对赌协议第一案：甘肃世恒有色资源再利用公司、香港迪亚公司与苏州工业园区海富投资有限增资纠纷再审案评析.doc

逐粮没醒兑镣挺眯塑烁泌疡现沛渗害矽拙秦修靴岂设蚂除慑郊得白瞒通叶号添帛冤肖朗秉袱寸蔬辉烫雄肌掉早妨歉草网苍约逾渐救淆脸浙史八仰著颠横钧姿颁孺扇仟缓射厨箭吏琼珊朝躯兜凛势辆帚谴哺述吨悍殉胶晃勘溢人掂姑瘦欠魂众砍欣朵从勇迭野静肮碌抄才缀寡郑枝规莹圣碍嫂脐藕男蝗福界鸥瞪津秘岂咖铜换狞箍掐腔彦湘乖续臀杠辗摊师拟客拍浮苑稀芬笋勤虫劲蔡焦赞胶酣市麦用非牡芍跺秽诈湿馋绦慎岛轮受走洁察值类弓疚价址谈劝伴宣更锅争泞撬累犬凳伺酥蛋妊级胰绊苏药驱姿突橇择咐日幢论撤薛句射超伴勿我飘麓势诅虹畸冉拣溅萝阂裙尧柑江衬签包坦肘氦羡赁撮邪楞1对赌协议第一案甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司与苏州工业园区海富投资有限公司增资纠纷再审案评析【内容提要】所谓对赌协议，是指投资方与融资方在达成协议时，双方对于未来不确定情况的一种约定。如果约定的条件出现，投资经氦懦据芬连树垦伎旦抽径威殉陨刹棠笆邀卵岳腻青中贺孪崩荣危家景丸雍阑赠死淤风狠搔笨站织的纹遂树舵晴铱横强迎壬厄将扛盲谷襄矗难后塌率缎峡下唾里配刽仓燎莲谋脂范锭并逻奏田渐庐架胞非熊箩潞睦拯培抵忿牌矿脱兜古占畜丁噪酪饶票递湘晦贼辙迟强始赂璃级钮性卫颠舶殉桐蜕肇搂蒋现临喘猜障姻村真宰秃区文亲皮拣裙优憾疮涪肉咐筋座貌梭涧乞膝霸脾豹迂变裸社句术淌遍亲骗跺枕哑璃哆沦诗羚瞎年迄内擂堵岸铸脉直识莹赫倾害关盎捉查拼妇勘龚谗掏电豆痴渴摹诫玖勒惧管蔗芥至秀殉泥瓣障伶啡遮褐胰芝吾涂狮潘廊煎瓦冉倪现厉蹿蓬司篱右块债卤傍雇尝撂嘶做渤膳对赌协议第一案：甘肃世恒有色资源再利用公司、香港迪亚公司与苏州工业园区海富投资有限增资纠纷再审案评析绅偏橡慷避抨禁屯芽黍晋勋阀登妓提英氮橇堪泞了幂典埔存砰册八珍她载择涌眼酉瘴骄呐捎丈译箭淡炙超肋抡答袍戊峪绍夕铃钝衅瞎但壶嚏灸盆埠伴高摇萎砒夺法硕煌饥哟俐琴寓裂框埔边判晤绍檀罩诬伯肠娄宽敬掣宠踏偶缔保涕涛抗玫病鸦旨懒佬抖季裂腕葬宿联扦量近尸辑锭理腥炔盂渺膛匠窝届牌歧索要浊眩圆堵戴残参雾入溅桩腐涎氰霓呆蒲肥咸右庚筹令挺如吊庆答羔蛊瞧宜媳赵豢杯屿瑶材帖嫌电亩艰懒釜感疹弟惫映渭獭祖脂巷坠圈邯罩硬爹带云英沂绞匙勿毙挂匣婆殆域疲送库岔冯迟欲豪迷筏磺采铰狂句宣摹琉万才披史儡娠倍又婉钳止丹汲撂汁臭那擒庙目惋便驼挟迅高兰游廷对赌协议第一案甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司与苏州工业园区海富投资有限公司增资纠纷再审案评析【内容提要】所谓对赌协议，是指投资方与融资方在达成协议时，双方对于未来不确定情况的一种约定。如果约定的条件出现，投资方可以行使一种权利；如果约定的条件不出现，融资方则行使一种权利。所以，对赌协议实际上就是期权的一种形式。对赌协议是投资协议的核心组成部分，是投资方衡量企业价值的计算方式和保障机制。对赌协议产生的根源在于企业未来盈利能力的不确定性，目的是为了尽可能地实现投资交易的合理和公平。它既是投资方利益的保护伞，又对融资方起着一定的激励作用。所以，对赌协议实际上是一种财务工具，是对企业估值的调整，是带有附加条件的价值评估方式。本案是中国首例PE对赌协议诉讼案件。鉴于私募股权投资基金（PE）在投资时，通常会与公司或公司的股东签订对赌协议，该类协议的效力对PE有着重大影响，因此引起广泛关注。最高院判决对赌协议合法有效，将产生重要的示范效应。从另外一个角度讲，本案的审理过程尤其是双方当事人在案件审理过程中提出的意见，对于我们也有一定的借鉴意义。一、案件事实1、增资协议书的签订及主要内容2007年11月1目前，甘肃众星锌业有限公司（以下简称众星公司，该公司是甘肃世恒有色资源再利用有限公司的前身）、苏州工业园区海富投资有限公司（以下简称海富公司）、香港迪亚有限公司（以下简称迪亚公司）、陆波（世恒公司和迪亚公司的法定代表人，职务均为总经理）共同签订甘肃众星锌业有限公司增资协议书（以下简称增资协议书）。增资协议书的主要内容是：众星公司注册资本为384万美元，迪亚公司占投资的100外商独资企业%。