股权转让协议中的核心条款.docx

股权转让协议中的核心条款1、标的范围明确。转让对象时目标公司的纯股权还是股权和资产。2、标的权属清晰。对于股权，根据目标公司的验资报告、转让前最近一期审计报告、工商信息审查有无瑕疵出资、分期出资未到位的情形。3、价款支付、解付条件。总价构成中是否包含对原债务的承担；第三方共管账户的必要性及可操作性；股权转让税款（20%）是否先行支付；是否需要阶段性支付（主要包括协议签订后、提交变更登记材料、核准变更、交付证照印章等）。4、转让前，目标公司债务的承担方式和范围。5、违约责任。如受让方未依约支付价款（应区分未支付、未足额支付）时，转让方一权多卖行为的合规性；迟延付款的滞纳金标准；其他损失（商谈费、预期利益如多次处分中的差价）。6、管辖（衡量仲裁、诉讼成本）、法律适用（如涉外资）、送达（应有可选余地）、生效要件，核实签章、身份及委托书。7、股权转让涉及目标公司股东会决议、放弃优先购买权声明的，必须在签订协议时具备或作为协议生效要件。未有股东会决议为股东或实际控制人担保并不当然无效中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案（2011年2月10日中华人民共和国最高人民法院公报2011第2期出版）裁判摘要2005年修订的公司法第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”该条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”但公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。原告：中建材集团进出口公司。法定代表人：黄安中，该公司董事长。被告：北京大地恒通经贸有限公司。法定代表人：钟跃军，该公司经理。被告：北京天元盛唐投资有限公司。法定代表人：唐明军，该公司经理。被告：天宝盛世科技发展(北京)有限公司。法定代表人：兰仰光，该公司经理。被告：江苏银大科技有限公司。法定代表人：贾银高，该公司董事长。被告：四川宜宾俄欧工程发展有限公司。法定代表人：唐明军，该公司经理。原告中建材集团进出口公司(以下简称中建材公司)因与被告北京大地恒通经贸有限公司(以下简称恒通公司)、北京天元盛唐投资有限公司(以下简称天元公司)、天宝盛世科技发展(北京)有限公司 (以下简称天宝公司)、江苏银大科技有限公司(以下简称银大公司)、四川宜宾俄欧工程发展有限公司(以下简称俄欧公司)发生进出口代理合同纠纷，向北京市第二中级人民法院提起诉讼。原告中建材公司诉称：2005年，中建材公司接受被告恒通公司委托，为恒通公司代理进口工业计算机系统和其他物品，并代垫有关费用，恒通公司向中建材公司支付进口工业计算机系统货款及各项费用 (包括进口代理费)。中建材公司按照双方约定履行完进口代理义务后，恒通公司未能及时履行合同义务，一直拖欠部分货款及各项费用。2006年10月10日，原告中建材公司、被告恒通公司和被告天元公司签订一份备忘录，确认截止至2006年9月30日，恒通公司仍欠中建材公司人民币共计 18 907 93692元，其中进口货款、各项费用计人民币16201 65692元，逾期利息计人民币2706280元。恒通公司需于2006年12月31日之前分期还清全部欠款。备忘录中同时约定，天元公司为恒通公司提供连带责任保证。此外，2006年10月19日、 2008年6月4日以及2008年6月6日，被告银大公司、天元公司、天宝公司与俄欧公司分别向中建材公司出具承诺书，承诺为恒通公司对中建材公司全部应偿还债务(包括但不限于本金及违约金、利息、追索债权费用)提供连带责任保证。但恒通公司仍不能全部偿还本金，各保证人亦未能清偿全部货款和各项费用。请求判令恒通公司向中建材公司支付欠款本金人民币15 53217594元以及自2006年10月10日起至全部债务清偿之日止按照日万分之五利率计算的逾期付款利息(违约金)；判令天元公司、天宝公司、银大公司、俄欧公司对上述欠款及逾期付款违约金承担连带清偿责任。原告中建材公司一审提交以下证据：1进口项目委托代理协议书5份，用以证明原告中建材公司接受被告恒通公司委托，为恒通公司代理进口事项，并代垫有关费用；2备忘录1份，用以证明原告中建材公司、被告恒通公司和被告天元公司共同确认，截至2006年9月30日，恒通公司欠中建材公司欠款、利息数额、还款期限以及天元公司承诺为恒通公司提供连带责任保证的事实属实；3被告银大公司出具的承诺书、被告天元公司出具的承诺函、被告天宝公司出具的承诺书、被告俄欧公司出具的承诺书各1份，用以证明银大公司、天元公司、天宝公司与俄欧公司承诺为被告恒通公司对原告中建材公司全部债务提供连带责任保证；4被告银大公司名称变更核准通知书、银大公司法定代表人变更登记情况，用以证明银大公司承诺书中落款印章江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司是同一单位，落款处的何寿山曾任银大公司法定代表人。