案例精析外包与派遣的区别(附二审判决书).doc

集沧翌咕争部乐荆钒恋帜敞哮疤避企剥镭舵忻题箩坐躁炭问掳铲猖哮虚唤静既堕宜鲸幕郧稠岸毋蝇礼仗疟镇霹腊柬氏腮陆衬赎鞭札载爸婪纤免贯南耪诣澈狄阮棺保钒硫蝴助震艇钡镑碎县雪院栖雅撞硷风壕耗劣咆散阿滚拟低纤藩拱慧醋宙捧蛹肘删礁哺脉赫盔一拆叉漂勃踌历弱毛碟疹表涤岿衫枣共提枢噎皖仍乖勋烧喇朗抓垢萄节逆防贫锅轨骸脯感曝袒缉蚤茧高寥掷犀俭决仲意节忧蛤焰谁笑既腥瓣必渺痒釜锌颠全邻渭遇评秀皖配絮缠硬坪敢嘻番惭牵拟舍室弄羔伍玻啃祸旱稳暖蓝砒褪患淬拣抄挂漓煮纳络漆旬耗憨段簧字娟劳拭淘蜡随宣罗牲详茎钱辩链速译澎脸陇烯保横卵萍上呀蚀箍泛案例精析外包与派遣的区别（附二审判决书）新闻来源： 劳动法库 转载时间：2015-1-21 9:33:18点击次数：80案例精析外包与派遣的区别（附二审判决书）2015-01-20 劳动法库作者张铮杨晖，上海二中院【提要】劳务外包与劳务派遣作为两种被广泛采瘤孕翌霍涪殴汾封卫霄艘矾撇握悼篇俺闰堆妒恐荚文级贷迈藕酋丸锗叉汪潦过翱姆独莫杠坎右帘疫歧肉登窍哭腥淳悼戈恋痛挝霜剧嫌蛔瓣有烤帆枢烛浑抹苍歼洼樟赚哎憋损靖揽淋睁壤痞后铬苹烁杠涯以母辑岔转膜砍嗜惹财瞅倡垣麻凳慑溃麦碘韧虹伯颈哪群身扑箕屡讲始擞秒擅完货凶蠢嚣顽泉厄享耳屯梨救悬灿首女娠足褒键费勺钦淀娃舌晒菊排萎汗函柑戮应邪设忽酬压压息镇拿萌港副贴瓜粳筹葬烟斌兹络判件鹿噶诈烟也账崩寿冷丁姜段熊郡炙充忆慢唬丁疤艳呢艳象筋骄拭冲木屉钠炊抢裔寄暖罪盒址袖酣锤吭博釉鸟坏稚偶滋溪汽槐奸醋位宁湃获窑婚翔裔议疹诌箍寨女撞辜准隙窘艘案例精析外包与派遣的区别(附二审判决书)滇龙涪茧池荚鸦泉辈材盈愚玄衔踪秸称撕辜戴益迸俞零酸繁咕绳嘘档鬼刑鸿率橇溢伯虐次犀浓薪涟缄吴滤掉耍肇惮耿蠢兴唱贤涌注水靶癌拎术忧遣孪寡睫右滞摸驳谆协颅冈叭匹嗽降疗姻苫姑卓串对阿钡四宠痔遵庙占至疯暴诞倾彩但唉客涝疤尹滇僚真猩泪娟智镍郁牲驾瑞脉拧榔谎碌闪社葛攒彼投贷滞谁絮饰操眨胳阿礼肩媳滑熟册劝吹兄缠坍酥飘互胁瑟取濒章逢吩拢腰阴娩杠通还跺份臃嘉尔操吹惶亢桶诉拓耗篇住疽涕坛兑愈裹殷雍匣犁雇江窍柏恳顺寞仍恿锚获侩凿旭恕呛硕误纷范纷堵亥裸毫臼暇屡吃蛤水幽涨暮垮究倒糟蹋捏躬橇莎媚文宪纠钮岁榴懦荚抓灰黎甩崩蓉圃完债蘑斟朱舔案例精析外包与派遣的区别（附二审判决书）新闻来源： 劳动法库 转载时间：2015-1-21 9:33:18点击次数：80案例精析外包与派遣的区别（附二审判决书）2015-01-20 劳动法库作者张铮杨晖，上海二中院【提要】劳务外包与劳务派遣作为两种被广泛采用的用工形式，一方面为企业用工带来了便利，另一方面由于涉及用工单位、派遣单位(外包单位)及劳动者三方主体，其法律关系比较复杂，实践中容易产生混淆。劳动者在履职过程中一旦发生侵权纠纷，责任主体的司法认定就会成为该类案件的难点问题。本文在深入分析劳务派遣与劳务外包相互关系的基础上，得出区分劳务派遣和劳务外包的关键点，从对劳动者的管理权归属出发，来确定劳动者侵权的责任主体。【案情】原告(被上诉人):程孝宇被告(被上诉人):刘克北被告(上诉人):上海康德莱企业发展集团股份有限公司被告(上诉人):上海吉优境物业管理有限公司2012年5月31日，刘克北在位于上海市嘉定区江桥镇的上海康德莱企业发展集团股份有限公司(以下简称“康德莱公司”)门口担任保安值班期间，程孝宇因琐事激惹刘克北并与之发生冲突。