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经济法
驰名商标的认定及司法保护
摘要：一些注册商标经过商标注册人的长期使用，依靠高质量的商品和优质的服务树立的良好的信誉，在消费者心中具有较高的知名度，从而也成为了商标注册人的一笔巨大的无形资产。然而一些不法分子，为了获取不法利益，在相同或类似商品上擅自使用他人注册商标，尤其是使用具有一定的知名度的注册商标，来推销自己的商品或服务。为了防止和减少这种侵权行为的发生，《巴黎公约》、《与贸易有关的知识产权协议》都对驰名商标的特殊保护作了行之有效的具体规定。为了使我国商标立法与国际接轨，在2001年修订的《商标法》和《商标法实施条例》中都增加了关于保护驰名商标的规定。本文主要是对驰名商标的认定及司法保护结合案例进行论述。
关键词：驰名商标
一、驰名商标的概述
<一>驰名商标的概念
驰名商标，在英文中称“Well-known trade mark”。我国《驰名商标认定和保护规定》第2条第一款规定：“本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”从立法实践来看，各国都根据本国的情况，从有利于保护本国驰名商标和利益出发，各有所取。但总的来讲，驰名商标具有以下共性：一般来讲，驰名商标是经过相对长的一段时间内连续使用，为一定范围内的公众普遍知晓，并且享有良好的社会信誉的商品的商标。
<二>驰名商标的法律特征
1、 具有一定的知名度
1） 驰名的承受主体应当是限于使用该商标的商品的交易者和消费者。
2） 地域范围相对的广泛性。
3） 有相对长的行销时间，以使商标所代表的商品质量能保证持续稳定。
2、 有良好的社会信誉
3、 已注册或者未注册，但均存在着长期善意使用的事实，且因善意使用而驰名
4、 价值较一般商标更高，对驰名商标的侵犯商标专用权有更大的社会危害性。
<三>驰名商标的认定
1、 驰名商标的认定主体
1） 国家工商行政管理局认定
我国《商标法》规定，国家工商行政管理局商标局主管全国商标注册和管理工作，这是从商标的行政管理方面赋予国家工商行政管理局商标局的行政职权。
2） 法院认定
商标是否构成驰名商标属于案件审理中的客观事实，法院能在案件的审判工作中有权且应当查明案件事实，因此法院应对诉争商标是否构成驰名商标作出明确认定。尽管我国的《商标法》规定国家工商行政管理局商标局主管全国商标的注册和管理工作，但《商标法》并没有否定法院可以在审判中对涉案商标是否驰名依法作出认定。人民法院在个案中对驰名商标作出认定，也是国际上通常的做法。
2、 驰名商标认定的标准
1） 相关公众对该商标的知晓程度
《驰名商标认定和保护规定》第2条第2款规定：“相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所设计的销售者和相关人员等。”
2)该商标使用的持续时间
商标权利人使用商标的方式有两种：自己使用和许可他人使用。商标不论注册与否。只有使用才能在交易中体现其价值，才能把商标的无形财产化为物质财富。对于未注册的商标，只有不断使用才能体现其商标的存在。只有通过长期使用才可产生显著性，从而在相关公众中产生知名度。
3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围
根据《驰名商标认定和保护规定》第3条第（3）项的规定，证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料，包括广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料。
4） 该商标作为驰名商标受保护的记录