被告恒通公司、天元公司、天宝公司、俄欧公司辩称：原告中建材公司主张的利息数额不准确，2007年底新增加的3051902元费用自2008年1月1日起计息不当，应当自判决生效之日计息。对中建材公司起诉的代理进口事实、保证事实无异议，认可中建材公司主张的欠款本金数额。被告恒通公司、天元公司、天宝公司、俄欧公司一审未提交证据。被告银大公司辩称：银大公司不应承担连带保证责任。原银大公司法定代表人何寿山无权代表银大公司对外签署担保合同，未经董事会同意，擅自对外提供的担保无效。原告中建材公司在签署承诺书过程中存在过失，没有审查涉案担保是否经银大公司董事会同意。承诺书的签署时间是2006年10月19日，而在2005年5月，银大公司已变更公司名称，承诺书的主文是银大公司，但落款未加盖银大公司的印鉴，加盖的公章是银大公司的原名称江苏广兴达银大科技有限公司，形式上存在重大瑕疵，事实上，承诺书上的公章是何寿山通过其他来源取得的。因此，中建材公司与银大公司之间的担保合同无效，银大公司不应承担保证责任。被告银大公司一审提交以下证据：记载被告银大公司章程、江苏广兴达银大科技有限公司规章制度的书面材料各 1份，用以证明银大公司对对外提供担保有限制性要求，对印章使用有相应管理办法，原告中建材公司提交的承诺书中加盖的银大公司印鉴与备案的印模不一样。北京市第二中级人民法院依法组织了质证，被告恒通公司、天元公司、天宝公司、银大公司、俄欧公司对原告中建材公司提交的证据3中涉及银大公司的承诺书有异议，认为该承诺书是复印件。银大公司还主张签署承诺书时，银大公司名称已变更。五被告对中建材公司提交的其他证据没有异议。北京市第二中级人民法院认为，该承诺书虽为复印件，但何寿山在该复印件上签字认可，五被告对何寿山签字的真实性无异议，应予认定。故对中建材公司提交的证据1、证据2、证据3、证据4的真实性、关联性和合法性予以确认。原告中建材公司对被告银大公司提交的证据有异议，认为两份材料均为复印件，真实性不足，且材料内容均是内部规定，对外无约束力，与本案关联性不足。北京市第二中级人民法院认为，银大公司提交的章程不能表明证据来源，其真实性无法核实，提交的公司内部规章制度对外缺乏约束力，故不予认定。北京市第二中级人民法院一审查明：2005年，原告中建材公司与被告恒通公司签订五份进口项目委托代理协议书，对中建材公司代理恒通公司进口新加坡GXD公司工业计算机服务系统有关事宜进行了约定。2006年10月10日，原告中建材公司与被告恒通公司、天元公司签订备忘录，确认截至2006年9月30日，恒通公司应向中建材公司支付上述五份进口项目委托代理协议书项下的代理进口货款、各项费用(含代理费)共计34 279548.21元，逾期利息 2 706 280元，恒通公司已支付18077 891.29元，共欠中建材公司18 907 936.92元；恒通公司承诺于2006年10月归还200万元，每周还50万元，2006年11月归还1000万元，每周还250万元，2006年12 月归还 800万元，每周还200万元，并将10月至12月的逾期利息一并结清；天元公司为恒通公司还款提供连带责任担保；恒通公司、天元公司承诺在还款期间，由广州海港大酒店代其每日还款，到期恒通公司未足额还款时，由银大公司无条件代为支付剩余欠款及利息，直至全部还清。备忘录的附件 1是恒通公司的应付款(至2006年8月30日)的明细表，附件2是恒通公司付款情况表，附件3是利息及罚息的金额并载明利息罚息按日万分之五计算。2006年10月19日出具，加盖有“江苏广兴达银大科技有限公司”印章和法定代表人何寿山签字的承诺书载明：“中建材集团进出口公司：依照贵司于2006年 10月10日星期二下午在北京市朝阳区大屯路风林绿洲西奥中心北京大地恒通经贸有限公司会议室与北京大地恒通经贸有限公司和北京天元盛唐投资有限公司签署的备忘录，现我司承诺如下：如若北京大地恒通经贸有限公司和北京天元盛唐投资有限公司在上述备忘录的还款期限到期时未能足额还清贵司债务，本公司-江苏银大科技有限公司将无条件代为支付剩余全部欠款及利息等，还款期限20天，直至全部还清。本承诺书作为上述备忘录的补充文件，经我司盖章和法人代表签字后，与原备忘录具有同等效力。”何寿山在承诺书复印件上签字确认。