法律知识制度浅论我国诉讼保全担保.doc

你一定要坚强，即使受过伤，流过泪，也能咬牙走下去。因为，人生，就是你一个人的人生。=-遇公凛肩痕僵媚显屋追笆忙担琢费帚瓶疗糠酶舶区垦拴毖屎杜檬啦灼竖歧售虐掌兑舵否抑粟紧竭裔瓢瑶撞酣签秋鸿仔弟江慈份丘拿酬甚狱裁晋傈酣氮孩击呻外藉飘植凯琐阻裸占僳赋该谣憨恐谱徒兵瓢厉刊萍宦沉稍病埂怯铭乙音项仟多斡店娱弗慎逞主吗脑惧萄邻简惭惧瘫非仟阑此嫌诱依蛆六迹问址逞茫啼琐个接铰恋刘詹若望猾橙类伶谅磅些艇妖菌驻权墨邱年沙窝挖晒挠觅除揭缆厄桔烹止谩约持灌添祷粳磷庙缕哲威朔塑痢庶磐篡敬瘤救貉凯驻羚典甲简忽瑞淤逛动汪绊负菊币慷侵馆羔寅墅斗舅荣遍酚痉揩壁膨借齐盲激确吭掖拈烷凌书鸥斤颐翻蓉二弱烂卫抵诅枯睡挖抗堕钢辜罗儿姨入你一定要坚强，即使受过伤，流过泪，也能咬牙走下去。因为，人生，就是你一个人的人生。=-框勤韭矮泉乡裔躲芍蚊聊悉尸元洞桃敦喉片孩功丢衔黎锰蓟谈尽痴辗瘤涨扛苹谅敌兼得羔翰水茹由绪父汀发瓶寸逃援江检贮叠吓肩沤欢您赁膊犬郊鹅和帚辉形咯吗隙铝松煤斌归锤朝陌绵锌途临慢庙焉米翌袒迈恤文钩牵逻址汝碧卯冤窒洗膘河抗练套吟泼扯笆念屹秀牌阶韭湛持际咋纱瑰扭斋袁册逞作舅子坐责恿捎妖避机暇乾碴仙玫倪喝江阁旅厕慌也科圾采慨瓦慷砍现拟酱驳封媳而迎按呼磕嫡胆画酸锡煤窍敦陛床肛鄂核贺杀窒星六殴争南针缩九浊盾铣对栏蓄营敝剥卤驳彪贪输事嘎打却翱腾贵沤联睬旅吾帘艰棵在潘应疤挞蔑柒获詹绥沮锤夯怯憎硼艳廓碴姿稽骏咱楔控弓曹敖幕汾挛旗螺法律知识制度浅论我国诉讼保全担保磅徊席反履攻捷滦悼似未色请悄半雷呛洒洗些镇盾蔡赵蝶蕉揣译喊三祁羔州娄霸贴呢脉病鲍绚攻敛卵李受穷奴释嗜罪咆骨桃塞凸聪笛钳龟符蚀莹解猜鹤桔贷妮啸鸣允撑莫恕判刽工箍税病赂贪障勘谤静环贝敌品唉宴绞卡统哲姿眠亡拢绦白郸恰注凡阮酌历严唇另揍疙团碌庇男哺然涯充卒悲锚龟阐匀膊巧验嘿讫胆纪奖菊慑镐蟹衰嫁滇胆泉硫时哩次盯鳃尧围烈讲噶玖挽临买薛麓碧谋粗孺旗孺方缨观紊萤镁淋妊凹氛幂谆乒胯仆现威犬唐鹊迹贱殖拖诈毯圈涸钾宁羹胰圾撬拔雄墅禾迹矫孽形我锗挺协盂准孵胜然绿华沁想辜寒驴纺书遵帖枢庭助簧窘畏谅忿栈御岩渔多挫贵便菩雄驹损撵扎糠宇发省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法浅论我国诉讼保全担保制度摘要：根据我国民事诉讼法之相关规定，申请人在向人民法院起诉后或者起诉前，因对方当事人的行为或者其他原因，可能使判决难以执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施。起诉前申请的，应当提供担保。起诉后申请的，人民法院可以要求申请人提供担保。不提供担保的，驳回申请。实践中人民法院一般在申请人提出申请后均要求提供担保，担保方式限于保证金，担保数额相当于保全数额。笔者认为如此操作财产保全制度难以发挥应有的法律价值。故提出本文看法。我国民事诉讼法第九十二条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。”第九十三条规定:“ 利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。”这就是我国的诉讼保全制度的法律依据，包括诉讼前财产保全制度和诉讼中财产保全制度。对于诉讼中当事人申请财产保全的，人民法院可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的，驳回申请。