTO框架下缔结一个新的多边投资协议的问题，进行了广泛讨论和研究，但由于意见分歧，工作组一直无法确定全面启动MAI谈判的时间和方式，而是等待新的部长级会议的授权，从多哈回合几近死亡可以看出这一策略同样不可行。综上，面对机遇和挑战，在新的历史时期我国进入新发展阶段，中国经济发展进入到快车道，国内外交流频繁，贸易交流与国际互动紧密，外资经济大幅增长。目前，我国是世界上吸收外资最多的发展中国家。为进一步改善中国投资环境，进一步“走出去”，我国签署的BIT呈现出明显的开放化趋势。在实质性待遇方面，外国投资者在华享受国民待遇、最惠国待遇和公平公正待遇。参考文献蔡从燕.不慎放权，如潮官司阿根廷轻率对待投资争端管辖权的惨痛教训J.国际经济法学刊，2006，13（1）：207-234.徐崇利.晚近国际投资争端解决实践之评判：“全球治理”理论的引入J.法学家，2010（3）：143-153+180.郭玉军.论国际投资条约仲裁的正当性缺失及其矫正J.法学家，2011（3）：141-152+179-180.Scott Vesel， Clearing a path through a tangled jurisprudence： MFN clauses and dispute settlement provisions in BITs， Yale Journal of International Law， 32YJIL 125， winter2007.梁丹妮.论最惠国待遇在国际投资仲裁中的适用：以Ekran诉中国案为视角J.中国国际经济法学年会论文集，2011（3）.C. Schreuer， Fair and Equitable Treatment in Arbitral Practice， The Journal of World Investment & Trade， Vol. 6， 2005， pp373; R. Dolzer & C. Schreuer， Principles of International Investment Law， Oxford University Press， 2008：133.徐崇利.公平与公正待遇：真义之解读J.法商研究，2010，27（3）：59-68.曾华群.BIT范本：缘起、发展与中国的创新J.中国国际经济法学年会论文集，2011（3）.ZengHuaqun，Initiative and Implications of Hong Kongs Bilateral Investment Treaties， The Journal of World Investment & Trade， Vol. 11， No. 5， 2010：681.于湛旻.公共利益与国际投资仲裁程序性改革以法庭之友和透明度为例J.国际经济法学刊，2011，18（1）：90-119.Benedictkingsbury.作为治理形式的国际投资仲裁：公平与公正待遇、比例原则与新兴的全球行政法J.李书健等译，国际经济法学刊，2011（2）：48-90.李玲.中国双边投资保护协定缔约实践和面临的挑战J.国际经济法学刊，2010，17（4）：114-126.蔡从燕.国际投资结构变迁与发展中国家双边投资条约实践的发展双边投资条约实践的新思维J.国际经济法学刊，2007，14（3）：34-55.徐崇利.自由主义国际经济法律秩序下“中國搭便车论”辨析J.法学，2010（4）：86-93.曾华群.多边投资协定谈判前瞻J.国际经济法学刊，2010，17（3）：59-77.Investigation of Investment Treatment Development in the New Era in ChinaShenzhen Pingshan District Party SchoolMEI Zhong WeiAbstract： In the 21st century， under the background of economic globalization， the practice of investment treaty has developed significantly， among which the investment treatment clause has a tendency of high standard. Chinas Bilateral Investment Treaty （BIT） has begun to fully accept the jurisdiction of the International Center for Settlement of Investment Disputes （ICSID）， but there is no safety valves such as case-by-case approval， local relief priority， application of the law of the host country， major security exception and prudential financial regulation. The flood of lawsuits in Argentina is still at hand， so we must combine the practice of international investment arbitration to review our own investment treatment clauses and guide the investment treaties to be signed in the future.Keywords： investment treatment; Bilateral Investment Treaty （BIT）; investment dispute arbitration; position of investment treatment; treatment clause中国商论2021年20期中国商论的其它文章数字经济驱动海南经济高质量发展的作用机制研究平台型劳动关系模式与认定乡村振兴战略背景下农村居民消费结构转型升级路径探析经济新常态下企业双元创新能力与预算管理模式的关系研究基于波特五力模型下我国助听器零售业的竞争态势研究宁波市在长三角城市群中的综合实力演变研究 -全文完-