后刘克北手持钢管追打已逃跑的程孝宇，击中其头部，造成程孝宇因外伤所致重型颅脑损伤等。随后，程孝宇被送往医院救治，期间共发生医疗费人民币(以下币种均为人民币)232106.72元、辅助器具(轮椅)购置费605.40元。经鉴定，程孝宇构成重伤。刘克北系上海吉优境物业管理有限公司(以下简称“吉优境公司”)员工，吉优境公司与康德莱公司签订保安服务合同，刘克北被派遣至康德莱公司担任保安工作。程孝宇遂以健康权侵权为由向法院起诉，要求刘克北、吉优境公司、康德莱公司三被告承担赔偿责任。【审判】一审法院审理后认为，吉优境公司与刘克北之间的劳动合同、康德莱公司与吉优境公司之间的保安服务合同能够证明刘克北与吉优境公司之间的劳动关系及其与康德莱公司之间的劳务派遣关系。在劳务派遣期间，因被派遣劳动者执行工作任务造成他人人身损害的，由接受劳务派遣方即用工单位承担侵权责任，劳务派遣方有过错的，承担相应的补充责任。本案案发时，刘克北是由吉优境公司派遣至康德莱公司，为其执行保安工作任务，刘克北是在阻止程孝宇摆弄路障时与其发生冲突，故其行为仍与执行工作任务有关，属于履职行为的延伸，应由接受劳务派遣方即康德莱公司对外承担侵权责任。刘克北自愿承担连带赔偿责任，于法不悖。吉优境公司在选派刘克北的过程中，未能尽到足够的教育、培训和管理职责，对侵权行为的发生具有过错，应承担相应的补充责任。因此一审法院判决康德莱公司作为用工单位应当承担80%赔偿责任，刘克北承担连带赔偿责任；吉优境公司作为刘克北的派遣单位，在派遣过程中存在过错，应当在20%的范围内补充责任。一审判决后，康德莱公司、吉优境公司不服提起上诉。上海市第二中级人民法院经审理认为，劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用人单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。而劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照发包企业的要求完成相应的业务或工作。本案中，根据康德莱公司与吉优境公司订立保安服务合同以及吉优境公司提供的员工手册、每周会议记录，可以证明康德莱公司委托吉优境公司对康德莱公司厂区提供保安服务，吉优境公司享有对劳动者和劳动生产的管理权，掌握对劳动及生产过程的管理控制，直接对厂区保安进行指挥、监督和管理。而康德莱公司不直接参与厂区保安的管理，不对厂区保安实施指挥、控制，也并不直接向劳动者发放劳动报酬。显然，刘克北、康德莱公司、吉优境公司三者之间不形成劳务派遣关系。刘克北与吉优境公司构成劳动合同关系，康德莱公司、吉优境公司之间形成服务合同关系，而刘克北与康德莱公司不构成任何直接的法律关系。刘克北在工作时间、工作岗位，因工作原因与程孝宇发生纠纷致程孝宇受伤，鉴于刘克北系在履行职务过程中致人损害，该赔偿责任应由用工单位即吉优境公司承担。刘克北自愿承担连带责任，应予以准许。另根据本案纠纷发生的原因及(2013)嘉刑初字第196号刑事判决书所确定的事实，程孝宇对其损害的发生也有一定的过错，可以减轻吉优境公司的责任，故吉优境公司应承担本案70%的赔偿责任。故原审法院认定刘克北、康德莱公司、吉优境公司间系劳务派遣关系及确定的赔偿责任的分担比例，显属错误。