第五章----合同的保全与担保.docx

第五章 合同的保全与担保

一、合同保全的概念和特征：
是指法律为防止因债务人的财产不能现实增加或不当减少而给债权人的债权带来损害，允许债权人行使代位权或撤销权，以保护其债权。
特点：1、是合同相对性规则的例外。 2、主要发生在合同有效成立期间。 3、其基本方法是确认债权人享有代位权或撤销权。 4、合同的保全，须以诉讼的方式行使
合同保全与履行抗辩权的区别
合同保全
履行抗辩权
债权人的行为
债务人的行为
从债权人角度设置的权利
从债务人角度设立的权利
是债的效力的扩张，扩张至第三人
是债务人对债权人的抗辩，不涉及第三人

二、债权人的代位权
（一）代位权的概念和特征
是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。
（二）代位权的特征
1、代位权是一种法定的权利
2、代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权。
3、代位权的行使必须在法院提起诉讼
（三）债权人代位权的构成要件
1、债务人享有对于第三人的权利。
2、债权人与债务人之间要有合法的债权债务存在。
3、债务人怠于行使其到期债权，已经对债权人造成损害。
4、债权人代位行使的范围应当以债权人的债权为限。
（四）行使代位权的费用负担
代位权诉讼
代位权的行使范围：以债权人的债权为限，代位权的行使范围以债权人的债权为限。超过债权范围行使代位权，依法无据，也不必要。
费用负担:债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

三、债权人的撤销权
（一）撤销权的概念：是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。
（二）撤销权行使的条件
1、客观要件
（1）债务人实施了处分财产的行为
（2）债务人处分财产的行为已经发生法律效力
（3）债务人处分财产的行为已经或将要严重损害债权
2、主观要件
债务人放弃到期债权、无偿转让财产是以逃避债务为目的，可推定具有主观恶意。—债权人无需举证
债务人以明显不合理低价转让财产的，须债务人与受让人均具有恶意。即要求受让人明知低价转让财产是为了逃避债务。——债权人需举证
（三）撤销权行使
撤销权行使的方式：撤销权必须通过诉讼得以实现
撤销权行使的范围： “以债权人的债权为限”。
费用负担：债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。
（四）撤销权的期限：
1、撤销权的期限为一年。自撤销权人知道或应该知道之日起计算。
2、时效为五年。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

第二节 合同的担保

一、担保的概念
合同担保，是依照法律规定或当事人约定而设立的，促使债务人履行其债务，保障债权人债权得以实现的法律措施。（法律手段）

二、合同担保的分类
（一）人的担保、物的担保与金钱担保
根据用于担保的标的划分
人的担保，又称信用担保，是指以人的信用来担保债权的担保。典型方式是保证。
物的担保，是指以特定的财产来担保债权的担保方式。
金钱担保，是指以金钱为标的物的担保。即是定金担保。
（二）约定担保与法定担保
根据担保发生的依据划分
约定担保，是指完全由当事人双方自行约定的担保，是当事人自愿设定的担保——保证、抵押、质押、定金
法定担保，是指由法律直接规定的而不是由当事人约定的担保———留置权
（三）原担保与反担保
原担保是为主合同之债而设立的担保。反担保就是为担保之债而设立的担保。
反担保是约定担保，其主要方式采用保证、抵押、质押。留置不能作为反担保形式，定金实践中也少采用。