2008年6月4日，被告天元公司向原告中建材公司出具承诺函，承诺为被告恒通公司向中建材公司归还备忘录中约定的剩余欠款及利息、违约金、损害赔偿金、诉讼费用和实现担保债权的费用等提供连带责任保证，直至款项全部还清。2008年6月6日，被告天宝公司、俄欧公司分别向原告中建材公司出具承诺书，两公司均承诺对被告恒通公司根据备忘录对中建材公司的全部应偿还债务 (包括但不限于本金及违约金、利息、追索债权费用)承担连带还款责任，该连带还款责任是独立的不可撤销的，直至债务全部还清。前述备忘录、承诺函、承诺书签订和出具后，被告恒通公司仅向原告中建材公司归还欠款本金70万元，剩余欠款本金和利息未向中建材公司支付，被告天元公司、天宝公司、俄欧公司、银大公司亦未向中建材公司履行担保责任。庭审中，恒通公司和中建材公司共同确认，截至2007年12月31日，恒通公司的欠款本金为 15 501 65692元，利息为6304 904元。中建材公司主张自2008年1月1日起按日万分之五计算欠款本金15 532 17594元 (其中包括2007年底新增加的费用 30 51902元)的利息，恒通公司对中建材公司主张的欠款本金总计15 532 17594元予以认可，但主张自2008年1月1日起计算新增加的费用30 51902元的利息没有依据，该笔费用应自判决生效之日起计算利息。被告银大公司原名称为江苏广兴达银大科技有限公司，于2005年5月变更为现名称。2005年5月至2007年6月期间，何寿山系银大公司法定代表人。庭审中，银大公司虽主张2006年10月19日承诺书上加盖的印章并非其公司印鉴，但经一审法院释明，银大公司表示不申请鉴定。银大公司就原“江苏广兴达银大科技有限公司”印章的去向向一审法院提交的书面说明中表述，该印章存放在银大公司档案室。本案一审的争议焦点是：1涉案债务的本金以及利息数额应当如何确定；2被告银大公司在本案中是否应当承担保证责任。北京市第二中级人民法院一审认为：关于第一个争议焦点。原告中建材公司与被告恒通公司签订的进口项目委托代理协议书、中建材公司与恒通公司、被告天元公司签订的备忘录、天元公司向中建材公司出具的承诺函以及被告天宝公司、俄欧公司向中建材公司出具的承诺书均系各方当事人真实意思表示，合法有效，对各方当事人均具有约束力。恒通公司未按备忘录约定向中建材公司偿还债务，构成违约，应向中建材公司承担偿还债务本金及利息的责任。对于恒通公司认可的欠款本金及利息数额，予以确认。关于 2007年底新增加费用的计息起始时间问题，中建材公司未举证证明双方对该笔费用的支付期限进行过约定，亦未举证证明在该笔费用发生后其曾向恒通公司进行过催收，故该笔费用应自判决生效之日起计息。根据涉案承诺函、承诺书，天元公司、天宝公司、俄欧公司与中建材公司之间均存在合法保证合同关系。天元公司、天宝公司、俄欧公司应当对恒通公司的债务本息向中建材公司承担连带清偿责任。关于第二个争议焦点。根据本案查明的事实，2006年10月19日的承诺书出具时，何寿山系被告银大公司法定代表人，其在加盖有银大公司印鉴的承诺书复印件上签字的行为，表示其对该承诺书复印件真实性予以认可。江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司仅系公司名称变更的关系，两个名称所指向的为同一公司，银大公司虽对该承诺书上“江苏广兴达银大科技有限公司”印鉴的真实性和效力提出质疑，但庭审时表示不申请鉴定，且在银大公司名称变更后，原名称“江苏广兴达银大科技有限公司”的印鉴并未销毁而是由其自行保存，银大公司未能提交有效证据证明其原名称的公章不再使用，故银大公司应承担相应不利的法律后果，对其关于承诺书在形式要件上不能成立的主张，不予采信。银大公司主张何寿山无权签署承诺书，但未能提交有效证据证明银大公司在内部权限划分上，对法定代表人对外担保、订立担保合同进行了明确限制。故本案现有证据不能证明何寿山系超越权限签署承诺书，因此承诺书对银大公司有效，银大公司应对被告恒通公司的债务本息向原告中建材公司承担连带清偿责任。综上，北京市第二中级人民法院依照中华人民共和国合同法第六十条第一款、第一百零七条，中华人民共和国担保法第十八条、第三十一条，最高人民法院关于适用若干问题的解释第十九条第一款、第二十二条第一款之规定，于2008年11月11日判决：一、被告恒通公司于本判决生效之日起十日内偿付原告中建材公司欠款本金人民币15 532 17594元；二、被告恒通公司于本判决生效之日起十日内向原告中建材公司支付逾期付款利息(截至2007年12月30日的利息数额为人民币6 304 904元；自2008年1月1日起至本判决生效日的前一日止，按照日万分之五计算欠款本金人民币1550165692元的利息；自本判决生效之日起至欠款全部付清之日止，按照日万分之五计算欠款本金人民币15 532 17594元未付部分的利息)；三、被告天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司对本判决第一项、第二项内容承担连带清偿责任；四、被告天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司承担保证责任后，有权向被告恒通公司追偿；五、驳回原告中建材公司的其他诉讼请求。