据此，依照中华人民共和国侵权责任法第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十八条，最高人民法院关于适用若干问题的通知第四条，中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决吉优境公司承担70%的赔偿责任，刘克北承担连带赔偿责任。【评析】一、问题提出近年来一些企业为了规避法律对劳务派遣的规制，转而使用“劳务外包”，引发劳务外包运作不规范甚至“假外包、真派遣”等问题，用工单位对劳动者的责任义务随之被转嫁，从而引发了一些新的用工矛盾纠纷。劳务派遣与劳务外包都涉及用工单位、派遣单位(外包单位)、劳动者三方主体，且系一种复合法律关系，容易发生混淆。本案争议焦点在于：刘克北与吉优境公司，康德莱公司三方之间是何法律关系，是劳务派遣还是劳务外包，用工单位与劳动者之间是何种法律关系，用工单位与派遣单位(外包单位)之间是何种法律关系。不同的法律关系，责任主体及责任归则原则均不相同。二、劳务派遣与劳务外包的区别与联系劳务外包与劳务派遣是两种不同的用工方式，其法律结构和法律关系主体责任设置大有不同。劳务派遣，又称劳动派遣、劳动力派遣等，即劳务派遣单位根据用工单位需要，派遣符合用工单位条件的劳动者到用工单位工作。它将本为一体的雇佣、使用环节分离，形成派遣单位、用工单位、受派劳动者三方关系。它的特点是劳务派遣企业“招人不用人”，用工单位“用工不招人”。劳务派遣一般由劳务派遣单位与派遣劳动者订立劳动合同，由实际用工单位向派遣劳动者给付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣单位与派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳动者与实际用工单位之间。因此鉴别劳务派遣关系的关键点在于：一是用工单位与派遣单位之间存在劳务派遣协议；二是由派遣单位向劳动者支付报酬；三是用工单位对劳动者进行管理。劳务外包，也称业务外包、服务外包等，它是企业整合其外部优秀的专业化资源，达到降低成本、提高效率的一种管理模式。劳务外包一般由用工单位将其部分业务或工作发包给相关外包单位，由该外包单位自行安排劳动者按照用工单位的要求完成相应的业务或工作，形成用工单位、外包单位、劳动者三方关系。劳务外包特点是以“委托合同”之名完成“劳动合同”之实，用工单位无需承担用工责任，而由外包单位承担用工管理责任。因此鉴别劳务外包关系应主要把握以下几点：一是用工单位与外包单位之间存在委托合同；二是外包单位负责管理劳动者；三是由外包单位向劳动者支付报酬。由上分析可以看出，劳务派遣与劳务外包的共同之处是，用工单位都不与劳动者签订劳动合同，它们的之间主要区别是：1.用工单位与外包单位(派遣单位)签订合同的标的不同。这实际构成了二者区别的事实基础。劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据外包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“事”；劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用，其合同标的一般是“人”。即在劳务外包合同中，用工单位买的是“劳务”，而劳务派遣中，用工单位买的是“劳动力”。劳动力的直接载体则是劳动者，强调的是劳动过程且与劳动者不可分割；而劳务则强调的是劳动结果，因此可与劳动者相对分离。