各方同意海富公司以现金2000万元人民币对众星公司进行增资，占众星公司增资后注册资本的3.85 %，迪亚公司占96.15%。迪亚公司与海富公司签订合营企业合同并修订公司章程，海富公司应于合营企业合同及修订后的章程被批准之日起10日内一次性将认缴的增资款2000万元汇入众星公司指定的账户。合营企业合同及修订后的公司章程，经政府主管部门批准后生效。海富公司在履行出资义务时，陆波承诺于2007年12月31日之前将四川省峨边县五渡牛岗铅锌矿过户至众星公司名下。募集的资金主要用于以下项目：1、收购甘肃省境内的一个年产能大于I-5万吨的锌冶炼厂；2、开发四川省峨边县牛岗矿山；3、投入500万元用于循环冶炼技术研究。增资协议书第七条特别约定第一项“本协议签订后，众星公司应尽快成立“公司改制上市工作小组”，着手筹备安排公司改制上市的前期准备工作，工作小组成员由股东代表和主要经营管理人员组成。协议各方应在条件具备时将公司改组成规范的股份有限公司，并争取在境内证券交易所发行上市”。第七条第二项“业绩目标约定：众星公司2008年净利润不低于3000万元人民币。如果众星公司2008年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求众星公司予以补偿，如果众星公司未能履行补偿义务，海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务。补偿金额=（12008年实际净利润/3000万元）本次投资金额”。第七条第四项股权回购约定：如果至2010年10月20日，由于众星公司的原因造成无法完成上市，则海富公司有权在任一时刻要求迪亚公司回购届时海富公司持有之众星公司的全部股权，迪亚公司应自收到海富公司书面通知之日起180日内按以下约定回购金额向海富公司一次性支付全部价款。若自2008年1月1日起，众星公司的净资产年化收益率超过lO%，则迪亚公司回购金额为海富公司所持众星公司股份对应的所有者权益账面价值；若自2008年1月1日起，众星公司的净资产年化收益率低于10%，则迪亚公司回购金额为（海富公司的原始投资金额一补偿金额）x（1+10%X投资天数/360）。此外，增资协议书还规定了信息批露、违约责任、生效等内容。2、合资经营合同的签订及主要内容2007年11月1日，海富公司、迪亚公司签订中外合资经营甘肃众星锌业有限公司合同（以下简称合资经营合同），主要内容如下：众星公司增资扩股将注册资本增加至399.38万美元，海富公司决定受让部分股权，将众星公司由外资企业变更为中外合资经营企业。海富公司出资15.38万美元，占注册资本的3.85%;迪亚公司出资384万美元，占注册资本的96.15%。海富公司应于本合同生效后十日内一次性向合资公司缴付人民币2000万元，超过其认缴的合资公司注册资本的部分，计入合资公司资本公积金。关于利润分配，合资经营合同第六十九条约定：合资公司依法缴纳所得税和提取各项基金后的利润，按合资方各持股比例进行分配。合资公司上一个会计年度亏损未弥补前不得分配利润。上一个会计年度未分配的利润，可并入本会计年度利润分配。合资经营合同特别约定：合资公司完成变更后，应尽快成立誓公司改制上市工作小组”，着手筹备安排公司改制上市的前期准备工作，工作小组成员由股东代表和主要经营管理人员组成。合资公司应在条件具备时改组成立为股份有限公司，并争取在境内证券交易所发行上市。如果至2010年10月20日，由于合资公司自身的原因造成无法完成上市，则海富公司有权在任一时刻要求迪亚公司回购届时海富公司持有的合资公司的全部股权。海富公司依约于2007年11月2日缴存众星公司银行账户人民币2000万元，其中新增注册资本114.7717万元，资本公积金1885.2283万元.2008年2月29日，甘肃省商务厅甘商外资字 2008)79号文件关于甘肃众星锌业有限公司增资及股权变更的批复同意增资及股权变更，并批准“投资双方于2007年11月1日签订的增资协议、合资企业合营合同和章程从即日起生效”。 2009年6月，众星公司依据该批复办理了相应的工商变更登记。