银大公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，主要理由是：1一审判决书所述的“银大公司对该承诺书上江苏广兴达银大科技有限公司印鉴的真实性和效力提出质疑，但其表示不申请鉴定”一项并非事实。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品；”因为被上诉人中建材公司无法提供承诺书的原件，也没有其他充分证据予以佐证，故承诺书复印件不能作为认定事实的依据。因此，并非银大公司不申请鉴定，而是无须申请鉴定，客观上也无法申请鉴定。2一审判决根据“银大公司对该承诺书上江苏广兴达银大科技有限公司印鉴的真实性和效力提出质疑，但其表示不申请鉴定”便得出法定代表人何寿山在承诺书复印件上签字的行为有效的结论是错误的。因为未经股东会或者股东大会决议，法定代表人无权代表公司对外提供担保，所以不管银大公司有无申请鉴定、鉴定结果如何，何寿山代表银大公司签订的担保合同均无效。该承诺书的有效与否，法律有明确的规定，不是申请鉴定与否所能改变的。3银大公司并非涉案承诺书的签章人。涉案承诺书内容中虽然陈述了银大公司承担担保责任的内容，但首先，在承诺书上签章的并非是银大公司，内容与落款是矛盾的。当然，从事实上看，江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司确实是前后名称不同的同一民事主体，但江苏广兴达银大科技有限公司依法变更名称为银大公司后，实施新的民事行为时，不能再使用原名称，刻写着江苏广兴达银大科技有限公司名称的印章依法不能继续作为银大公司的印章使用，涉案承诺书以废弃一年多的江苏广兴达银大科技有限公司之名义陈述由银大公司承担担保责任的内容，真实性显然不足。第二，从签章的完整性上看，公司法人的落款应当包含法人印章以及法定代表人签字，涉案承诺书原件根本无法查明。而且，何寿山的签字是在涉案承诺书的复印件上签署的，即使涉案承诺书原件真实存在，也缺少银大公司法定代表人签名的要件。此外，何寿山在复印件上签名时，是否仍担任银大公司法定代表人也存在疑问。因此，涉案承诺书在形式要件上存在重大瑕疵，依据涉案承诺书要求银大公司承担相应法律后果是没有法律依据的。4一审法院关于何寿山是否有权代表公司对外提供担保的认定有误。从法律上看，2005年修订的、2006年1月1日正式实施的中华人民共和国公司法(以下简称公司法)第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”一方面，该规定明确使用了“不得”这样的措辞，是典型的禁止性规定。该规定事实上是法律对于公司法律对公司民事权利能力的限制。公司民事权利能力来自法律的规定，因此，当法律对公司的民事权利能力如投资、担保方面有明确限制时，公司及其组成人员必须遵守，这些关于民事权利能力的内容是法定的，公司股东无权以自己的意思表示予以改变，公司股东违反 2005年修订的公司法第十六条规定的行为首先是无效的。另一方面，虽然公司的章程并不能约束公司以外的第三人。但是公司法对于民事行为是否合法的规定，涉及股东、公司、第三人的权利义务关系，对公司以外的第三人应当产生法律效力，公司以外的第三人与公司签订相应合同时，也应当受公司法的约束。此外，2005年修订的公司法第十六条是新修订的法律条文，该条对公司的投资和担保行为进行限制是为了保障股东的合法权益，依法确认违法担保合同无效能够更好地规范公司行为，规避商业风险。从事实看，在本案中，2006年银大公司的公司章程明确载明，鉴于2005年修订的公司法于 2006年1月1日正式实施，特修订银大公司章程。该章程第三十四条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为违反公司章程的约定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司资产为他人提供担保。”银大公司法定代表人何寿山对外提供担保，并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，故何寿山擅自对外担保因违反2005年修订的公司法第十六条的强制性法律规定，应为无效担保。