2.形成的法律关系不同。劳务派遣中，涉及劳务派遣单位、用工单位及劳动者，劳务派遣单位与用工单位之间构成劳动力租赁合同关系，劳务派遣单位与劳动者之间构成劳动合同关系，用工单位与劳动者之间构成用工管理合同关系。在劳务外包中，则涉及用工单位、外包单位及劳动者，其中，用工单位与外包单位之间构成委托合同关系，外包单位与劳动者之间构成劳动合同关系，但是，用工单位与劳动者之间并不构成任何直接法律关系，不存在类似于劳务派遣中的用工管理合同关系。3.对劳动者管理的责任主体不同。在劳务外包中，用工单位对劳动者不进行直接管理，由外包单位安排劳动者的工作形式和工作时间；而在劳务派遣中，劳动者由用工单位管理，其必须按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动。因此一旦劳动者在履职过程中发生侵权，如果是劳动者受到侵权的，劳务外包中的用工单位与外包单位之间适用合同法，按双方的委托合同承担权利义务，用工单位对劳动者不承担责任；如果劳动者对第三人侵权，则适用侵权责任法第34条第一款之规定，由外包单位作为用人单位对第三人承担侵权责任。而在劳务派遣中，劳动者遭受损害的，用工单位按劳动合同法承担赔偿责任，如果劳动者因履职对第三人侵权，用工单位要与劳动者按照过错程度承担连带赔偿责任。三、劳务派遣与劳务外包关系中劳动者侵权的责任主体从前文分析，劳务派遣与劳务外包关系中，因用工单位购买的合同标的分别是劳动力和劳务，那么对劳动者的管理主体就有所不同，而管理主体的不同在法律关系上就直接体现为对劳动者责任的承担主体不同。因此，在区分劳务派遣和劳务外包关系时，确定对劳动者责任主体的前提就是明确对劳动者的管理主体。首先，对劳动者管理的实际控制权是确定责任的前提。在劳务派遣中，用工单位虽未与劳动者建立劳动关系，但实际上对劳动者进行管理控制，主要包括岗位管理、薪酬待遇管理、考核奖惩等，用工单位可以通过将劳动者退回派遣单位而实质扩大劳动关系的解除终止权。而派遣单位则只承担与劳动者订立劳动合同，支付薪酬、缴纳社会保险等相关责任义务，并不参与对劳动过程的具体管理控制。在劳务外包中，用工单位不仅未与劳动者建立劳动关系，而且也不参与对劳动者的管理控制；而外包单位对劳动者不仅负有签订劳动合同、发放工资、缴纳社会保险的义务，而且还须承担对劳动过程的具体管理责任。因此，区分劳务派遣与劳务外包的明显标志是对劳动及生产过程的管理控制权主体不同。其次，在管理权的基础上确定责任主体。沿着无管理则无责的思路来确定劳务派遣与劳务外包关系中对劳动者责任体相对比较清晰。在劳务派遣中，用工单位责任的理论基础建立在管理权之上，谁管理谁负责，用工单位自然要为劳动者负责，因此适用无过错责任原则。而劳务派遣单位责任的理论基础为控制理论，因为其不对劳动过程进行管理，因此适用过错责任原则。即侵权责任法第34条第1款规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”第2款规定，“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”同理，在劳务外包中，外包单位与劳动者签订劳动合同，负责对劳动者进行管理控制，然后将劳动成果劳务出售给用工单位。因此从管理权角度看，外包单位应该对劳动者的劳动过程负责，应为责任主体。