根据《驰名商标认定和保护规定》第3条第（4）项的规定，证明该商标作为驰名受保护记录的有关材料，包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料。
5） 该商标驰名的其他因素
根据《驰名商标认定和保护规定》第3条第（5）项的规定，证明该商标驰名的其他证据材料，包括使用该商标近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料。
二、驰名商标的司法保护
<一>在驰名商标注册申请方面的保护 
1、使用在先注册原则
驰名商标不同于普通商标，即使未注册，也比普通商标享有优先权，因而对驰名商标不宜采取“申请在先”的注册原则。我国在保护驰名商标立法中应该对驰名商标注册采取“使用在先”原则，确定只要是驰名商标，无论是否注册，均受法律保护。 
2、放宽对本注册驰名商标设计上的显著性条件的要求
商标之所以具有区别商品生产或经营者的功能，就在于商标设计本身具有显著性。因此，不具有显著性的商标不是注册。但是，若未注册的商标所表示的商品已长期在较广泛的区域内销售，并为广大消费者所熟知，成为众所周知的驰名商品商标。即使设计本身不具有显著性，也能够起到区别商品出处的作用，即由于其驰名而获得了显著性。这样，就自然弥补了商标设计上显著性的缺陷。由此可见，商标设计上不具有显著性的驰名商标，在申请商标注册时，一般应放宽其商标设计上的显著性要求。
3、注册优先权
驰名商标在一国被认定后，有权禁止其他人在其他国家抢先注册。《巴黎公约》规定，凡系被成员国认定为驰名商标的标识，其所有人有权禁止其他人抢先注册。我国应当在保护驰名商标立法中规定这一条款，不但可以保护外国驰名商标在中国的注册权，更重要的是保护我国驰名商标在国外的注册优先权，防止发生类似“同仁堂”商标在日本被抢注类似事件的发生。
<二> 对驰名商标的反淡化保护
　  驰名商标的淡化行为是指无权使用人在不相同或不类似的商品上使用与驰名商标类似或相同的标识，利用驰名商标的商业信誉来推销其他商品或服务，减少或削弱驰名商标对其商品或服务的标识性和显著性行为。 
1、建立防御商标和联合商标注册制度。
防御商标注册是指驰名商标注册人将该驰名商标注册于不同类别的商品上。防御商标注册可以防止他人将该驰名商标，使用于既不相同也不相类似的商品上。联合商标注册是指把一些相近似的商标，在同一种商品或类似商品上注册，它可以防止他人将与该驰名商标相近似的商标标识使用在同类或类似商品上。 
2、在商品的主要部分构成对驰名商标的复制或仿制，易于产生混淆时，应拒绝或取消注册并禁止使用
由于我国商标法实行自愿与强制相结合的注册原则，未注册的商标也可以使用。淡化行为人为了逃避监管，很有可能对复制或仿制的标识不注册。此时在处罚上不应仅禁止使用，而应以淡化行为者的非法所得为标准弥补驰名商标所有人所受损失并责令淡化行为人做出声明，以维护驰名商标所有人的利益。 
三、案例分析
<一>案例简介
本案原告北京国美电器有限公司（以下简称国美公司）成立于1998年4月6日。1997年，北京市国美电器总公司向国家工商行政管理局商标局申请注册了“国美电器”商标（其中“电器”放弃专用权），商标注册证号为第1097722号，注册有效期限自1997年9月7日至2007年9月6日止，核对服务项目为第35类，包括广告、室外广告、样品散发、张贴广告、商品展示、商店橱窗布置、商业信息、贸易业务的专业咨询、推销（替他人）和公共关系。2000年1月28日，经国家工商行政管理局商标局核准第1097722号商标转让注册，受让人名义为北京国美电器有限公司即本案原告。
2003年12月17日，被告涂某注册成立了武汉市江汉区国之美百货店，组成形式为个人经营。2003年12月30日，被告涂某在《武汉晚报》A23版上以汉江区国美百货的名义刊登招聘启事，并在其经营场所悬挂“国de”美百货的标识，被原告国美公司发现，遂诉至武汉市中级人民法院。
<二>本案涉及的知识点
1、 认定驰名商标程序