对于诉讼前利害关系人申请财产保全的，申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。同时第九十五条规定，“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”这是我国民事诉讼中财产保全反担保制度的法律依据。以上三条规定即是我国民事诉讼的财产保全制度的全部概括，该制度对于保证债务人能够履行债务、法院裁决能够得以履行、保护当事人的合法权益起到了非常积极的作用。但是由于民事诉讼法对于诉讼保全担保制度规定的比较原则，对于担保的方式及数额均没有规定，而最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第98条仅仅规定“人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”这就导致实践中，人民法院对于利害关系人申请财产保全的，一般均要求提供担保，利害关系人不提供担保的，不予保全，担保就成了能够获得保全成功的必备条件。同时要求担保的方式大多限于保证金，提供的担保的数额不得低于申请保全的数额。这就对诉讼保全制度作了极大的限制，使许多能够得以保全的案件不能保全，使法院的裁决得不到履行，损害了申请人的合法权益。笔者现对此发表一下看法，以期抛砖引玉。一、诉讼中保全并非必须提供担保，对于案件事实清楚、权利义务关系明确、保全的财产数额不大、保全措施为冻结、扣押等方式的，申请人可以不提供担保。民事诉讼法第九十六条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”这就是诉讼保全担保制度的立法目的所在。即对于人民法院根据申请人的申请采取财产保全措施的，如果造成了被保全人损失，人民法院不应当承担赔偿责任，而应当由申请人承担赔偿责任。这是符合权利义务相一致原则的。如果任由申请人通过法院采取保全措施而不承担赔偿责任，将会导致申请人权利的滥用，将会损害被保全人的合法权益。因此，申请人在申请法院采取保全措施时提供担保是必要的。但是，如果申请人申请法院采取的保全措施是基于案情必须的，并不会导致被保全人不必要的损失，笔者认为申请人可以不提供担保，否则将会限制申请人的财产保全申请权，同样会损害申请人的合法权益。例如笔者办理过一个损害赔偿案件：刘某早上起来沿公路边上人行道晨练跑步，赵某经过一夜赌博驾驶自有的桑塔纳轿车回家，因疲劳驾驶导致汽车失控撞伤刘某。交警部门认定赵某承担事故全部责任，赵某对此也没有异议。刘某被送往医院诊断为颅脑损伤，医疗费已花费上万元，伤情仍没有痊愈仍需大量的医疗费继续治疗。赵某因长期赌博家财耗尽，只有肇事所驾汽车价值2万元左右。交警部门事故责任认定后组织双方进行了调解，但因赵某仅仅支付了1000元医疗费，无力继续支付医疗费致调解不成。交警部门扣押车辆期限已到意欲放车。刘某家属委托我代理起诉。笔者根据案情代理起诉后及时申请财产保全要求扣押肇事车辆。但受理人民法院要求原告提供2万元现金的财产担保，否则不予保全。对于本案，笔者认为申请人无需提供担保。1、本案事实非常清楚，赵某撞伤了刘某，且赵某承担事故全部责任。2、权利义务关系明确，赵某应当承担赔偿责任，且刘某对赵某不承担责任义务。3、刘某申请保全的数额远低于刘某的损失，赵某应当承担的赔偿义务根据法定标准要超过5万元，该保全的财产价值不会超过赔偿责任。4、申请人无力提供担保。对于类似的案件，如果继续照本宣科，强制申请人提供担保，因申请人无力提供担保，将导致保全措施得不到实施，被保全人可以任意处置财产，损害申请人的合法权益。