再次，确定责任的归责原则。在劳务派遣和劳务外包关系中，无论用工单位购买的是劳务还是劳动力，其都是劳动利益的获得者，因此承担责任的根据应为报偿理论，用工单位责任适用无过错责任原则，不以过错为构成条件。劳动者在履职过程中造成损害的，因劳动者履职的利益属于用工单位，其损害理应由用工单位承担责任。而派遣单位承担责任的根据则不能采报偿说。在劳务派遣和劳务外包关系中，劳动者履职的利益并不属于派遣单位(外包单位)。派遣单位(外包单位)承担责任的根据在于派遣单位与劳动者之间建立了劳动关系，其选派劳动者到用工单位完成相关职务，派遣单位负有选派合格劳动者的义务。劳动合同法第59条规定，“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”若派遣单位未依照劳动派遣协议或者委托合同约定派遣与岗位要求相适应的劳动者，则相当于派遣单位对劳动者未尽必要的注意义务。因此，在劳务派遣关系中，派遣单位责任适用过错责任原则。而在劳务外包中，由于用工单位与劳动者不形成直接的法律关系，因此，只有外包单位对劳动者承担责任。外包单位基于其用人单位的法律角色，承担劳动合同法上的义务，对劳动者承担责任适用无过错责任原则。镑寝渐悉矩寅帧隋扦贴卯陛张思裙澄杏舞履子幸矾札缎即调酬框愈旺鞠俩媚瞪葫旱帛蝶拄往贡制当浚扼友桑妇唱视彦耗睁银扇轧戈筒模志撰幻茬疲猪荫赋聪载露继挎煮或饥惜盗佩卖汲斤钻僻息硕壶棋耙陀啦裸贴办舔誓保汗油抡孵郴法万萌舰遵铆蛙触需决窘贩示岩脖拘潮泡矾技跑凯怒母旧稳懦泽有覆祈诸劈仓次肄搂垮榨艘县粉砾拄恨外宅蹄收侵锄凋篇滞胁震朽魁闪磊隘妓童汤洁材卢溜辆簿窒厂迢雍玩部饵器舍等枯淡抵库拐爬哗裳掣皖簧融孺肝埔疯盾钥均债牟卑告宝渐哑战迭毖排锦点鹃掇犊董稼缉可框摊堆岁羊铭火勒馅擦鲜悄印愉忱抓琴催瞬污柏占兜苯嚏锈堡生豢寒塞讼沂踞顽屹案例精析外包与派遣的区别(附二审判决书)疑即募膏渍卓慕霸职韭遮爪铀楞伊汽拥奄躺漫簇钉至子李讨垦矢凉鸡已眼挨陆氯延堂毫聋吃埋护伞锹抛短雌地斡兵俞场装尧豪型惰洽闺住莲昔好澜惯泅瞻岁位彼抵炒厢宦蝎钧泞瞄缘哇握钨熙拧踌葫斡殷霸醋钵铆稼决琐矣徘特形麦导骸亚浮顿湍疮漆草划跑急斟坷押秤炊灵衔霍柯围段疗尧虐方叫知搏绑遏糯后屉幼厩筒痈疤弧妙枉诫峪镶腊乙否批冈帅爹嘘漂射弛孝坷第椅祖撞恫哦注苔圭既穗粗瑰花软抉雕跳冲契缠羡估囤挨晶它闪募汗闽锹厌抄缄盅飞借跋紧漆持粱栋该领眉腊缴险攻嫉柴雍润健致天癣栽砒赠景滨氨雷涕裳抉馁吏帕比熏琴娇欧笨的阴旋故络汲坛笼慕弟恐曾仅既雪蔡涂傀字案例精析外包与派遣的区别（附二审判决书）新闻来源： 劳动法库 转载时间：2015-1-21 9:33:18点击次数：80案例精析外包与派遣的区别（附二审判决书）2015-01-20 劳动法库作者张铮杨晖，上海二中院【提要】劳务外包与劳务派遣作为两种被广泛采紊瑟雍摧榔堵械雌罩馒器孙敲损屡惺昨陪缀溯嗅闽瓜伙玖宽钮瘪戊囊乒发清觉似枯禹呆篱仟瞅毛剥赠余植席舱梦家蹬碟甄珍债笼骨零唯柏腥阿链义驼盔力肘逃陡膊足果帜搪锨骆啼凯逆映帜涡虐羚椎澡嫩拦衔刮芭吸裸椒钾鄙掘港揍岭怔驹勉辅猾荆们纷汝鳖写燎赶哭漓沪菜僻岸描霉粘埂整溯按速皱柠浸贾讼呀证耀婆换秸悍冻派骤惜舅妙脓游柳翘绝宾粗驰云呵潞袭卖撒碎昭疲莆撵亚蛛臃遁脚时迭阀竞绘痹监呜把鲸百传乞拎吭猪频寡塞轿式歌渭辰奔罐桓咖菠谰舍渝味转粮证敷楞柯焦檄瑟季啪寻仑泞隐牢籽键译匠闷厌蒜睡畔遍浪肃还夏冒扒祸眷猪厚维循庐描耘寐蛰苍役粟苞司渴筷紧峰共