国际货物买卖合同的风险及防范.docx

浅析国际货物买卖合同的风险及防范 基于联合国国际货物销售合同公约的视角摘 要在经济全球化趋势下，国际货物买卖日益成长不断的繁荣，其中涉及的法律纠纷更是纷繁复杂，尤其是在金融风暴的阴影下，贸易保护主义的多样性和复杂性使得国际货物买卖合同的风险承担和防范问题越来越重要。因此，亟须从法律上对履行国际货物买卖合同的风险承担和防范作更深入的探究。关键词 国际货物 买卖合同 风险The Risk in InternationalGoods Business Contract and Its PreventionFrom the Perspective of Convention on Contractfor the International Sale of GoodsAbstractUnder economic globalization trend,the international goods business prospers day by day. The legaldispute is becoming more and more numerous and complicated, particularly under the shadow of financial turmoil. Trade protectionism diversity and complexity make the prevention of the risks in internationalgoods sales isbecoming importan.t Therefore, a deep exploration is needed forunder taking and guarding against the risk in fullfilling the international goods business contract from the legal pointofview.Key words: international goods business contract risk目 录一、 引言 1二、联合国国际货物销售合同公约下的风险承担 2（一）卖方义务要求下的风险承担 21. 货物的交付 22. 移交单据 3 3. 货物相符的检验 3 （二）买方义务要求下的风险承担 41. 支付价款 42. 收取货物 4三、外贸公司的风险承担 5四、规范风险承担，确保贸易顺利进行 6参考文献 8一、引言在全球经济一体化的大环境大背景下，随着我国综合国力的不断壮大，在世界中的地位的不断增长和实力的不断提高以及国家在经济发展方面的各种政策的制定和执行，使我国经济能够：我国的进出口贸易获得了大幅度的增长，占对外贸易最大比例的货物买卖更是空前发展。“2012年，中国货物进出口总额达38667.6亿美元，比上年增长6.2%，其中出口比上一年增长7.9%，进口比上一年增长4.9%。中国连续三年进出口增速保持在7%左右，进出口总额从世界第二位跃居第一位。超过德国成为世界上第一大的贸易出口国。”由此可见我国已经成为世界上最大的贸易大国，在国际市场上具有举足轻重的地位。由于2008年全球经济因美国次贷危机引起的金融动荡波及全球，到目前任然处在经济复苏的缓慢期。此次金融危机使我国的经济发展受到严重损伤，我国的货物出口也遇到的前所未有的困难，据国家商务部研究院的保守估算，中国企业被拖欠的海外商帐早已经超过1 000亿美元，并且每年以150亿美元左右的速度增加，而次贷危机的发源地美国成为了海外商帐的重灾区，中国浙江近千家企业遭到美国企业的拖欠，大量拖欠国际货款也成为美国企业在次贷危机下转嫁损失的一种办法。货物出口遇到的损失和困难，既有客观国际经济环境的因素，也有法律适用和其他方面的因素。客观存在的因素我们很难改变，但如果我们在进行货物出口，签订国际货物贸易合同时能充分考虑到国际货物贸易合同中存在的风险，我们就能规避其中的风险，把货物贸易的损失减少到最低程度。