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论专利许可中垄断协议的规制研究
黄 婷 黄婷，专业，法律硕士（法学），学号：150351022796

内容提要：在专利许可中，由于专利权的排他性，专利许可协议中普遍存在着对被许可人的限制。虽然有的限制是出于划定许可范围的需要，但不合理的限制会严重损害被许可人的利益，构成对自由竞争的限制。这是专利许可与反垄断法发生冲突的主要原因。其中，有些限制会引起垄断协议问题。本文通过一个具体的案例，讨论如何进行反垄断法规制。

关键词：专利权； 专利许可； 非法垄断

Abstract：In the patent license，because of the exclusive rights of the patent, the patent license agreement is generally limited to the Licensee.Although some limitations are due to the need to delineate the scope of the license,but unreasonable restrictions will seriously harm the interests of the licensee, resulting in restrictions on free competition.This is the main reason for the conflict between the patent license and the anti-monopoly law.In addition, some of the agreements will lead to monopoly.This article will discuss how to regulate the anti - monopoly law through a case.

Key word:Patent right; patent license; illegal monopoly

一、 关于专利许可中垄断的案例
（一）案例简况
申请再审人深圳市康福斯保健用品有限公司（简称康福斯公司）与被申请人姚正礼、姚林林专利权权属纠纷一案向广东省高级人民法院申请再审。
原一、二审审理查明，1998年，姚正礼作为丁方与甲方李远锋、乙方李伟雄、丙方张秋娥四人签订《协议书》约定，由甲乙丙三方共同出资、丁方提供本人专利及技术，合资组建成立康福斯公司……丁方应向公司提供其技术和相关发明专利（目前暂先提供蒸热式足浴盆相关专利及水针喷式脚键器相关专利等两项）并负责新产品开发，同时应每年提供或建议公司开发1-2个新产品项目，并承认公司拟投资开发或已生产产品的相关技术和专利属公司所有，同时承诺不再提供给其他公司或个人使用和生产，以确保公司的利益……丁方出任公司董事、副总经理兼总工程师。在四方签字通过的康福斯公司《章程》中记载，姚正礼作为股东，以现金方式出资。1998年7月2日，深圳鑫诚会计师事务所验资报告记载，姚正礼作为康福斯公司的股东，以现金的方式出资12万元。1998年7月20日，康福斯公司成立。
　　2001年11月29日，姚正礼申请名称为“一种带中药蒸汽产生装置的洗浴设备”的实用新型专利（简称涉案实用新型专利），2002年9月18日获得授权，专利号01258410.X。　康福斯公司自2003年3月开始着手生产KZ-YZ型足浴盆，姚正礼负责该产品的相关技术工作，在该产品试制、更改及总结单上，姚正礼以康福斯公司生产部、技术部总经理的身份签字。2004年1月，康福斯公司的《董事会纪要》及《决议》记载，姚正礼就其分管的生产、品质、技术等事务向董事会进行汇报，2002年5月至2004年4月，姚正礼一直在康福斯公司领取工资。