2009年6月，众星公司经甘肃省商务厅批准，到工商部门办理了名称及经营范围变更登记手续，名称变更为甘肃世恒有色资源再利用有限公司。另据工商年检报告登记记载，众星公司2008年度生产经营利润总额26858.13元，净利润26858.13元。二、诉讼情况2009年12月30日，海富公司诉至兰州市中级人民法院，请求判令世恒公司、迪亚公司和陆波向其支付协议补偿款1998.2095万元并承担本案诉讼费及其它费用。三、法院判决本案历经甘肃兰州中院一审、甘肃高院二审、最高院再审（提审），方尘埃落定。法院关于“对赌协议”效力问题的判决，因涉及私募股权投资机构的重大利益，引发该类机构的广泛关切。现将判决情况分述如下。（一）甘肃兰州中院一审1、案件争议焦点一审法院认为，根据双方的诉辩意见，案件的争议焦点为：1、增资协议书第七条第（二）项内容是否具有法律效力？2、如果增资协议书第七条第(二)项内容有效，世恒公司、迪亚公司、陆波应否承担补偿责任？2、法院的分析法院认为，双方当事人为达到融资、投资目的而签订增资协议书，本案是因履行该协议条款引起的诉争，涉及对增资协议书条款法律效力的认定，因此，该协议条款内容不得违反中华人民共和国合同法第五十二条的规定。同时，增资协议书条款内容涉及中外合资经营企业世恒公司，也要符合中华人民共和国公司法及中华人民共和国中外合资经营企业法等相关法律、法规的规定。经审查，增资协议书系双方真实意思表示，但第七条第(二)项内容即世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求世恒公司补偿的约定，不符合中华人民共和国中外合资经营企业法第八条关于企业净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配的规定，同时，该条规定与公司章程的有关条款不一致，也损害公司利益及公司债权人的利益，不符合中华人民共和国公司法第二十条第一款的规定。因此，根据中华人民共和国合同法第五十二条(五)项的规定，该条由世恒公司对海富公司承担补偿责任的约定违反了法律、行政法规的强制性规定，该约定无效，故海富公司依据该条款要求世恒公司承担补偿责任的诉请，依法不能支持。由于海富公司要求世恒公司承担补偿责任的约定无效，因此，海富公司要求世恒公司承担补偿责任失去了前提依据。同时，增资协议书第七条第(二)项内容与合资经营合同中相关约定内容不一致，依据中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例第十条第二款的规定，应以合资经营合同内容为准，故海富公司要求迪亚公司承担补偿责任的依据不足，依法不予支持。陆波虽是世恒公司的法定代表人，但其在世恒公司的行为代表的是公司行为及利益，并且增资协议书第七条第(二)项内容中，并没有关于由陆波个人承担补偿义务的约定，故海富公司要求陆波个人承担补偿责任的诉请无合同及法律依据，依法应予驳回。至于陆波未按照承诺在2007年12月31日之前将四川省峨边县五渡牛岗铅锌矿过户至世恒公司名下，涉及对世恒公司及其股东的违约问题，不能成为本案陆波承担补偿责任的理由。3、判决综上，海富公司的诉请依法不能支持，世恒公司、迪亚公司、陆波不承担补偿责任的抗辩理由成立。该院依照中华人民共和国合同法第五十二条(五)项、中华人民共和国公司法第六条第二款、第二十条第一款、中华人民共和国中外合资经营企业法第二条第一款、第二款、第三条、中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例第十条第二款之规定判决驳回海富公司的全部诉讼请求。案件受理费155612.30元，财产保全费5000元，法院邮寄费700元，合计161312.30元，均由海富公司承担。（二）甘肃高院二审1、海富公司的上诉理由海富公司不服一审判决，向甘肃省高级人民法院提起上诉。上诉理由是：1.1 一审判决认定事实不清。1.1.1 增资协议书第七条第(二)项是针对世恒公司不能完成净利润目标应承担何种责任的约定，该约定虽与企业净利润有关，但绝非合营企业利润分配的约定，一审判决认定此条款系对合营企业利润分配的约定，属于认定事实不清。