我国是联合国国际货物销售合同公约的原始缔约国，联合国国际货物销售合同公约自1988年生效以来，已成为调整国际货物销售合同关系的最重要的一个统一法公约。与我国有贸易往来的发达国家，除日本和英国外，均是公约的成员国。可以预计，公约在未来将会得到更为广泛的应用。因此，研究公约的重要性不言而喻。文章拟对联合国国际货物销售合同公约中履行国际货物买卖的相关规则，结合我国合同法中的买卖合同规定，分析当前我国国际贸易合同风险承担及防范措施。二、联合国国际货物销售合同公约下的风险承担国际货物买卖合同活动的历史源远流长，然而由于各国在货物买卖方面存在着分歧，因而不可避免地带来法律上的冲突，从而为国际货物买卖活动带来了诸多不便，也制约了国际货物买卖活动的进一步发展。自19世纪至1980联合国国际货物销售合同公约的通过，几部国际贸易统一法，如海牙第一公约与海牙第二公约等都未能真正起到统一国际货物买卖法的作用。自1988年1月1日正式生效实施的联合国国际货物销售合同公约。（以下简称公约）是一部调整国际贸易活动的统一实体法规范。它的生效实施为国际货物买卖活动创造了良好的法律环境，推动国际贸易的发展。目前国际货物贸易大都遵循着此公约规定进行活动，因此公约中规定的风险承担问题是我们应首先探讨的。（一）卖方义务要求下的风险承担国际货物买卖合同是营业地处于不同国家境内的买卖双方当事人之间，买卖货物、支付货物的协议。货物风险的承担即货物的风险何时由卖方移转到买方，是货物买卖合同中非常重要的问题，其直接涉及买卖双方的基本义务。公约第三十条明确规定：“买方必须按照合同和本公约的规定交付货物、移交一切与货物有关的单据并转移货物所有权”。从规定中我们可明确看出卖方的义务主要有以下方面:交付货物、移交单据、转移货物所有权三方面。1.货物的交付货物的交付是履行合同中的首要环节，风险承担在这一过程中的情况主要有以下几种:（1）当合同要求或授权卖方承运人发运货物时，如果合同未规定卖方在特定目的地交付货物，卖方将货物适当地交付给承运人后，风险即转移给买方，即使卖方保留了权利；但是如果合同规定卖方在特定目的地交付货物，且在货物到达目的地后仍由承运人占有期间作出适当的提示交付，则只要卖方作出此种适当的提示交付，使买方能够取得交付，损失风险即于此时转移给买方。（2）当货物由货物保管人掌握即由已存放在受托人处，不需要移动即交付时，损失风险在下列情况下转移至买方:买方收到代表货物的流通所有权凭证或货物保管人确认买方拥有占有货物的权利；或买方拥有不可流通所有权凭证或其他交货指示书。（3）除了前述两种情形，如果卖方是商人，则风险在买方收到货物后转移至买方；否则，风险在提示交付时转移至买方。2.移交单据货物已运输到或运输途中时，买卖双方还要就有关单据进行移交，它是卖方交付货物的证明，也是买方收取货物的凭证。据公约第三十四条明确规定：“如果卖方有义务移交与货物有关的单据，他必须按照合同所规定的时间、地方和方式移交这些单据。如果卖方在那个时间以前已移交这些单据，他可以在那个时间到达前纠正单据中任何不符合同规定的情形，但是，此一权利的先例不得使买方遭受不合理的不便或承担不合理的开支。但是，买方保留本公约所规定的要求损害赔偿的任何权利。”在国际货物买卖合同中，单据的移交是买方收取货物的前提，意味着买方对货物的占有具备法律上的依据，而风险的承担也更明显地从卖方转移到买方。但是，如果卖方不按合同约定移交单据或移交不符合同约定，则可能导致买方拒收货物，则风险承担方仍为卖方。3.货物相符的检验买方在货物到达合同约定地点后，根据合同约定和有关单据对货物进行检验以决定是否收取货物。国际货物买卖合同主要有三种检验条款:（1）以离岸品质数量为准。装运港实际交货（如FAS）采用此种条款。（2）以到岸品质数量为准。目的港交货（如DES、DEQ条件）采用此种条款。（3）以装运港检验证书作为议付凭证，买方保留目的港的复检权。象征性交货（如FOB、CIF、CER条件）采用此种条款。一般而言，在卖方交付的货物与合同相符的情况下，对于买方收到的与合同不符的货物的损失，属于买方的风险责任。