第一步：确定涉案商标类别并进行比较
第二步：根据商标法第14条的标准就寻求保护的商标是否属于驰名商标进行认定

2、认定驰名商标的方法

法院对驰名商标认定的做法
方案一
将驰名商标作为原告诉讼请求加以支持
方案二
将驰名商标不作为诉讼请求而是作为支持原告相关诉讼请求的事实依据来认定

3、认定驰名商标的方式
1） 主动保护、批量认定
2） 被动保护、个案认定
<三>与本案有关的现行法规
商标法第13条 就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的、不予注册并禁止使用
就不相同或者不类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
<四>当事人的意见及其理由
原告诉称，原告是一家从事家电零售连锁经营的全国知名企业。自1987年成立以来，已经发展成为了全国最大的家电零售连锁企业之一，在全国十多个省、自治区、直辖市拥有100余家大型连锁商城，“国美电器”更是成为中国广大消费者家喻户晓的一个驰名品牌。
为保护“国美电器”商标不受侵犯，1997年9月7日，北京市国美电器总公司向国家工商行政管理局商标局申请注册了“国美电器”商标，注册证号位第1097722好。2000年1月28日，经国家工商行政管理局商标局核准，北京市国美电器总公司依法将第1097722号商标转让给原告。
2003年12月，原告北京市国美电器有限公司在武汉市发现有一家自称为“汉江区国美百货”的商店在《武汉晚报》上刊登招聘广告，并使用“国de美”字号和标识进行经营。被告涂某未经原告北京国美电器有限公司的许可，擅自使用“国de美”字号和服务标识进行经营，并特意淡化de字，造成相关公众将“国de 美”误认为国美，误导公众。请求法院判决认定“国美电器”商标（第1097722号）为中国驰名商标；判令被告涂某停止使用“国de美”字号和标识进行经营并承担本案的全部诉讼费用。
被告涂某在庭前证据交换和庭审口头中辩称，使用“江汉区国美百货”对外招聘是事实，在经营场所使用“国de美百货”也是事实，但武汉市汉江区国之美百货店是经武汉市工商行政管理局江汉分局核准登记的，不存在侵犯原告的注册商标使用权的问题。
<五>法院的判决结果及相关分析
法院审理认为，本案是一宗商标侵权纠纷。依法判决如下：
1) 认定原告国美电器有限公司所持有的、注册证号为第1097722号“国美电器”（“电器”放弃专用权）商标为驰名商标
2) 被告涂某在经营活动中不得使用“国美”、“国之美”、“国de美”字样。
3) 本案案件受理费500元，由被告涂某承担。
根据《中华人民共和国商标法》第51条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定，审理本案的关键在于被告涂某的行为是否构成侵权的问题，这就需要对于“国美电器”商标实行跨类保护，这取决于“国美电器”商标是否为驰名商标和涂某使用“武汉市江汉区国之美百货店”的行为、以“国美百货”的名义进行招聘的行为、以“国de美百货”作为经营标识的行为是否属于第35类服务。
根据《中华人民共和国商标法》第14条的规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：一、相关公众对该商标的知晓程度；二、该商标使用的持续时间；三、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；四、该商标作为驰名商标受保护的记录；五、该商标驰名的其他因素。“国美电器”商标自1997年注册以来，原权利人北京市国美电器总公司和原告北京国美电器有限公司及其分布在全国的120家分部作为服务商标使用达6年，在相关公众中有较高的知名度；原告北京国美电器有限公司及其分布在全国120家分部投入巨额广告费用，在电视、电台、报纸等广告媒体上作出了持续的、范围覆盖全国的宣传工作，销售额不断上升，始终位于同行业前列，并有评定为著名商标的记录。因此“国美商标”应当认定为驰名商标，可以对其实施跨类保护。
在判断被告涂某注册使用“武汉市江汉区国之美百货店”的行为、以“国美百货”名义进行招聘的行为和在其经营场所使用“国de美百货”的行为是否构成侵权，关键是要看上述使用方法与“国美电器”这一服务商标在使用中是否误导公众，引起混淆或者误认。判断的原则是以相关公众的一般注意力为标准，以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。商标法所称的相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。所谓类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同。
根据上述判定标准，涂某使用“武汉市江汉区国之美百货”的行为、以“国美百货”名义进行招聘的行为和以“国de美百货”作为经营标识的行为，是摹仿原告北京国美电器有限公司的驰名商标“国美电器”，在不相类似的服务上使用，误导公众，致使原告的利益受到损害的行为，应当承担停止侵权的责任，所以原告的此项诉讼请求予以支持。
四、综述

图5.1

图5.1 是2000年到2008年查处商标违法案件的基本情况，从图中可以看出2008达到历史最高水平，全年共查处各类商标违法案件56634件，同比增长12.55％。因此对于商标保护是非常有必要的，本文仅阐述关于对于驰名商标的特殊保护。