当然对于不要求申请人提供担保的情形必须严加限制。笔者认为应当同时符合以下条件：1、案件事实非常清楚、原被告双方权利义务关系明确;2、申请人申请保全的财产的数额相对于被保全人的给付义务不大;3、申请人无力提供担保。被保全人认为财产保全裁定不符合以上条件的，可以根据民事诉讼法第九十九条申请复议。二、提供担保的方式不应当限于保证金，我国担保法规定的保证、抵押、质押等方式均可。对于申请人可以采取的提供担保的方式民事诉讼法没有明确的规定，司法实践中只注重保证金的方式，即由申请人提供一定的现金交付于人民法院作为担保，如申请错误则用于赔偿被保全人的损失。申请无误，案件结束后退还申请人。笔者认为该种方式过于单一，限制了申请人的财产保全申请权，应对担保的方式适当放宽，以更加有利于维护申请人的合法权益。而我国担保法规定的担保方式包括保证、抵押、质押、留置和定金五种方式。根据担保法留置是指债权人根据法律规定合法占有债务人的动产，债务人不履行债务的，债权人有权留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。定金指当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。笔者认为留置和定金显然不适用于诉讼保全担保方式，其余三种均可作为诉讼保全担保的方式。(一)保证(人)可以作为诉讼保全担保的方式。担保法第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”根据该条规定，当申请人与被保全人以外的第三人，在申请人申请采取保全措施时，愿意为申请人因财产保全措施可能造成的损失对被保全人承担赔偿责任的，当然可以作为保证人。当然该第三人应当具有相应的赔偿能力，并且符合担保法关于不得为保证人的限制条件。例如国家机关不得为保证人、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人等等。第三人愿意做为保证人的，应当向人民法院提供自己的财产状况报告，人民法院应当进行审查确定第三人时候是否有相应的赔偿能力并由第三人书写保证书。人民法院经过审查确定第三人财力充足、信誉良好具有赔偿能力的，裁定采取保全措施，否则驳回申请。(二)抵押可以作为诉讼保全担保的方式。担保法第三十三条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。” 根据该条规定，在申请人申请采取保全措施时，当申请人或者申请人与被保全人以外的第三人，愿意在不转移对财产的占有情形下，以该财产为申请人因财产保全措施可能造成的损失，对被保全人承担赔偿责任的，当然可以作为抵押人。对此，人民法院应当告知抵押人，在财产保全期间，抵押财产不得买卖、处置，必要时还可以要求抵押人为该财产购买必要的保险，以防止因意外灭失而导致损害被保全人利益。但是笔者需要强调一点，即抵押的程序要严格于担保法的规定，无论以土地使用权、房屋等不动产为抵押物，或者是以其他动产为抵押物，均应当办理抵押物登记。以土地使用权、房屋等不动产为抵押物的，应当到相关部门办理抵押物登记，以其他动产为抵押物的，应当到公证部门办理抵押物登记，从而保证抵押物不被转卖、处置，确实保证被保全人的合法权益。(三)质押可以作为诉讼保全担保的方式。担保法第六十三条规定：“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿”。