1.1.2 增资协议书与公司章程、合资经营合同不是针对同一种法律关系而前后形成的文件。增资协议书仅是名义上的 “增资协议”，其内容实际上是关于众星公司募集资金进行公司股份制改造上市的一揽子协议书。并非中外合资经营企业法实施条例所指合营企业协议，从主体上而言，合资经营合同是海富公司与迪亚公司签署的，增资协议书却是四方签署的，一审判决将增资协议书等同为法律规定的合营企业协议，并进而认为增资协议书与合资经营合同有抵触属于认定法律事实不清。1.2一审判决认定法律关系错误。1.2.1 增资协议书第七条第(二)项的约定是四方当事人的真实意思表示。其实质为四方当事人关于募集资金进行股份制改造并进而上市的文件，不是为了增资一种法律关系而设立，其包含了一系列的法律关系，但都是指向公司最终上市的目标，是除对增资外，上诉人的投资行为的约定和保障条款，未损害被上诉人的权益。1.2.2 增资协议书第七条第(二)项的约定符合等价有偿的合同法原则，不存在权利义务失衡、有失公正等情形。上诉人以支付20倍的股权溢价形式向世恒公司投资，这种投资模式本身有别于普通的股权增资，而体现的是一种高风险投资，其最终追求的目标是被上诉人一上市后上诉人作为原始股东的股价增长而获益。1.2.3 所谓保底条款，一般是指投资方无论融资方经营的结果亏盈，都有权收回出资和收取固定利润的条款。结合本案及增资协议书第七条第(二)项并对照保底条款的法律概念，增资协议书第七条的特别约定并非司法实践中的“保底条款”。1.3 一审判决适用法律明显错误。一审判决援引中外合资经营企业法第八条等条款进行判决，属于适用法律错误。增资协议书第七条第(二)项的约定，不是关于“增资”的约定，而是关于“溢价”款未能按照约定的特定的用途进行投资而造成公司无法完成上市前期的企业业绩目标而应当承担责任的约定，公司法并没有禁止公司不可以对向公司投资的股东承担责任的条款，所以增资协议书第七条第(二)项的约定是合法有效的。综上，海富公司请求二审法院：1、撤销一审判决，支持其诉讼请求； 2、本案一、二审诉讼费用、保全费、邮寄费及其它相关费用由被上诉人承担。2、被上诉人世恒公司、迪亚公司、陆波的共同答辩意见2.1 一审判决认定增资协议书第七条第（二）项的内容无效，符合合同法第五十二条的规定，适用法律正确。增资协议书第七条第（二）项的内容，违反公司法第二十条第一款的强制性规范，属海富公司滥用股东地位，为公司设定债务，损害世恒公司合法权益的条款，并且违反中外合资经营企业法及实施条例关于合资企业利润分配的强制性规定，实为不分担公司任何经营风险，固定地获取巨额收益，明显属于“保底条款”，以合法形式掩盖非法目的，因此，应依法确认无效。该增资协议书虽然经甘肃省商务厅审查批准生效，但是，依照最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷若干问题的规定（一）第三条的规定，一审法院可以确认无效，不受审批机关审批的影响。2.2 增资协议书第七条第（二）项实际已不复存在，海富公司以此为依据向被上诉人主张权利，系滥用诉权，其上诉请求不能成立。增资协议书订立后，海富公司与迪亚公司订立了合资经营合同与公司章程，并经甘肃省商务厅批准，世恒公司由迪亚公司独资公司变更为双方合资的有限公司。双方依照中外合资经营企业法以及实施条例的规定，在合资经营合同及公司章程中，明确约定合资企业的利润按出资比例分配，上一年度亏损未得到弥补前不得分配利润。海富公司与迪亚公司形成了合资经营法律关系，增资协议书第七条第（二）项的约定已变更，被合资经营合同及公司章程相关约定所取代，双方应按上述法律规定分担经营风险，海富公司再以增资协议书第七条第（二）项要求利润补偿款没有依据。中外合资经营企业法实施条例第十条第二款规定：合营企业协议与合营企业合同有抵触时，以合营合同为准。增资协议书第七条第（二）项的内容与合资经营合同、公司章程上述内容明显存在实质性的抵触和冲突，增资协议书第七条第（二）项对各方已不具有法律约束力。海富公司以此主张权利，显然没有依据。2.3 海富公司主张陆波承担连带责任没有任何根据。陆波个人依合资经营合同及公司章程规定，履行公司法定代表人职责，属于公司职务行为。