涉外证券欺诈发行法律问题研究.docx

涉外证券欺诈发行法律问题研究 涉外证券欺诈发行法律问题研究王 杨【摘要】随着证券市场的国际化进程的不断加快，跨国证券发行行为日益增加，因此证券欺诈发行案件中常常涉及到发生在多个国家的行为，不同国家的受害者众多且国家间关于证券欺诈发行的民事赔偿制度差异很大，由此，完善证券欺诈相关领域的冲突规则已具有必要性和紧迫性。本文将对证券欺诈发行行为进行研究，为我国应对涉外证券欺诈发行提供可行性建议。【关键词】证券欺诈；跨国发行；冲突规则一、证券欺诈发行概述证券市场的欺诈现象与市场可谓相伴而生，近年来随着我国证券市场的日趋成熟和证监会对证券监管执法的不断强化，欺诈行为在证券市场上仍屡禁不止，欣泰电气、绿大地、万福生科等欺诈发行案渐次曝光，严重损害了各投资者的利益和证券市场的健康发展、动摇了投资者对证券市场的信心。一般地来说，欺诈发行即是指发行人在发行过程中违反公开义务，在发行文件中存在虚假陈述，侵害了不特定多数一级市场投资者的权益，损害了证券市场的公平公正的行为。关于证券欺诈发行，我国证券法第189 条规定将其定义为“发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准”的行为，证监会发布的两个“首发办法”也继续沿用了该定义，依照其表面字义，“不符合发行条件”和“以欺骗手段骗取发行核准”是构成欺诈发行应同时具备的两个条件。而刑法第160 条则将其定义为“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容”的行为，对是否符合发行条件并无明确要求，即主观上具有故意，在特定发行文件中存在重大虚假陈述即可能构成欺诈发行。涉外证券欺诈发行行为是指证券欺诈发行行为具有涉外因素，是指证券欺诈发行主体具有涉外性，如一国发行人在外国发行证券或外国投资者在参加本国的证券投资活动过程中实施证券欺诈行为。因此我们可以知道，涉外证券欺诈发行一般是指证券发行行为跨越一国边境，且违反相关证券法律规范，破坏证券市场秩序，侵犯他国投资者利益的行为的总称。二、涉外证券欺诈发行表现形式及危害性证券欺诈发行的主要表现形式即为发行人在发行文件中实施虚假陈述。根据相关学者的观点，虚假陈述是指证券市场主体及其所属人员，对证券活动的事实、性质、前景等事项作出不实、误导或遗漏的陈述，致使投资者因受蒙蔽而导致投资损失的违法行为。关于虚假陈述的定义，我国最高人民法院在关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定中也有所体现，“信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露自己的行为”。虚假陈述是证券欺诈中最主要的形式之一，几乎所有的证券欺诈发行案中都会涉及到证券发行者的与事实不符的陈述，其主要表现形式包括虚假记载、重大遗漏、误导性陈述等。涉外证券欺诈发行的危害极大，因其欺诈行为具有跨国性，投资者往往涉及世界各国且证券市场具有变动性、交易标的物的特殊性而导致欺诈较其他欺诈行为涉及面更广、危害性更大，甚至引发国际证券市场的动荡不安和巨大恐慌。不同国家关于证券欺诈发行的民事赔偿责任规定差异很大，因此完善证券欺诈相关领域的冲突规则十分具有必要性。三、美国证券欺诈冲突规则及对我国的应对方法1、美国涉外证券欺诈冲突规则在美国的相关证券立法中，10b-5 规则是最主要反欺诈条款之一但该规则并未具体规定是否具有域外效力，且SEC 也没有对其是否能够适用于涉外案件作出解释，因此可以说该规则是否具有域外效力是由美国法院在个案分析中来具体界定的。美国法院在实践中最终形成了两种基本的意见来判断涉外证券欺诈行为是否应受美国证券反欺诈规定的约束，这两种观点的依据主要是看该涉外证券欺诈活动是否对美国证券市场有实质影响和密切联系。一种观点是国内“行为标准”（ConductTest），另一种观点是欺诈行为所带来的国内“效果标准”（EffectTest）。“行为标准”强调当证券交易行为发生在境外时，如果与欺诈相关的行为如误导、准备欺诈性信息、起草虚假招股说明书等行为发生在美国境内，则美国与该案件产生实质性联系。