三、合同担保的特征
（一）从属性。担保合同是主合同的从合同，除担保合同另有约定的外，主合同无效，担保合同无效。
（二）补充性。合同担保一经成立，就在主债关系基础上补充了某种权利义务关系（保证、抵押、质押等）。
主债关系适当履行，那补充的义务不实际履行；
主债关系不履行，并担保人无抗辩时，补充义务才履行，使主债权得以实现。
（三）保障性乃保障债权人债权得以实现，债务人履行其债务，
担保的五种形式 保证 定金 抵押 质押 留置
（一）保证
1、概念
保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
2、保证人：保证人应当具有代为履行债务的能力和资格。
3、保证人资格：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
其他组织主要包括：
（1）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；（2）依法登记领取营业执照的联营企业；（3）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；（4）经民政部门核准登记的社会团体；（5）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。
从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，保证合同为有效。
以下单位不能成为保证人： ①国家机关。②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。③企业法人的分支机构、职能部门。
企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。
企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。
4、保证合同
保证合同应当以书面形式订立。
保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。
5、保证方式
（1）一般保证
一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
有先诉抗辩权，即主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
（2）连带责任保证
连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任
当事人承担一般保证责任的，应当约定，若不约定或约定不明确的，为连带责任保证。
(二) 定金
１、概念
　　定金是合同当事人约定一方在合同订立时或在合同履行前预先给付对方一定数量的金钱，以保障合同债权实现的一种担保方式
给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
2、定金的种类
在传统民法中，依设定定金的目的和作用不同，而将定金分为：
立约定金，为保证正式订立合同而交付的定金；成约定金，以定金交付为合同成立要件的定金；违约定金，以违约赔偿为目的的定金；解约定金，此种定金为当事人一方保留解除合同权利的代价。
(三) 抵 押
1、抵押的概念
抵押是指债务人或第三人不转移占有地提供财产作为债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
2、抵押的特征
（1）抵押财产为合同以外的财产
（2）抵押财产的所有人可以是合同的债务人，也可以是合同以外的第三人。
（3）抵押担保不转移抵押物，只是在抵押财产上设置担保。
（4）抵押权具有优先受偿的属性，在发生担保责任时，抵押物应首先保证抵押权人债权的实现。
3、下列财产可以抵押：
（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；
（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；
（3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；
（4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；
（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；
（6）依法可以抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
4、抵押合同和抵押物登记
（1） 抵押合同：抵押人和抵押权人应以书面形式订立抵押合同。
（2） 抵押物登记
当事人以下列财抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。
1、以土地使用权抵押的，为土地管理部门； 2、以房地产抵押的，为县级以上地方政府规定的部门； 3、以林木抵押的，为县级以上林木主管部门； 4、以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门； 5、以企业的设备和其他动产抵押的，为工商行政管理部门。
当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，登记部门为公证部门，抵押合同自登记之日起生效。
(四) 质 押
1、质押的概念及特征
（1）概念：是指债务人或第三人将动产或权利交与债权人占有，作为债务履行担保的行为
（2）特征：
①质押法律关系的客体是动产和适于质押的权利，且动产与权利均具有让与性
②质权的设定因转移占有而生效
③质权的实现仅以债务人不履行债务为前提条件
2、质押合同
出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。
动产质押是实践合同，质押合同自质物移交于质权人占有时生效
(五) 留置
1、概念
是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务时，债权人有权扣留该动产，经过一定的宽限期债权仍得不到实现的，债权人依法从该动产变价中优先受尝的一种债权的担保方式

2、留置权的取得
因保管合同、仓储合同、运输合同、承揽合同、行纪合同发生的债权，债务人不履行债务时，债权人享有留置权。

第六章 合同的变更和转让

第一节 合同的变更
合同的变更指合同成立后、履行完毕前由双方当事人依法对原合同的内容所进行的修改。
一、合同变更的含义
1、广义。包括合同的转让。
2、狭义。指合同有效成立后，尚未履行或尚未完全履行之前，当事人就其内容进行修改和补充。
其有以下特点：（1）一般地，合同的变更应经双方协商一致 （2）合同变更仅是对合同关系的部分修改或补充。 （3）合同变更，也会产生新的债权债务关系。如交货数量的增加。
条件： 原已存在的合同关系
合同内容发生变化
合同的变更原则上依当事人协议或法律直接规定及法院裁决（1）当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。（2）当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 须遵守法定的程序和方式
效力
1、合同变更以后，被变更的部分即失去 法律上的效力；变更的部分，在完成变更程序之后，即产生了新的债权债务。
2、合同变更原则上向将来发生效力，不存在溯及力问题。
3、合同变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。
二、合同变更的种类
1合意变更,是当事人协商一致对原合同进行变更。
2法定变更，又称为单方变更权，是指一方依法享有的单方通知对方变更合同的权利。

第二节 合同的转让
一、合同转让的概念和特征
概念：是指一方当事人将合同的权利和义务全部或者部分转让给第三方。合同的转让只是合同主体的变更，而不改变合同的权利与义务。
特征：1、合同的转让发生合同主体的变化；2、合同的转让的对象为合同债权或债务
3、可以全部转让也可以部分转让
二、合同转让的要件
1、必须有合法有效的合同关系存在。
2、合同的转让应当符合法律规定的程序。
3、必须在让与人与受让人之间达成协议。
4、合同转让必须合法且不得违背社会公共利益。