<一>驰名商标特殊保护的必要性
1、侵害驰名商标的行为
驰名商标的知名度、良好信誉和商品所有者长长期辛勤努力与财力、物力的大量投人分不开的。然而，在工商活动中，驰名商标受假冒侵权行为和不正当竞争行为侵害的程度远甚于普通商标。通过查找想相关资料，发现我国在这一方面的现状令人担忧。
1）“抢注”风潮涌起
我国企业由于受几十年计划经济体制的影响，商标意识比较薄弱．从而使些外商屡屡抢注我国“名牌”，使我国企业损失惨重，比如，众所周知的“同仁堂”中药，信誉良好，畅销中外，但在颇信中医的日本，却难觅其踪。因为时在1983 年，“同仁堂”就已被一家经营食品和饮料的日本企业在日本注册。遭此厄运的除“同仁堂”外．还有“全聚德”在韩国被抢注：“狗不理”在日本被抢注：“蝴蝶”在印尼被抢注：“阿诗玛”在菲律宾被抢注：“天坛”（清凉油）在尼日利亚被抢注等等，外商的抢注严重阻碍了我国名牌商品进人该国市场，对企业、对国家造成的损失是无法估量的．
2）“变相”侵权行为屡禁不止
我国《 商标法》对商标侵权行为做了列举规定．并规定了相应的处罚措施．但商标侵权行为仍屡禁不止。如广州番禺糖果有限公司与西班牙亚克利民糖果集团合作生产的“大大”泡泡糖、“大大卷”泡泡糖系列产品，质量优良，赢得了广大消费者特别是小朋友们的喜爱。于是福建省晋江市一些厂家就采用鱼目混珠的手段用“太大”、“大太”、“太大卷”、“特大卷”等进行包装，生产质量低劣的糖果产品，使广州番禺糖果有限公司仅1994 年销售额就下降了近亿元。这类行为严重侵犯了名牌厂家的合法利益。但因为此种“类似”行为，在诉讼中往往难以认定其成为商标侵权，所以被一些厂家堂而皇之的使用。
3）“淡化”行为盛行
驰名商标的“淡化”是指无权使用人将驰名商标用于该驰名商品不同类的商品上，从而使该驰名商标的特殊吸引力减弱。驰名商标总是和某种特定商品联系在一起的，比如一提到“可口可乐”人们马上会想到饮料一样，“可口可乐”的特殊吸引力使该品牌的饮料风靡全世界。如果“可口可乐”大量用于服装、电器、卫生用品等其他商品上久而久之。“可口可乐”与其代表的饮料间的联系便会被大大减弱。这样做对名牌产品的存在与发展都是极为不利的，而这种行为在我国正日渐盛行。
4)传统名牌被取代
我国的许多传统名牌在面临上述冲击的同时，还存在一个严重危机被“洋名牌”所取代。如广州“洁花”牌香皂与美国合资后，推出了“海飞丝”、“潘婷”等品牌。这些洋商标在声势浩大的广告攻势下，已经声名显赫，而“洁花”却渐渐被人遗忘再如．上海家化与美国合资成立的上海庄臣公司之后，市场上很长一段时间不见“露美”的踪迹，原因就在于合资时被吞掉了。一个品牌的创立，需要经过几年、十年、甚至几十年的时间。需要投人大量的人力、物力和财力，而一经合资变被取代，多年的努力付之东流。这对中方合资者是极不公平的，对我国传统名牌的发展是极为不利的。
<二>驰名商标的特殊保护
1)增强公民的商标法律意识
经过第一、第二个五年全社会普法教育，人们普遍从过去“不学法”、“不知法”的状况中走了出来，广大的消费者对商标法、消费者权益保护法均有了不同程度的了解，已经慢慢形成了“认牌购货”，进而增强了“依牌索赔”的意识。企业管理人员的商标法律意识也逐渐增强，在积极运用品牌策略的同时，密切关注市场情况，对假冒侵犯驰名商标的行为及时拿起法律武器保护自己。
2)加强执法
《巴黎公约》中没有规定驰名商标的认定条件和程序。《暂行规定》明确规定商标注册人应当向国家工商行政管理局商标局提出认定驰名商标的申请，并递交有关证明文件。商标局在接受申请后，对符合条件的证明文件齐全的将遵循“公开、公平、公正”的原则，在征得有关部门和专家意见的基础上经过一定的法定程序认定。由于我国的商标管理局工作是由国家工商行政管理总局统一负责的，因此对驰名商标的认定和管理也应当由其负责，纠正以往多个部门进行所谓“名优”评比的行为，这种规定是合理的，但还应进一步完善有关的认定、监督、重新认定等制度。加强执法还应加蝇行政执法机构建设。我国的商标管理工作实行由国家工商行政管理部门商标局统一领导，地方各级工商行政管理部门分工管理的体制。对驰名商标的日常管理工作要通过驰名商标注册人的举报，消费者对假冒伪劣产品的投诉，驰名商标保护组织的住处通报等予以加强，特别是要通过工商行政管理部门在平时的。商标管理工作中宣传《商标法》，指导企业商标工作，纠正违法行为等来体现。因此，执法机构的建立、人员的充实，知识的更新就要提到议事日程上来。
3）驰名商标保护之法律竞合及解决对策
如果被仿冒或假冒的商标已注册且具有相当知名度时，可能会发生法律适用竞合问题。此时适用《商标法》 还是适用《反不正当竞争法》 就显得尤为重要。就适用的法律后果而言，《反不正当竞争法》 对侵犯商标的行为的处罚比《商标法》 的规定更为严厉。如果一仿冒行为，同时构成《商标法》和《反不正当竞争法》 对违法行为的规定时，应优先适用《反不正当竞争法》 的规定较为合理。因为侵害驰名商标不仅仅是侵害“私权”，其行为往往已妨碍正常的交易秩序，而《反不正当竟争法》 又是维护市场交易秩序的核心法律。因此，适用《反不正当竞争法》的规定加以保护，能更有效地维护公平竞争的市场交易规则。确保广大消费者合法权益。同时，驰名商标也能得到更充分保护。如果一仿冒行为，同时构成《商标法》和《反不正当竞争法》 对违法行为的规定时，应优先适用《 反不正当竞争法》 的规定较为合理。因为侵害驰名商标不仅仅是侵害“私松，其行为往往已妨碍正常的交易秩序，而《反不正当竟争法》又是维护市场交易秩序的核心法律。因此，适用《 反不正当竞争法》的规定加以保护，能更有效地维护公平竞争的市场交易规则。确保广大消费者的合法权益。同时，驰名商标也能得到更充分保护。

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