“效果标准”则认为即使没有任何欺诈相关的行为发生在美国境内，但只要境外证券欺诈发行与交易对美国产生了某种实质性损害，美国证券法也可以域外适用，以是否对本国产生损害结果为判定标准，而“效果标准”是美国法院采用的主要衡量标准。2、完善我国涉外证券欺诈发行法律的建议第一，涉外证券发行具有跨国性，与国内证券发行上市有很大的区别，是应国际间资本合理流动的要求而产生。证券的跨国发行的决定了其法律适用的多样性和复杂性，不仅涉及发行人所在国的法律，还涉及到发行地和投资者所在地在国的法律规定。受国家主权范围的限制和国际公共秩序的约束，仅仅靠一国的能力无法对涉外证券欺诈发行活动实施有效的监管，因此，在涉外证券发行的监管中国家间的相互合作是不可缺少的。双边合作主要是指两个国家的证券主管机关之间为证券市场管理的一些法律性、技术性问题而展开的交流和协作，一般通过签订双边协定来实现，主要包括“司法互助协定”和“谅解备忘录”这两种最基本、最常见的形式。司法互助协定是一种涉及跨国证券发行与交易监管的双边条约，一般通过正式外交程序签署，具有法律约束力。缔约方有义务根据另一方的请求，在约定的民事、刑事等法律事务方面提供协助。谅解备忘录也是国际证券监管常见的一种双边协议，有针对性的专门为证券监管事项而达成。例如美国和英国于1991 年签订的谅解备忘录规定了双方证券主管机关相互提供协助的范围包括对证券、内幕交易等证券欺诈行为查处。我国应加大和美国等国家的双边合作力度，以应对证券市场国际化的大趋势。第二，要完善我国的涉外证券欺诈发行冲突立法。目前我国相关的法律规定主要体现在民法通则，其中第 146 条：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国或住所来自www.Lw5U.coM地的法律。”是对侵权行为的准据法作出的基本规定。在关于贯彻执行 若干问题的意见（试行）中，最高人民法院对侵权行为的准据法作了进一步的解释：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地的法律和侵权结果发生地的法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”我国的与证券欺诈发行相关的准据法主要存在以下不足：首先，没有规定意思自治原则和最密切联系原则。即使当事人之间存在交易行为且在合同中约定了可能产生侵权行为的准据法，我国法院也不会予以认可，且规定的冲突规则过于刚性，缺乏最密切联系原则，可能会导致冲突规则不能有效地找到所有侵权案件合适的准据法，违背了国际私法发展的大趋势。此外，我国也没有针对证券欺诈发行行为规定专门的冲突规则。虽然2006 年证券法较 1998 年证券法增加了证券欺诈行为民事责任的规定，内幕交易、操纵市场及虚假陈述等行为需要依法向受害投资者承担民事责任但该规定仅仅简单一句话且概括的十分笼统，并没有具体的赔偿标准和适用范围。因此，我国关于证券欺诈欺诈的立法仍是来自wWw.lW5u.Com缺乏民事法律关系的规定而以行政责任和刑事责任为主，因此证券欺诈的专门冲突规则的缺失也再所难免。为此，借鉴美国的的相关立法经验，为我国涉外证券欺诈发行冲突立法提出以下建议：首先，进一步完善关于证券欺诈发行的民事赔偿责任规定，改变“重刑轻民”的思想，加强对投资者利益的保护，重视对受害投资者的民事补偿。这样能够增强投资者信心，吸引境内外投资者资金，进一步改善我国证券市场的投资环境，促进证券市场的国际化。另外，设立涉外证券欺诈发行相关的专门冲突规则，加强我国证券欺诈相关法律的域外适用，并引入意思自治原则和最密切联系原则，更好地为当事人提供便利，选择其希望适用的法律。而最密切联系原则体现出法律选择的弹性，在复杂的国际民商事法律纠纷中赋予法官一定自由裁量权是十分必要的。参考文献：1 托马斯李哈森. 证券法( 美国法律文库)M. 张学安等译. 中国政法大学出版社,2003.2 胡基. 证券法之虚假陈述制度研究，民商法论丛,（第 12 卷）.3 杨峰著. 证券民事责任制度比较研究M. 法律出版社,2006.作者：王杨，北京航空航天大学法学院。 -全文完-