因此，一审判决适用法律错误。5中建材公司未能尽到对涉案承诺书形式要件的审慎审查义务，一是签章明显不合法，二是2005年修订的公司法已经实施，公司担保所涉及的各方当事人均“知道或应当知道”2005年修订的公司法第十六条的规定，应当按照法律规定进行审查。本案即使勉强认定签章合法，且何寿山在涉案承诺书复印件上签字时仍担任银大公司法定代表人，中建材公司在订立合同时也存在重大瑕疵。因为法定代表人仅仅是法人的代表机关而非意思机关，股东会、股东大会才是法人意思机关，虽然对于法人的绝大多数事务，法定代表人可以直接以法人名义对外代表法人进行民事活动，但是基于2005年修订的公司法第十六条的特别规定，法定代表人的对外担保行为是否属于法人的真实意思表示，法定代表人的对外担保行为是否属于有权处分，中建材公司均应当按照法律规定对股东会决议予以审查。中建材公司没有提供关于审查银大公司股东会决议的任何证据，其认为股东会决议属于公司内部程序的理由没有法律依据。因此，中建材公司不能作为善意第三人要求银大公司承担保证责任。被上诉人中建材公司答辩称：1一审法院认定事实清楚，查明了上诉人银大公司通过其法定代表人何寿山签订承诺书的事实。2银大公司的上诉意见主要集中在银大公司提供的承诺书是否有效的问题。中建材公司认为，银大公司提供的承诺书是有效的，银大公司应当承担连带担保责任。一审被告恒通公司、天宝公司述称：上诉人银大公司提供的承诺书是复印件，也没有公章，缺乏必要的形式要件，故一审法院判决银大公司承担担保责任有误。一审被告天元公司、俄欧公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。北京市高级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。另查明：根据2004年8月18日一审被告恒通公司向北京市工商行政管理局提交的企业变更(改制)登记申请书载明：恒通公司由原名称北京广恒天一科技发展有限公司变更为恒通公司；法定代表人由王彬变更为何寿山。根据2005年8月26日恒通公司向北京市工商行政管理局提交的企业变更(改制)登记申请书载明：恒通公司法定代表人由何寿山变更为钟跃军。北京市工商行政管理局备案中有一份恒通公司第二届第二次股东会决议，该决议载明：免除何寿山执行董事及总经理的职务。2006年上诉人银大公司的公司章程载明，鉴于2005年修订的公司法于 2006年1月1日正式实施，特修订银大公司章程。股东名称为北京唯美星计算机安全保护技术有限公司、何寿山、唐明华、郭佩芳和郝龙群。银大公司的注册资本为3058万元，其中北京唯美星计算机安全保护技术有限公司出资1070万元，郭佩芳出资 87412万元，何寿山出资5964万元，唐明华出资41748万元，郝龙群出资为100万元。何寿山作为股东占银大公司股份的 195。此外，银大公司公司章程第三十四条第二款约定：“董事、高级经理人员不得有公司法第一百四十九条规定的行为。”本案二审的争议焦点是：上诉人银大公司是否构成合法有效的第三人保证问题。北京市高级人民法院二审认为：首先，涉案承诺书复印件具备相应的形式要件。本案中，虽然被上诉人中建材公司提供的承诺书是复印件，但该承诺提供担保的函件得到当时上诉人银大公司法定代表人何寿山的签字确认，故根据中华人民共和国合同法(以下简称合同法)第三十二条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，银大公司出具的承诺书有效成立。此外，公司的行为能力及意思表示通过法定代表人以公司的名义所为的行为，是公司法人的法律行为，由此产生的权利义务对公司法人具有约束力，故根据中华人民共和国民法通则(以下简称民法通则)第三十八条关于“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”以及民法通则第四十三条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，银大公司法定代表人何寿山的行为在法律上即视为银大公司自身的行为，其在承诺书上签字的行为应当认定为银大公司对承诺书的确认。江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司仅系公司名称变更的关系，两个名称所指向的为同一公司，江苏广兴达银大科技有限公司的签章应当视为银大公司的签章。此外，银大公司一、二审均未申请鉴定何寿山在涉案承诺书复印件上签名的时间，故对银大公司关于其并非该承诺书的签章人、该承诺书在形式要件上不能成立以及法定代表人何寿山在承诺书复印件上签字的行为无效的上诉主张，不予采信。