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小兵原创】新三板拟挂牌公司及已挂牌公司员工股权激励分析(2016-01-29 09:59:31)一、员工股权激励方式新三板拟挂牌公司或已挂牌公司对员工进行股权激励的方式主要有以下几种方式：1、直接激励：通过股权转让或增资方式，使被激励员工直接成为公司的股东。2、间接激励：通过员工持股平台、员工持股计划（通过基金或资管计划）等方式，使被激励员工间接享有公司的权益。注：通过代持实施股权激励的，不在分析范围之内。二、当前对员工股权激励的相关规定（一）挂牌前公司挂牌前，无论是直接激励还是间接激励，只要被激励员工不存在法律、法规及其他规范性文件（包括公务员、党政廉洁、高校等限制性规定）规定的经商或股权投资限制性情形，均不存在法律障碍。（二）挂牌后1、直接激励被激励员工需符合非上市公众公司监督管理办法（以下简称“公众公司监管办法、全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则（试行）（以下简称“投资者适当性管理细则”）的相关规定，具体如下：注意：1、已具有挂牌公司股东、董监高身份的员工，可以直接参与定增。2、如果是不具有董监高身份的员工，要么认定为核心员工（履行相关提名、公示等程序，方可成为定增对象），要么认定为“符合参与挂牌公司股票公开转让条件的投资者”（符合资产500万、相关证券投资经验等要求）。3、“公司的董事、监事、高级管理人员、核心员工”与“符合投资者适当性管理规定的自然人投资者、法人投资者及其他经济组织”之和不得超过35名。因此，不具有董监高身份的核心员工持股有程序要求，同时，如果股权激励对象较多，则采取直接持股方式存在人数限制问题。2、间接激励2015年11月之前，对于通过员工持股平台方式参与挂牌公司定增不存在限制性规定。但是，2015年11月24日，证监会发布非上市公众公司监管问答定向发行（二）（以下简称“定向发行（二）”）对此进行了限制，具体内容如下：问：非上市公众公司是否可以向持股平台、员工持股计划定向发行股份，有何具体要求？答：根据非上市公众公司监督管理办法相关规定，为保障股权清晰、防范融资风险，单纯以认购股份为目的而设立的公司法人、合伙企业等持股平台，不具有实际经营业务的，不符合投资者适当性管理要求，不得参与非上市公众公司的股份发行。全国中小企业股份转让系统挂牌公司设立的员工持股计划，认购私募股权基金、资产管理计划等接受证监会监管的金融产品，已经完成核准、备案程序并充分披露信息的，可以参与非上市公众公司定向发行。其中金融企业还应当符合关于规范金融企业内部职工持股的通知（财金201097号）有关员工持股监管的规定。2015年12月17日，股转公司发布关于适用有关问题的通知（以下简称“通知”），进一步明确了有关问题：“1、发行后股东人数不超过200人的股票发行，发行对象涉及持股平台（单纯以认购股份为目的而设立的公司法人、合伙企业等持股平台，不具有实际经营业务）的，如果在定向发行（二）发布前发行方案已经过股东大会审议通过的，可继续按照原有的规定发行，但发行方案中没有确定发行对象的，则发行对象不应当为持股平台；如果在定向发行（二）发布前发行方案尚未经过股东大会审议通过的，应当按照定向发行（二）的规定发行。2、在定向发行（二）发布前已经存在的持股平台，不得再参与挂牌公司的股票发行。3、主办券商和律师事务所应当分别在“主办券商关于股票发行合法合规性意见”和“股票发行法律意见书”中就本次发行对象是否存在持股平台发表明确意见。4.发行股份购买资产构成重大资产重组且发行后股东人数不超过200人，发行对象涉及持股平台的，如果在定向发行（二）发布前已完成首次信息披露，可继续按照原有的规定进行重组；如果在定向发行（二）发布前发行方案尚未完成首次信息披露的，应当按照定向发行（二）的规定进行重组。独立财务顾问和律师事务所应当分别在中介机构专项意见中就本次重组涉及的发行对象是否存在持股平台发表明确意见。5、通过设立员工持股计划参与挂牌公司股票发行的，挂牌公司应当履行法定的决策程序和信息披露义务。”