而在履行合同的实务中，很多法律纠纷就是买方以货物与合同不符为由拒收而引起的。因此在5公约6中第三十五条特别规定了交付与合同不符的情况有三种:（1）货物在运输途中没有产生意外损失，则买方收到的货物损失的原因是卖方交付之时货物就已不符合合同的约定，如货物数量的不符。（2）货物在运输途中由于卖方交货不符，即货物本身的瑕疵导致的货物损失，则买方收到的货物损失包括卖方交货不符及货物自身瑕疵引致的损失，如违反合同包装规定包装的。（3）货物在运输途中由于不可归责于买卖双方的事由遭受损失，从而使买方收到的货物的损失程度远甚于卖方最初交货不符的损失。在这三种情形下，倘若卖方交货不符使买方有权且合理地拒收货物或解除合同，则货物意外损失的风险视为自始没有转移，即由买方承担又变为卖方承担。这就是买卖合同风险承担的例外，称为风险回转。（二）买方义务要求下的风险承担公约第五十三条规定：“买方必须按照合同和本公约规定支付货物价款和收取货物。”1.支付价款交付价款是买方收取货物取得货物所有权的实际行动表示。至此，货物风险承担转移至买方。但是这时的风险在某种意义上是法律责任的承担，而在现实中却并非如此。在某些情况下，卖方也同样在承担着风险。这跟国际货物买卖的结算实际操作有关。在国际货物买卖中常用的结算方式有三种:即买方直接付款，如电汇（T/T）；银行托收，如承兑单（D/A）、付款交单（D/P）；银行信托（L/C）。从上可看出，T/T方式对买方最为有利，它能保证买方在收取并检验货物是否相符后才付出款项；而D/P方式则相对双方公平，与俗称的“一手交钱一物交货”相符；当然L/C下买方则承担最大的风险，因为卖方根据合同与交货托运后即可凭单至银行兑现，而货物是否能通过买方检验与合同相符则是后话。当然，从另一方面来说，电汇对卖方的风险最大，其次是D/A，它们都可能导致卖方货款两空； D/P方式下在买方拒绝提货的情况下，至少可以保护卖方对货物的所有权；银行信用证则对卖方的收汇最有保障。因此采取何种结算方式成为双方的兵家必争，谁都希望能争取到最大限度保障己方利益的方式。而买方是支付货款的义务方，应特别注意此事项。2.收取货物收取货物是买方的义务也是权利，行使不当将使买方财货两空。正常情况下，买方根据合同约定收取货物是买方决定是否接收货物的权利，若货物不符可拒收，则风险由卖方承担。但，虽然卖方交货不符可能阻碍风险的正常转移，但不能由此断言只要卖方交付与合同不符的货物，买方对运输途中的风险责任就概不负责。风险交付转移的一般原则即使在卖方应承担品质责任的情况下，只要满足或不具备一定的条件，也仍应遵循，即仍由卖方承担交付后的风险责任。这主要又有两种情况:一是卖方交付的虽然是与合同不符的货物，但倘若卖方交付的货物只存在轻微缺陷，卖方可及时补救，即货物不符没有达到严重的程度，买方无权拒收货物或解除合同，对于收货前已发生或收货后可能发生的意外损失，均因风险已自交付转移而由买方承担风险责任。二是卖方交货严重不符已构成根本违约，但是买方非但不解除合同，反而乐意接受货物。这也是买方行使自身正当权利的行为。买方一旦选择接受货物，也就等于选择接受了货物的风险责任。需要注意的一点是，买方承担风险责任并不等于免除了卖方交货不符的品质责任。品质责任不能因买方风险责任的承担而规避掉。这样，一般只有在货物没有遭受运输途中风险损失的情况下，买方根据市场行情、货源等因素权衡利弊才愿意接受货物；倘若买方仍接受已于运输途中遭受风险损失的货物，则其只能要求卖方赔偿违约的相应损失，对于途中的风险损失须由自己承担。在此还有必要提及风险责任承担的几种特殊情况:（1）根据公约70条规定，即使卖方交货不符合同构成根本违约，风险责任仍由买方承担。买方只能在承担风险责任的前提下采取公约允许的各种补救措施。（2）若买方已接受货物，但有正当理由予以撤销，则卖方对买方保险合同不包括的限度内，自始承担货物灭失风险。当货物在买方对接受有效撤销后卖方将其运走前发生意外损失，在货物为不足额保险的情况下，可能由卖方和买方共同承担风险责任。