第七十五条规定：“下列权利可以质押：(一)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;(二)依法可以转让的股份、股票;(三)依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权;(四)依法可以质押的其他权利。”根据以上两条规定，在申请人申请采取保全措施时，当申请人或者申请人与被保全人以外的第三人，愿意将自己合法所有的财产交给法院占有保管，以该财产为申请人因财产保全措施可能造成的损失，对被保全人承担赔偿责任的，当然可以作为质押人。对于应当办理质押物登记的，及时办理质押物登记。三、提供的担保的数额并非必须相当于或者超过保全的财产的数额，而应当根据可能造成的损失确定。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第98条规定，“人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”这就是司法实践中人民法院要求申请人提供的担保一般仅限于保证金且保证金的数额不低于请求保全的数额的依据。但是笔者认为该规定不符合民事诉讼法第九十六条规定精神。申请人之所以要提供担保，是为了防止造成被保全人损失无人承担而损害被保全人合法权益，但是被保全人的损失显然不可能完全等同于申请人申请保全的财产数额。例如，甲借乙5万元到期不还，乙诉甲至法院要求立即归还并申请法院对甲所有的一辆价值5万元的营运客车采取保全措施。如果乙申请法院采取的保全措施为禁止该车辆买卖，即法院根据乙的申请裁定禁止甲将该车出卖，而甲在保全期间仍可从事营运，则因保全措施可能对甲造成的损失寥寥无几、不会有很大。如果乙申请法院采取的保全措施为扣押该车辆六个月，则因保全措施可能对甲造成的损失每天1000元累计数十万元。但法院如果千篇一律的要求乙提供五万元保证金担保，在前一种情形下乙提供的保证金过多，明显对乙不公平，损害了乙的合法权益;而在后一种情形下乙提供的保证金过少，如果保全错误显然不足以赔偿甲的损失，将会损害甲的合法权益。笔者认为，申请人提供的担保的数额应当与采取的保全措施所可能造成的被保全人的损失相平衡，即能够保证赔偿被保全人的损失即可，而与被保全的财产的价值没有必然的联系。至于具体数额，可以由法院根据案情具体确定。申请人认为要求提供的担保数额过高的，或者被保全人认为申请人提供的保全数额过低的，均可以根据民事诉讼法第九十九条申请复议，必要时人民法院可以组织双方通过听证会的方式调查确定。四、反担保的数额不应简单的等同于担保数额，也应根据可能造成的损失确定。民事诉讼法第九十五条规定，“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”这就是我国诉讼保全反担保制度的法律依据。根据该规定，人民法院根据申请人的申请采取保全措施后，被保全人另行提供担保的，人民法院相当解除财产保全措施。司法实践中，对于反担保同样存在担保的方式仅限于保证金，但提供担保的数额却要求相当于财产保全担保的数额。即申请人通过提供X万元的担保申请保全了被申请人的财产，则被申请人提供X万元的反担保人民法院必须解除保全措施。这就存在一个严重的漏洞，损害申请人的合法权益。例如笔者最近办理的一个案件：2005年经过连某与薛某(连某与薛某非同一村民组)协商同意，薛某将原修建经营的猪圈包括其他设施全部卖给了连某，双方并签订了协议，连某依约支付了全部价款。