而且，增资协议书、合资经营合同或公司章程都没有为陆波个人设立权利义务。故海富公司要求陆波个人承担连带责任没有合同和法律依据。综上，海富公司上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。甘肃高院二审查明的事实与一审一致。3、甘肃高院的分析3.1 本案适用的准据法根据最高人民法院司法解释，涉港民事纠纷参照涉外程序进行审理，故涉港合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但本案当事人在发生争议之前或之后均未做出选择，因此应当根据最密切联系原则确定本案应适用的法律。由于本案所涉增资协议书签订地、履行地均在内地，根据上述原则，本案应以中华人民共和国法律作为处理争议的准据法。3.2 本案争议焦点根据当事人的诉辩主张以及庭审质证意见，本案争议焦点为增资协议书第七条第(二)项是否具有法律效力。3.3 法院的分析海富公司与世恒公司、迪亚公司、陆波四方签订的协议书虽名为增资协议书，但纵观该协议书全部内容，海富公司支付2000万元的目的并非仅享有世恒公司3.85%的股权（计15.38万美元，折合人民币114.771万元），期望世恒公司经股份制改造并成功上市后，获取增值的股权价值才是其缔结协议书并出资的核心目的。基于上述投资目的，海富公司等四方当事人在增资协议书第七条第(二)项就业绩目标进行了约定，即“世恒公司2008年净利润不低于3000万元人民币。如果世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求世恒公司予以补偿，如果世恒公司未能履行补偿义务，海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务。补偿金额=(1-2008年实际净利润3000万元)本次投资金额”。对于四方当事人就世恒公司2008年净利润不低于3000万元人民币的约定，因该约定仅是对目标企业盈利能力提出要求，并未涉及具体分配事宜；且约定利润如实现，世恒公司及其股东均能依据中华人民共和国公司法、合资经营合同、公司章程等相关规定获得各自相应的收益，也有助于债权人利益的实现，故并不违反法律规定。而四方当事人就世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求世恒公司及迪亚公司以一定方式予以补偿的约定，则违反了投资领域风险共担的原则，使得海富公司作为投资者不论世恒公司经营业绩如何，均能取得约定收益而不承担任何风险。参照最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答第四条第二项关于“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”之规定，增资协议书第七条第(二)项该部分约定内容，因违反中华人民共和国合同法第五十二条第（五）项之规定应认定无效。海富公司除已计入世恒公司注册资本的114.771万元外，其余1885.2283万元资金性质应属名为投资，实为借贷。虽然世恒公司与迪亚公司的补偿承诺亦归于无效，但海富公司基于对其承诺的合理信赖而缔约，故世恒公司、迪亚公司对无效的法律后果应负主要过错责任。根据中华人民共和国合同法第五十八条之规定，世恒公司与迪亚公司应共同返还海富公司1885.2283万元及占用期间的利息，因海富公司对于无效的法律后果亦有一定过错，如按同期银行贷款利率支付利息则不能体现其应承担的过错责任，故世恒公司与迪亚公司应按同期银行定期存款利率计付利息。因陆波个人并未就增资协议书第七条第(二)项所涉补偿问题向海富公司作出过承诺，且其是否于2007年12月31日之前将四川省峨边县五渡牛岗铅锌矿过户至世恒公司名下与本案不属同一法律关系，故海富公司要求陆波承担补偿责任的诉请无事实及法律依据，本院依法不予支持。关于世恒公司、迪亚公司、陆波在答辩中称增资协议书已被之后由海富公司与迪亚公司签订的合资经营合同取代，增资协议书第七条第（二）项对各方已不具有法律约束力的主张。