（3）买方拒收货物后，若卖方认为买方无权可不当拒收，后经法院查明属实，则“风险应由买方承担，这时或者追溯到卖方交货之时，或者无论如何也要追溯到在法院看来买方应该做出接受货物的决定并接受此项货物之时”。这是对买方滥用拒收权规避风险责任的有效防范措施。（4）前所论述都是建立在买方收到与合同不符的货物这一基础之上的，货物虽然遭受损失但未全部灭失。但国际贸易实践中也时常会遇到货物在运输途中全损的情况。例如，受载船只起航一天后触礁沉没。事后卖方仍然可以提交符合信用证的单据要求银行付款，而事实上，卖方所交货物与合同严重不符已构成根本违约，但由于买方无从知晓货物的品质状况，只能根据卖方提交的单据推定货物本身符合合同。根据卖方根本违约的事实本该由卖方承担的风险责任，在法律上只能根据风险交付转移的原则由买方独饮钱货两空的苦酒。三、外贸公司的风险承担国际货物买卖中涉及的当事人往往不只是买卖双方，外贸公司在这个过程中承担着重要的作用，相应的，也承担着较大的风险。外贸代理作为对外贸易实践中的一项重要部分，是合理配置资源、实现工贸结合、优势互补、降低成本、提高产品竞争力的重要手段。因此在对外贸易实务中，由于多数外贸公司并不直接生产产品，因此其开展出口业务主要有两种方式:一是作为代理人代理进口货物；二是作为中间商组织货源再进行出口。很明显，无论以何种方式开展业务，外贸公司都必然要同时作为两个合同的主体。其一方面要作为买方与国内供货商签定国内货物买卖合同（俗称“买断”），另一方面还要作为卖方与外商签定国际货物买卖合同，正是由于这两个权利义务相关联，但具体条款如价格运输、结算办法、品质保证、适用法律、直至争议解决办法都不同的合同的同时存在，使得一旦发生争议，外贸公司就往往处于一种很被动的法律地位，甚至出现对内、对外承担双重责任的结果:（1）外商收到货物但拒付货物，而外贸公司无法解脱对国内供货商的付款责任。（2）外商因产品质量原因向外贸公司索赔或退货，外贸公司却无法向国内供货商转索赔。（3）因出口产品存在缺陷导致外贸公司对国内外用户或者消费者承担赔偿责任，但却无法向国内供货商追偿。（4）国内争议与涉外争议无法同时解决，外贸公司难以避免陷入诉累。如上述情况，外贸公司作为中间商夹在对内和对外两个合同之间，在发生争议时往往就要应对两个法律程序。而在国际货物买卖合同中，争议解决方式往往约定的是国际商事仲裁，但是国内合同对此常不加约定或约定为诉讼。国际商事仲裁程序不允许把国内供货商列为第三人；在国内的诉讼程序中又无法把外商追加进来以便一并解决争议。由于两种法律程序间相互的排除性，导致外贸公司不得不奔波于两个争议解决程序之间，这无论是在经济还是在精力上的压力都是很大的。其实，严格意义上讲，上述的外贸公司可能面对的“尴尬局面”，实际上都是外贸公司作为“中间商”依法理应面对的风险，并不是法律强加给外贸公司的。正是因为外贸公司在“买断”类型的业务中仍然采取了以往的、不在规范的法律框架下的习惯思维和作法，才导致了这些潜在的风险变为现实的经济损失。从这一方面来说，它就值得我国立法机关考虑关于外贸代理制立法的改善，引导对外贸易代理行为更好地融入国际货物买卖的范围，走向规范。四、规范风险承担，确保贸易顺利进行综上所述，公约在相当的方面对国际货物销售合同的风险承担作了规定，但反观我国的合同法，却在履行买卖合同时的风险承担问题上仍然存在若干漏洞:第一，合同法第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”同时，合同法第145条规定：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”而该法却没有规定当事人约定了交付地点，并已将货物交付第一承运人后标的物毁损，灭失的风险由谁承担。在国内的“交付主义原则”与“所有权原则”的争论中，虽然“交付主义原则”在打着我国合同法立法原则的旗帜下占据上风，即还是应由出卖人承担。可在实际中却未能很好地处理纠纷，在某些情况下会让出卖人承担过多的风险，有违公平原则。