三、合同权利的转让
条件：须有有效的合同权利存在 转让双方之间须达成合同 转让的合同权利须具有可让性应当通知债务人 未经通知，该转让对债务人不发生效力。（无须债务人同意） 债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。 依法办理有关登记手续
四、合同义务的转让（债务承担）
债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的、应当经债权人同意。
条件：须有有效的合同义务存在，转让双方之间须达成合同，转让的合同义务须具有可让与性，须经过债权人的同意，依法办理有关登记手续
1、债务承担的特征
（1）债务承担是第三人与债务人订立转让合同，使第三人承受债务或加入到合同关系中而成为债务人，该第三人是债务承担人；
（2）债务承担是一项相对无因行为，即第三人承担债务是基于某种原因；
（3）债务转让需要经债权人同意。
两种情形：1、免责的债务承担：是指第三人取代原债务人地位，承担全部合同债务，使债务人脱离合同关系的债务承担方式 。2、并存的债务承担：是指债务人并不脱离合同关系，而由第三人加入到合同关系中，承担合同部分债务的承担方式。
1、免责的债务承担
（1）生效要件：①须有生效的债务存在；②债务具有可让与性；③须债权人同意。
（2）效力：①债务人脱离债务关系，由承担人直接向债权人承担债务；②非专属于原债务人的从义务转移于承担人，但保证责任不当然转移。③债务人对债权人的抗辩，承担人可以主张。
2、并存的债务承担
（1）生效要件：①须有生效的债务存在；②债务具有可让与性；
（2）效力：①承担人所承担的债务内容不应超过原债务的限度；②原债务人和承担人对债权人承担连带责任；③债务人对债权人的抗辩，承担人可以主张。

五、 合同权利和义务的概括转移
是指合同当事人一方将其合同权利和义务一并移转给第三人，由该第三人概括地继受之（《合同法》第88条）通常有两种情形，一为合同承受，一为企业合并、分立
（一）合同承受
1．概念
指一方当事人与他人订立合同后，依照其与第三人的约定，并经对方当事人的同意，将合同上的权利义务一并转移于第三人，由第三人承受自己在合同上的地位，享受权利并负担义务。
2．生效要件：
1）须有有效的合同存在。（2）承受的合同须为双务合同。单务合同只能成立单纯的债权让与或债务承担，故不能成为合同的标的。（3）须原合同当事人与第三人达成合同承受的合意。（4）须经对方当事人同意。
3．合同承受的效力：
承受人取得原合同当事人享有的一切权利和负担的一切义务
原合同当事人完全脱离合同关系。嗣后合同的履行或者不履行以及合同的变更或解除，概与原合同当事人无关。
（二）企业合并、分立引起的债权债务移转
《合同法》第九十条 当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

第七章 违约责任

第一节 违约责任概述
一、违约责任的概念和特征
（一）违约责任的概念
违约责任是指合同当事人因违反合同义务所应承担的民事责任。
（二）违约责任的特征1．违约责任是以合同债务为基础的民事责任2．违约责任是合同当事人不履行债务所应承担的责任3．违约责任可以由当事人约定4．违约责任只能在合同当事人中产生5．违约责任具有法定性和强制性
二、违约责任的构成要件（一）合同当事人存在违约行为（二）不存在法定和约定的免责事由

第二节 违约责任的归责原则
一、违约责任归责原则的概念和作用
违约责任的归责原则，是指基于一定的归责事由确定违约责任承担的法律原则。
违约责任归责原则的作用体现在以下几个方面：第一，归责原则决定着违约责任的构成条件；第二，归责原则决定着举证责任的内容；第三，归责原则决定着赔偿责任的范围。

二、我国合同法中的违约责任的归责原则
根据《合同法》的规定，对于不同的违约纠纷应当适用严格责任原则、过错责任原则、特殊过错责任原则三种不同的原则来处理。我国实行以严格责任原则为主导，以过错责任原则为补充的归责原则体系。
（一）严格责任原则也称为无过错责任原则，是指当事人违反合同义务即应承担责任。
（二）过错责任原则是指合同当事人违反合同义务且存在过错时才承担违约责任。
这一原则在仅在少数合同关系中适用，如《合同法》第406条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”
（三）特殊过错责任原则是指当事人违反合同义务且存在故意或者重大过失时才承担违约责任。这一原则仅适用于无偿合同。