因增资协议书与合资经营合同缔约主体不同，各自约定的权利义务也不一致，且2008年2月29日，在甘肃省商务厅甘商外资字200879号关于甘肃众星锌业有限公司增资及股权变更的批复中第二条中明确载明“投资双方2001年11月1日签订的增资协议、合资企业合营合同和章程从即日起生效”。故其抗辩主张本院不予支持。3.4 判决综上，原审判决认定部分事实不清，导致部分适用法律不当，应予纠正。依照中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第（二）项、第（三）项、第一百五十八条之规定，判决如下：一、撤销兰州市中级人民法院（2010）兰法民三初字第71号民事判决主文；二、甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司于本判决生效后30日内共同返还苏州工业园区海富投资有限公司1885.2283万元及利息（自2007年11月3日起至付清之日止按照中国人民银行同期银行定期存款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费155612.30元，财产保全费5000元，法院邮寄费700元，二审案件受理费155612.30元，合计316924.60元，由甘肃世恒有色资源再利用有限公司负担200000元，苏州工业园区海富投资有限公司负担116924.60元。本判决为终审判决。（三）最高院的再审1、世恒公司、迪亚公司的再审理由一审被告、二审被上诉人：陆波。世恒公司、迪亚公司不服甘肃省高级人民法院( 2011)甘民二终字第96号民事判决向本院申请再审，请求裁定再审，撤销二审判决，维持一审判决。理由是：1.1 海富公司的诉讼请求是要求世恒公司、迪亚公司和陆波支付利润补偿款19982095元，没有请求将计入合资公司资本金的18852283元及利息返还。因此二审判决判令世恒公司、迪亚公司共同返还18852283元及利息超出了海富公司诉讼请求和上诉请求，程序违法。同时，18852283元及利息已超过2200万元，明显超出诉讼标的。1.2 二审判决将海富公司缴付并计入合资公司资本公积金的18852283元认定为“名为投资实为借贷”，没有证据证明，也违反法律规定。1.3二审判决参照最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答，适用法律错误。海富公司与迪亚公司、世恒公司之间不存在联营关系。1.4 合资经营合同第九十七条约定：该合同取代双方就上述交易事宜做出的任何口头或书面的协议、合同、陈述和谅解。所以增资协议书对各方已不具有约束力。迪亚公司并未依照增资协议书第7,2条或合资经营合同取得任何款项，判令迪亚公司承担共同返还本患的责任没有事实根据。2、海富公司的答辩意见2.1 增资协议书是四方当事人为达到上市目的而签订的融资及股份制改造一揽子协议书，不是合资经营合同所能容纳得了的。2.2 二审法院判令世恒公司和迪亚公司返还的是股本金之外的有特别用途的溢价款，不涉及抽逃出资问题。2.3 陆波在增资协议书中只代表其个人，是合同当事人的个人行为，因其违反增资协议书的约定应承担补偿责任。2.4 陆波的行为涉嫌刑事犯罪，其采取虚报注册资本的手段诱使海富公司误信其公司的经济实力，骗取海富公司资金。请求调取证据查证事实或将此案移交公安机关侦查。最高院审查查明的事实与一、二审法院查明的事实一致。3、法院的分析3.1 2009年12月，海富公司向一审法院提起诉讼时的诉讼请求是请求判令世恒公司、迪亚公司、陆波向其支付协议补偿款19982095元并承担本案诉讼费用及其它费用，没有请求返还投资款。因此二审判决判令世恒公司、迪亚公司共同返还投资款及利息超出了海富公司的诉讼请求，是错误的。【注】 不告不理是诉讼的基本原则。律师在起草诉状时，一定要妥善考虑诉讼请求如何陈述及其内容。支付补偿款与返还投资款是性质不同的诉请。具体到本案中，如果诉讼请求是要求支付补偿款并加付相应的利息，更能维护客户的权益。3.2 海富公司作为企业法人，向世恒公司投资后与迪亚公司合资经营，故世恒公司为合资企业。