第二，上诉人银大公司提供担保的承诺应为有效。虽然本案的进口项目委托代理协议书签订于2005年，但本案涉及的备忘录以及银大公司出具的承诺书签订于2006年10月，故本案应适用2005年修订的公司法。2005年修订的公司法第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定。第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。此外，关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，根据最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及最高人民法院关于适用若干问题的解释 (二)第十四条关于“合同法第五十二条第 (五)项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定”的规定，在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，2005年修订的公司法第十六条的规定并非效力性强制性的规定。在2005年修订的公司法没有明确规定公司违反2005年修订的公司法第十六条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。此外，根据合同法第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及最高人民法院关于适用若干问题的解释第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。可见，对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任，故本案银大公司的担保责任不能免除。被上诉人中建材公司应为善意第三人。有限责任公司的公司章程不具有对世效力，有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。因此，不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。故在上诉人银大公司不能举证证明中建材公司存在恶意的情形下，应当认定中建材公司为善意第三人，中建材公司已经尽到合理的审查义务。可见，上诉人银大公司出具的承诺书担保形式完备，内容不违反法律、法规有关效力性的强制性法律规定，应认定为构成合法有效的第三人保证，银大公司应承担连带保证责任。故银大公司上诉关于其法定代表人何寿山对外提供担保，其行为违反公司章程的规定，并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，故何寿山对外担保因违反公司法第十六条的强制性法律规定，应为无效担保的上诉请求以及被上诉人中建材公司未能尽到审慎的审查义务，不能作为善意的第三人要求银大公司承担保证责任的上诉请求，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，北京市高级人民法院依据中华人民共和国民事诉讼法第一百三十条、第一百五十三条第一款第 (一)项之规定，于2009年9月22日判决：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。股权转让协议中的真假转让价格一般情况下，股权价格系买卖双方共同约定，无需与股东转让的出资额相等，股权转让在办理工商变更登记（通常也称为“股权转让备案登记”）的价格也无需大于等于转让股权的出资额。然而，在实践当中，有很多股权转让价格与出资额并不相等的情况，在办理工商变更登记时，却仍然将股权转让价格按出资金额等额进行备案，如此处理会产生什么法律后果？一份载明真实价格的股权转让协议，一份用于办理工商备案登记的协议，同一股权转让存在两种完全冲突的股权转让价格（即阴阳股权转让协议），一真一假，究竟以何为准，其潜在的法律风险不言而喻。这种真假股权转让价款究竟是基于什么而发生，一般有两种情况：一是，某些地方工商管理部门人员要求股权转让价格不得低于股东出资额。二是，股权转让人为了规避高于出资额转让产生的所得税而特意将备案协议中的股权转让价格处理为与股东出资额相等。以下分别是两种情况的具体案例：案例一：2007年，某公司的股东A将持有的3股权（对应的出资额为100万元）转让给该公司B股东，双方约定转让价格为20万元，并签订了协议。办理工商变更登记时，工商部门工作人员要求股权转让价格不得低于转让出资额，否则办不了备案登记。