解读与分析：1、在定向发行（二）发布以后，企业员工已无法通过单纯的持股平台方式参与新三板挂牌公司定增，除非该持股平台并非单纯以认购股份为目的而设立，且具有实际经营业务。2、在定向发行（二）发布前挂牌公司发行方案已经股东大会审议通过的，如果其中涉及持股平台（单纯以认购股份为目的而设立的公司法人、合伙企业等持股平台，不具有实际经营业务），可以继续实施；如果没有确定发行对象，则发行对象不能为持股平台。在定向发行（二）发布前发行方案尚未经过股东大会审议通过的，应当按照定向发行（二）的规定发行。发行股份购买资产构成重大资产重组且发行后股东人数不超过200人，根据是否完成首次信息披露确定持股平台能否参与重组。在定向发行（二）发布前已经存在的持股平台，不得再参与挂牌公司的股票发行。即挂牌公司中已存在的员工持股平台不能再参与定增。3、挂牌公司可以通过员工持股计划实施股权激励，但需要同时符合：（1）认购私募股权基金、资产管理计划等接受证监会监管的金融产品，（2）已经完成核准、备案程序，（3）依法决策及充分披露信息。即，员工持股计划只能通过认购私募股权基金、资产管理计划等金融产品，才可以参与定向发行。但是，该等金融产品对于合格自然人投资者的最低认购要求均不低于100万元，因此，员工持股计划的实施条件存在一定限制。三、应对措施（一）选择并非单纯以认购股份为目的而设立、且具有实际经营业务的公司或合伙企业作为员工持股平台。例如：该公司或合伙企业存续时间较长，对外有其他投资或实际经营行为，将激励员工装入该公司或合伙企业，成为员工持股平台，参与挂牌公司定增。（二）挂牌公司股东或者由股东安排具有适格投资者资格的其他主体参与挂牌公司定增，完成后将所持股份转让给员工持股平台。1、如果是控股股东或实际控制人参与定增，往往存在法定限售要求或限售承诺，无法一次性将股份转让给员工持股平台，且控股股东或实际控制人一般不宜减持，否则会影响投资者信心及公司股价。2、控股股东或实际控制人实施上述安排时，如果转让给员工持股平台的价格低于定增价格，将涉及股份支付，影响挂牌公司净利润。如果要避免构成股份支付，要么按照不低于定增价格进行转让（成本高，失去激励意义），要么将转让与挂牌公司最近一次定增或转让间隔六个月以上（实务中很难实现）【注：关于股份支付的认定及规避需会计师最终确认】3、鉴于上述因素，可以考虑由股东安排具有适格投资者资格的其他主体（不具有一致行动关系等关联关系）参与挂牌公司定增，并实施后续股份转让行为。4、在具体实施时，还需考虑减持安排是否触发相关信息披露要求。（三）员工持股计划目前，挂牌公司通过员工持股计划实施股权激励不在受限范围之内，但是实施员工持股计划需通过认购私募股权基金、资产管理计划等接受证监会监管的金融产品，且需办理核准、备案程序，并充分披露信息，方案设计及程序较为复杂，且存在一定成本。部分已挂牌公司员工持股计划的案例：东创科技员工持股计划设立后委托上海呈瑞投资管理有限公司管理，并全额认购由上海呈瑞投资管理有限公司设立的银中新三板资产管理专项基金（以下简称“银中新三板专项基金”的次级份额。银中新三板专项基金所获标的股票的锁定期为12个月，自员工持股计划通过本次定向发行所认购标的股票完成股份登记手续之日起计算；员工持股计划的存续期为36个月，自股东大会批准员工持股计划之日起计算。联讯证券员工持股计划设立后委托中信信诚资产管理有限公司管理，并全额认购由中信信诚资产管理有限公司设立的中信信诚联讯启航1号专项资产管理计划的次级份额。启航1号资管计划所获标的股票的锁定期为12个月；员工持股计划的存续期为24个月。金宏气体员工持股计划获得股东大会审批后，将委托东海瑞京资产管理（上海）有限公司设立东海瑞京-瑞享5号员工持股计划专项资产管理计划（以下简称“瑞享5号专项资管计划“），并由公司代表本员工持股计划认购瑞享5号专项资管计划的全部份额。瑞享5号资管计划所获标的股票的锁定期与为12个月；员工持股计划的存续期为42个月。贝斯达员工持股计划获得股东大会审批后，将委托天风证券设立天贝1号定向资管计划进行管理。四、小结定向发行（二）及通知对于持股平台参与挂牌公司定增的限制存在一定的操作空间，期待看到更多市场创新。