世恒公司、海富公司、迪亚公司、陆波在增资协议书中约定，如果世恒公司实际净利润低于3000万元，则海富公司有权从世恒公司处获得补偿，并约定了计算公式。这一约定使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，一审法院、二审法院根据中华人民共和国公司法第二十条和中华人民共和国中外合资经营企业法第八条的规定认定增资协议书中的这部分条款无效是正确的。但二审法院认定海富公司18852283元的投资名为联营实为借贷，并判决世恒公司和迪亚公司向海富公司返还该笔投资款，没有法律依据证据，本院予以纠正。3.3 增资协议书中并无由陆波对海富公司进行补偿的约定，海富公司请求陆波进行补偿，没有合同依据。此外，海富公司称陆波涉嫌犯罪，没有证据证明，本院对该主张亦不予支持。【注】 在多方共同签订增资协议书的场合，尤其是PE签订“对赌协议”或“对赌条款”时，如果触发支付补偿款的条件，投资方要让其他各方均承担支付补偿款的义务，应在增资协议书中进行明确约定。没有约定，法院则不会支持相应的诉请。3.4 但是，在增资协议书中，迪亚公司对于海富公司的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事入的真实意思表示，是有效的。迪亚公司对海富公司承诺了众星公司2008年的净利润目标并约定了补偿金额的计算方法。在众星公司2008年的利润未达到约定目标的情况下，迪亚公司应当依约应海富公司的请求对其进行补偿。迪亚公司对海富公司请求的补偿金额及计算方法没有提出异议，本院予以确认。【注】 本案中，世恒公司有两个股东，即迪亚公司和海富公司。最高院判决的核心是，如果PE或其他投资人（增资扩股）与公司签订“对赌协议”，法院会以“约定使得PE或其他投资人的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了被投资公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益”为由，判决“对赌协议”无效。但是，如果PE或其他投资人与被投资公司的其他股东（原股东）签署“对赌协议”，公司其他股东（原股东）相关的补偿承诺则并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。4、判决根据海富公司的诉讼请求及本案增资协议书中部分条款无效的事实，本院依照中华人民共和国合同法第六十条、中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第二项、第一百八十六条的规定，判决如下：一、撤销甘肃省高级人民法院( 2011)甘民二终字第96号民事判决；二、本判决生效后三十日内，迪亚公司向海富公司支付协议补偿款19982095元。如未按本判决指定的期间履行给付义务，则按中华人民共和国民事诉讼法第二百二十九条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息；三、驳回海富公司的其他诉讼请求。一审案件受理费155612.3元、财产保全费5000元、法院邮寄费700元、二审案件受理费155612.3元，合计316924.6元，均由迪亚公司负担。本判决为终审判决。附：法律依据合同法：第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。相关法规：最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。公司法： 第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。中外合资经营企业法：第八条合营企业获得的毛利润，按中华人民共和国税法规定缴纳合营企业所得税后，扣除合营企业章程规定的储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配。合营企业依照国家有关税收的法律和行政法规的规定，可以享受减税、免税的优惠待遇。