第三节 违约行为及违约责任的免除
一、违约行为
违约行为又称为违反合同的行为，是指合同当事人没有按照法律的规定和合同的约定履行合同义务的法律现象。
违约行为可分为：预期违约、实际违约。
（一）预期违约
预期违约是指在合同履行期到来之前，合同一方当事人没有正当理由明示或默示表示将不履行合同。包括明示预期违约和默示预期违约。
（二） 特点：1、是在合同履行期到来之前的违约；2、侵害的是期待的债权而非现实的债权；3、责任后果与实际的违约责任是不同的。
1、明示违约构成要件：
（1）是在合同履行期到来之前的违约；（2）必须是一方明确表示毁约；（3）毁约方不履行合同主要义务；（4）不履行合同义务无正当理由。
补救措施：（1）解除合同，并要求损害赔偿；（2）期前要求对方承担违约责任；（3）履行期到来后要求对方承担违约责任。
2、默示违约：
（1）是在合同履行期到来之前的违约（2）必须是一方存在可能不履行合同的情况；（3）另一方有确切的证据证明对方有上述情形；（4）一方不愿意提供适当的履约担保。
补救措施:（1）暂时中止履行合同；（2）解除合同；（3）履行期到来前要求对方承担违约责任；（4）履行期到来后要求对方承担违约责任。
与明示违约的异同：
同：都是在合同有效成立后履行完毕前；
异：毁约方式不同；
（二）实际违约
实际违约，是指履行期限届满，当事人一方不履行合同或不适当履行合同的情形。
1．不履行合同义务是指合同当事人根本就没有实施履行合同义务的行为。不履行合同行为又分为拒绝履行和不可能履行。
①履行不能。②拒绝履行
2．不适当履行是指合同债务人虽有履行合同义务的行为，但该履行行为不符合合同的约定或者履行合同义务不符合法律的规定。
①迟延履行②履行有瑕疵③不完全履行：包括合同的部分履行、履行地点不当、履行方法不当等。
二、违约责任的免责事由
（一）违约责任免责事由的含义
违约责任的免责事由又称为免责条件，是指法律规定的或者当事人约定的免除违约当事人承担违约责任的情况。
违约责任免责事由可分两类：一类是法律规定的免责条件；二是当事人在合同中约定的条件，一般称为免责条款。
（二）违约责任的免除情形
1不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观现象。
不可抗力的构成要件：（1）不可预见性。（2）不可避免性（3）不可克服性（4）客观性
不可抗力的效力：
（1）部分或全部免除违约责任。
因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除违约责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
（2）通知义务和提供证明义务。
当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应在合理期限内提供证明。
（3）当事人可以约定不可抗力条款。
2．债权人的过错是指债务人不履行合同或不适当履行合同是由于债权人的原因造成的。
（1）因债权人的过错造成合同不履行（2）因债权人的过错造成违约损害后果扩大3．法律规定的其他免责事由

第四节 违约责任的承担形式
一、继续履行
（一）继续履行的概念
继续履行，又称强制实际履行，是指于合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，违约方应当承担的按合同的约定履行合同的责任。
二、赔偿损失
（一）赔偿损失的概念
赔偿损失，是指违约方赔偿因其违约而给对方造成的损失。
（二）赔偿损失的适用条件：1．必须有违约方的违约行为。2．必须被违约方有财产上的损失。3．违约行为与损失之间有因果关系。
三、支付违约金
违约金是当事人在合同中约定的，一方不履行合同或履行合同不符合约定条件时，应给付另一方当事人的一定数额的货币。
（一）违约金的法律特征：1．由当事人协商确定。2．违约金条款具有从合同性质。3．违约金的数额是预先确定的。4．违约金是一种违约后生效的责任方式。
（二）违约金的性质
具有补偿和惩罚的双重功能，但以补偿为主要功能。
（三）违约金责任的成立要件:1．要有违约行为的存在。2．合同中须有关于违约金的约定或者法律中有关于违约金的规定。3．约定的违约金数额不得过分高于或低于违约造成的损失。
（四）违约金与定金的关系
当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
四、定金制裁
当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。