第二，我国民法通则和合同法都规定，除法律另有规定或者当事人另有约定除外，买卖的标的物的所有权自交付时起转移，而合同法又规定，标的物的风险自交付时起转移，这是不是意味着所有权转移时间与标的物风险转移时间完全一致?这种情况下区分风险转移的“物主承担原则”与“交付主义原则”有没有实际意义呢?第三，我国合同法中的买卖合同在第三人权利义务的规定方面只就享有权利的第三人主张权利的行为作了规定，却未说明第三人在买卖合同中可能承担的义务的情况。第四，新合同法的实施虽然对我国外贸代理制的完善作了很大贡献，可在我国入世的大背景下，我国对外贸代理中的国家干预性仍然过强，这就不利于我国外贸公司的发展与完善，对我国的外贸繁荣产生压抑。针对我国的合同法的相关缺陷，尽力加快我国法律与国际法规的接轨是刻不容缓的。例如，风险转移的原则，虽然各国普遍以交付主义作为原则规定，可它毕竟是在法律没有特别规定或者当事人之间没有约定的情况下起作用。这样，我们在完善我国的立法体制与丰富我国的法律内容时更重要的是要使我国的公民、法人具备更强的法律意识，特别是国际法律意识，使他们更清楚自己在合同实务中的主人翁地位。促使当事人在签订合同时，能清楚地意识合同能够适用的法律，必要时可在合同中加以约定，以便在履行合同发生风险转移纠纷时正确认识并及时行使自己所享有的权利，避免不必要的损失；正确认识并及时履行自己应该履行的义务，避免不必要的交易成本。我国已加入世界贸易组织，在体制上是把自已纳入了国际贸易的大家庭中，但是我国的软环境是明显不如发达资本主义国家几十年的改革与完善的，甚至还跟不上某些亚洲的国家。我国学术界也已经开始对完善我国的对外贸易各项法规进行思考，路途是遥远的，但毕竟它兆示着我国法律的终将成熟。然而在实务中，争端总是无可避免地发生。我们还应对国际货物买卖中关于解决国际贸易纠纷的方式进行必要的研究。现简要述之。国际贸易纠纷的方式通常有协商、调解、仲裁及涉外诉讼四种方式。发生争议后，当事人一般都能自动进行协商，但如果双方矛盾比较尖锐，则一般要通过中立第三方调解、仲裁或诉讼方式来解决争议。而在实际中，解决国际贸易纠纷最常用的方式为国际商事仲裁。因为仲裁具有中立性、专业性、保密性、自治性、可执性和终局性的优点，受到国际贸易当事人的特别青睐。在合同中的仲裁条款应当包括:合同当事人通过仲裁解决纠纷的意愿；仲裁的事项，如“因履行本合同或与本合有关的争议”；当事人选择的仲裁机构，如“中国国际经济贸易仲裁委员会”；在有些情况下，当事人还对仲裁程序、仲裁适用的法律、仲裁费用的承担等事项作出约定。目前而言WTO法律制度对我国的适用与公约的生效实施，对我国对外贸易的发展具有积极的推动作用。当然，我国尚不能真正自如地运用WTO法律制度，公约的规定又不是尽善尽美的，因此我们在利用公约，抓住入世的契机为我国经济建设服务、发展我国同外国的经济联系经济合作时，又必须采取慎重的态度对其进行全面、深入的研究，而把握该公约的特点和密切配合国际贸易总的趋势走向是必不可少的方面。只有这样我们才能充分发挥公约的积极作用为我所用，在WTO下尽量避免不该有的风险承担，促进我国对外贸易的繁荣。参考文献1 王悦威.货物进出口保持双位数增长（2008-2013年）EB/OL. http: /www. caijing. com. cn.2 姜龙飞.中国企业海外遭欠帐千亿美元美国成重灾区EB/OL. http: /news. sohu. com/20080510/n256775700.shtml3 贺 峰.论货物买卖合同中风险的负担J.辽宁工程技术大学学报:社会科学版, 2012(3): 82-83.4 赵相林,赵云.中国与国际货物买卖合同法律适用公约刍议J.政法论坛, 1997(5): 94-100.5 赵家仪,陈华庭.我国买卖合同中的“交付”与“风险转移”J.法商研究, 2013(2): 73-79.6 姚欢庆,陈亚飞.买卖合同若干问题研究J.浙江社会科学, 2012(6): 83-88.7 周辉斌.我国应及时加入海牙产品责任法律适用公约J.法商研究, 2010(6): 79-86.