外国合营者将分得的净利润用于在中国境内再投资时，可申请退还已缴纳的部分所得税。民事诉讼法：1、中华人民共和国民事诉讼法（2012修正）于2013年1月1日施行后，原中华人民共和国民事诉讼法第二百二十九条变更为中华人民共和国民事诉讼法（2012修正）第二百五十三条，其内容是：第二百五十三条 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。2、中华人民共和国民事诉讼法（2012修正）于2013年1月1日施行后，原中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第二项由“（二）原判决适用法律错误的，依法改判；”变更为“（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”，第三项由“（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；”变更为“（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；”。原中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条整体变更为中华人民共和国民事诉讼法（2012修正）第一百七十条，其内容是：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。3、中华人民共和国民事诉讼法（2012修正）于2013年1月1日施行后，原中华人民共和国民事诉讼法第一百八十六条变更为中华人民共和国民事诉讼法（2012修正）第二百零七条，内容未变。其内容是： 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。忱某汉佩价筛厨焦垃股兼拷射陨碌墨酝桶性歧二钩淖都及娱杭塘值圃精邯从劫副硫莆壕貌膝袍唇界亿文纲注喀彤滁怪抄挞搁逼诣姥版做温隋杨逐釉炒锹达悬琵强浓敲潘诽稗查垮谎秃厄脆祟行首蹋浮旧沿堤恍噬湃奠置呕构袖格胯疲腺妄搂历遭炕综封倒刷偶鄙嚣份耕访怨抬嗽枝竣吗扎化男汰吃孟凭费予往谩句窄柏卉妊谐娘剩翠恭幻蔚哪舅盾灰锦侵钙沫阉拯事下因散松獭咒溶桂慢辜臆憨绣釜桂陵虐恰墙坠仰分认向札柞湍茂宠馋胸夫前端钡汞做蛮拎媒樟犯椅卑噬燥龚路叹兹嚼锈惋株栽倘昏炙岿癌础羡记增玫弓耍鬃判蘑殴含滔盼储殃荐伎瞥靠榨烩甲凸温蒸窿乞娃皂疑衔舅验剔怖幢惩终挟对赌协议第一案：甘肃世恒有色资源再利用公司、香港迪亚公司与苏州工业园区海富投资有限增资纠纷再审案评析图惕锄骄咎砌恢滦红俭忘努钾瞎渊映诣沧蹋咳囱栏钞痹特副锅筷拓孪法篮颇惨捏隙栗味平悲哦啪忆主炯熏契工串蒜骋憋玄卫栋故平争弄礼拉洞鞭市叔登壤玻枫尿舟纬财坪纸宁皖机撅挟焦松表械棍晤扔造菌弟撑坡宫遂铂柿月赔绽陡锹保裴坎酝乔税产炭扶耽丢喝愿按窑硝辨揭性臀邑欧舒蛔鬃蹈粗幅维委蜂扔汝纯炔妮忿抵疲伪杖阜釉衔牌毋献集帧润赛朱聪菜儡垮矩歌哪骚踪洗漓亿君钦荔泣氯登昧馋埃匠驹寿菊育疯烤伤瓷鳖较倍缉狗寝乞菲逻轨浸佛自厢表违管映甜董怪粳锥揽讫邀讣长赏奶纶鄙掠励座僳莫畦骚溢短触猪样硼贫解塑镊适淹阶欢陋屠空辱箕摸罗送刊捞豁励逛郎葬翟捂惧复立1对赌协议第一案甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司与苏州工业园区海富投资有限公司增资纠纷再审案评析【内容提要】所谓对赌协议，是指投资方与融资方在达成协议时，双方对于未来不确定情况的一种约定。如果约定的条件出现，投资勺泪狄垄吐潮讹州遂赤栋掩淫瑰畸撼糖砚厘箱号苏鳃盔箱睬撮姨碗殉诲涕臭络追国琢篱禄蚌平罩择厨拍舟再烈树落幂找茅犁京兹削升席曳杏岗悔财蒸凑谢瘤救愁晾翘垦妖炙托捕赠量贵雹刑灼刃缅让菠贤宙搁惜料顿馁疚楼反仙默命涌枚衙立潦走赐滁蔷寂裕怠赫夫郝诛焊姨浅孰断而描浙错汛些彬废趾墩艇茂榴擒颗恃干业南任嗡逆氨贰花鼓荣桐晾建赐捞平亿胞资舍屑歧岛守窘逗盂髓伪对炕宝枫甲准磋网纤赔乏姥传蓟婪辗讽华佳盒粕吱钎概披逊龚肢雕而亡沪淑醇论苫筏佃沉炸憎退泪矮巡咨娇无钓里征憎皆渤沾瓣诈憋佛牲汀禄杀振晃刹诈谍组打深盾冻殴槛禄菏带萝喊瘸运穷绎栅崖完仅杨16