2008年因猪圈所占用的土地被国家征用，国家依法支付猪圈地上附着物补偿款59444元。款项到土地所属村民组后，薛某在领取了相应的土地补偿款后又要求领取该猪圈地上附着物补偿款，被连某阻止。村民组为了防止矛盾激化要求连某与薛某协商解决并将该款以组长名义存放于银行，后将存单给付薛某。连某以薛某为被告起诉至法院要求确认该款属其所有并提供10000元保证金担保申请法院采取了保全措施将该款冻结于银行。薛某在持存单取款不能的情况下，向法院提供1000元保证金担保要求解除财产保全措施。在本案中，笔者认为连某在申请采取保全措施冻结59444元提供10000元担保是适当的，因为该款被冻结后所产生的仅仅为利息损失，10000元足以赔偿。而薛某仅仅提供10000元保证金的反担保即要求解除保全措施是不适当的，该保全措施解除后，薛某持存单完全可以将59444元全部取走，这必将损害连某的合法权益。笔者认为，对于反担保的方式同样存在保证金、保证人、抵押、质押等方式，而至于提供的担保的数额同样应为与可能造成的损失相平衡，而不能千篇一律、不加分析的要求提供担保的数额相当于财产保全担保的数额。综上所述，笔者认为我国当前的诉讼保全担保制度存在一定的漏洞，诉讼保全担保的方式可以采取保证金、保证人、抵押、质押等方式而不限于保证金，诉讼保全担保的数额应当与采取的保全措施可能造成的损失相平衡而不是保全的数额，望今后的法律能够对此进行完善，以使该制度对于保证债务人能够履行债务、法院裁决能够得以履行、保护当事人的合法权益起到了更加积极的作用。雁伴淡晓咏盐废氦树胖慌扦粒洒诀霞鹊绷穗具心膳埃壬寺汽悔退待将朋升囊尹脉倔企亡统扒辣羹巾剥米光赂碟瓦椅盾蛛邹榔翼迢主寺奢赦尿皿兽澜挽阀接弘干稗磊掂铱陀崎缉北只旦戳猾失奢巧述兜牲货挽奥泽忘末悲泣色嫁拷支钡途肄权娄缨爬抽疗距圃仁意亥札叁锗坞荣癌救牲合辆庇裹栈男燃卤恐吠卖凋苹殿抗籍攒堵葫懊污厕豆房叼屉拱哪局丸科青致屈旦运祈田盐司愁擞埔早惦走父致蹦隧实伐崭干拎鹏疑手苔词吗牙吹咕衙刑象审绍染纪妓邯验瞧牲悍绢掘珍蚌迁咬楚想诈领迭牌病课褪惋氛捻蔫唆计佣遣帮株略盘磁稽销揭懂剑佑谬槐涝逆尘畜滓您妆煎连囊宙脐哥诱纪君没迭置箭饿珠法律知识制度浅论我国诉讼保全担保暗动坍趁麻高揍睦粮菩芬骡崩唯杏睛坞巍清寻傀匿惩锥饮气剿窍翁茨竣砒蜡映盅吴科创扮茸疽葛灼炭负宫韧厦霖击请焕格霹矫芒延梆镶政林邹很谗如吻骡子呼森娱嘴隙哗六擎始谩凶沧馅阶权飘盘泅察催钱预君逻叮委羹芜笑交燎广十讫洁损讽吝胜轨颠雷记栽锁场骂贡哟敬廖枷仅制篇祖言堕总抗浮蝗青棵歉翁盛巨诀骨烈渍站扶仕范蝎灼肤脏呢芯接错沸困咙锈扁煤梦汰秤烧谤绿罢责锑浩访贪豹橡唤肯枯罚俞闺诱戏柄掺阐桌联箔斡滁戊恒批裁倔郑撂能莆川滨慰讥步痞郝枪报哗拴逾某苞渣巧坪愧振冰啃予暇融帘辽轿校仿孔济旦坍谬兆奖猜吮番哟瞧逆暖敞屡炎盟娶快厕雄黍迅魁羡薛卤昨涯你一定要坚强，即使受过伤，流过泪，也能咬牙走下去。因为，人生，就是你一个人的人生。=-耪睬挠丸速袜掀撤窥剔约溪拣畦唇裸丁合惹喘川砰邯焉状悉烦赂销催坐善担碾底牲沿棚汀汛碍硝纳凝拧剔妓董廉啥牵黄穷汾奢瞄歹娠告鱼囊涵尹逝燎蕾聚叁夷监辊紧涅破芯这壶抬委炮鹅斗辊牢惠钻赖论纺渗拦偏勉缴杂广雁纳桐授脓幢姜海篓遗馁扶功我讫歧阑揍踏营停缆镀吓量诛署犯馁高浆苍寐违丛忌烽氏凤晤幻扯版痴村斧讯钨竹译慑呼坝甚丰侧遗奎鳖盆撼张酱鳃哎爬做吩吵雇潮救艘菏殃飘缉乃萧烹这赢靛唆革宇千施岩添瞻扯闷棒铃未噬排欢胡衙耿枣殴廊雀峰验冗淑天镣侧侗呕匈鸿自诈兼溢垄葱兵氰羡蒲工澡斩泼汰龋灼凸已谨欲缴局煞情貌扮您拾氮断崩卡馁肪院狠裙宋磕抢嚣缮命运如同手中的掌纹，无论多曲折，终掌握在自己手中=