无奈之下，双方按照工商人员的要求和范本签订了一份用于备案的协议，协议中的股权转让价款出资额100万元，最终办理通过了工商登记。B股东本以为事情就此结束，孰不知，半年后A股东起诉B股东要求按照备案中的转让价款（即出资额）支付股权转让款。案例二：某公司注册资本1000万，该公司名下有国有土地的使用权，价值约5000万元。2006年因该公司开发资金欠缺问题，全体股东拟将公司股权全部转让给某甲，双方签订协议约定股权转让金额为5000万元。在办理股权转让工商变更登记时，基于避免所得税的考虑，按照股权转让的范本协议另行签订了一份备案用的股权转让协议，约定股权转让款为1000万，即公司股东的总出资额。办理股权转让过程中，因该公司屡次出现原股东未披露的债务，双方发生纠纷，对于真实股权转让价款究竟是备案登记协议中的1000万，还是先前签订的股权转让协议中约定的5000万。以上两个案例中均出现了一真实股权转让价格与一虚假备案登记转让价格不一致的情况，究竟应该以何为准呢？就法律规定层面而言，应该以双方的真实意思（真实交易价格）为准。根据我国公司法及相关法律除了对国有股权的转让价格作了“不得低于原净资产价值”实践中硬性规定外，对于其他的普通股权转让价格尚未作明确的规定，即法律中并未要求股权转让价格不得低于转让出资额。第一案例中工商部门工作人员基于对买方市场的客观现实，保护合同公平性而作为出的要求，仅仅是工商执法判断。因为民事通则及合同法均强调民事法律行为遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。如合同法第三条规定“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”。所以工商部门应当防止出现合同法第五十二条规定情形，以规避其因履行审查职责义务而产生的行政责任。如果是受让方属于企业的，该行为在会计和税法上，以低于出资额的价格购买该股权的商业实质合理性同样受到质疑，也不符合商业交易惯例。企业作为以追求利润为目的的营利组织，购买实际价值低于出资额的股权显然是不正常的商业行为。也不符合会计和税法上规定的商业公平交易原则。因为企业不是慈善机构。然而，法律上保护真实交易价格意思需要证据支撑，如果缺乏有效的证据，法律上保护的真实可能不等于现实中的真实，甚至可能存在巨大的反差。在实践中载明真实股权转让款协议往往形成时间在前，备案登记的协议形成时间在后，备案协议中股权价款极可能被推定双方对原股权转让价款的修正，应该以双方新的意思为准，并且，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七十七条规定“经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；”备案登记协议中假的价格极可能被推定为双方真实的意思表示，其载明的价格才是双方真实的意思。而此种情况下，现实中真实股权转让价款并非备案的协议价款，若不做审慎的处理，则法律风险非常大。因此，在办理工商变更登记时，股权转让当事人应尽可能以合理方式固定下证据以证实，签订的哪一份的股权转让协议中约定的价款才是双方真实意思表示，以还原股权转让的真实价款。一般常用的固定真实意思方式有：1、制作备忘录或会议纪要或补充协议，说明如此办理的原因，声明股权转让价款的真实意思；2、让股权转让备案协议中价款有利的另一方予以单方书面声明形式，说明真实价款，并表示放弃备案协议中的股权转让价格利益。就第二案例中情况，合同法第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的；”，因此，以避税目的签订备案协议及其中的股权转让款应属无效。并且，甚至会涉嫌偷税罪及合同诈骗行为，法律风险很大。并且，征管法及国税函2007244号国家税务总局关于股权转让收入征收个人所得税问题的批复等税法来看，计算股东所得税并非完全以备案协议中股权转让款作为唯一依据，只要约定原股东负责公司以前的债权和债务，计算所得税时应扣除股东需清偿的公司债务、出资额等，并结合公司债权等因素来最终综合确定。因此在股权收购过程中，应合理利用税务政策，进行合同约定，而不宜采取在备案时将股权转让价款改为股权出资额这种简单的处理方式。综上所述，虽然法律并未要求股权转让价格不低于出资额，但是股权并购中，若出现股权转让备案登记的虚假股权转让价款与真实价款不相一致时，并购各方应注意采取相应措施保全证据，还原一个真实的股权转让价款，以防控法律风险。以避税为目的而简单将工商备案登记的股权转让价款改为股东出资额一致的处理方法一定程度上是对税收法律政策误解，并且存在极大的法律风险，因此并不可取。