　　2004年4月，姚正礼与康福斯公司签订《专利实施许可协议》，该协议认可姚正礼是涉案实用新型专利的专利权人，姚正礼同意康福斯公司使用该专利开发可以自动煎中药的足浴盆产品。《专利实施许可协议》约定：“双方共同认识该专利的知识产权归姚正礼所有；姚正礼同意康福斯公司使用该专利进行足浴盆的产品开发；在该专利的基础上一切扩展、涵盖的专利权归姚正礼所有”。
　　2003年1月6日，姚正礼的女儿姚林林申请名称为“一种液体制取方法和装置”的发明专利（简称涉案发明专利），授权公告日为2006年3月15日，2004年6月，姚正礼的妻子蔡知花及李伟雄的妻子尹虹艳作为股东，与另一股东陈平成立了深圳市兆福源健康用品有限公司(简称兆福源公司)。2005年7月，姚林林许可兆福源公司独占实施涉案发明专利。2006年6月，兆福源公司向辽宁省沈阳市中级人民法院提起诉讼，认为康福斯公司等三被告侵犯了涉案发明专利的专利权，要求赔偿该公司的经济损失。　
　　2006年9月29日，康福斯公司向广东省深圳市中级人民法院起诉称，姚正礼经公司许可，借用其女儿的名义，申请了涉案发明专利。姚正礼作为康福斯公司的总工程师，分管技术、专利研发、生产等工作，涉案发明专利应属职务发明。因姚正礼将涉案发明专利非法许可给案外人使用，造成公司损失，请求法院判令涉案发明专利权归公司所有；
广东省深圳市中级人民法院一审认为，姚正礼是康福斯公司的技术负责人，产品开发是其主要职责。姚正礼在康福斯公司开发了第四代产品KZ-YZ型足浴盆并负责了该产品的相关技术工作。通过阅读该产品的说明书和研究该产品的示意图， KZ-YZ型足浴盆的技术特征前者具有后者的主要技术特征，两者的主要区别就在于是否在蒸汽管道中设置开关阀。前者的研制、开发始于2003年3月，后者的专利申请时间是2003年1月，在时间上非常接近，因此两者是密切联系的技术方案。由于姚正礼在康福斯公司主持了相关产品的研制，掌握了大量的技术、思路和信息，从而开发出本案争议发明专利。姚正礼开发该专利的行为属于执行本单位的任务，也主要利用了康福斯公司的物质技术条件，构成职务发明创造，本案争议专利应当属于康福斯公司所有。
本案《协议书》与上述《专利实施许可协议》出现了相互矛盾之处，姚正礼、姚林林没有证据证明涉案发明专利是在涉案实用新型专利基础上涵盖、扩展的专利，本案不宜按照《专利实施许可协议》的约定认定争议专利属于姚正礼，按照《协议书》的约定，本案争议专利权应当属于康福斯公司。判决涉案发明专利权归康福斯公司所有。
广东省高级人民法院二审认为，《协议书》虽然约定姚正礼提供其专利和技术出资，但康福斯公司的《章程》以及深圳鑫诚会计师事务所的验资报告表明，姚正礼作为股东是以现金方式出资，而并非《协议书》约定的技术出资，故本案应当以实际的验资情况认定姚正礼的出资。姚正礼在康福斯公司身份既是股东，同时也是技术负责人，主要负责产品的研发工作。， 因此，姚正礼开发足浴盆产品的行为既属于执行本单位的任务，也主要利用了康福斯公司的物质技术条件。《专利实施许可协议》中约定“在第01258410．X号专利基础上的一切扩展、涵盖的专利权归姚正礼所有”，两专利在技术领域和应用领域上是相同的，，故涉案发明专利可视为涉案实用新型专利基础上扩展和延伸而来。因姚正礼与康福斯公司就涉案实用新型专利基础上的一切扩展、涵盖所产生的专利权的归属进行了约定，且涉案发明专利涵盖并扩展了涉案实用新型专利，故本案应按《专利实施许可协议》来认定争议专利的权属。一审判决以《协议书》来认定争议专利的权属是不当的。判决撤销一审判决。
再审认为二审法院根据康福斯公司股东出资的实际验资情况，认定涉案发明专利的权属不应适用《协议书》的约定，并无不当。《专利实施许可协议》中姚正礼与康福斯公司约定，涉案实用新型专利的基础上“一切扩展、涵盖的专利权归姚正礼所有”。二审法院在查明涉案发明专利的技术方案涵盖并扩展了涉案实用新型专利的技术方案的情况下，鉴于姚正礼与康福斯公司已经通过合同约定了发明创造的归属，依据专利法第六条第三款的规定，认定涉案发明专利的权属应当按照《专利实施许可协议》进行确定，并无不当。关于康福斯公司申请再审提出对执行本单位任务完成的职务发明不得通过约定确定权属，否则属于无效事由的主张，因专利法第六条对此并未作禁止性规定，故康福斯公司提出《专利实施许可协议》是违反法律的情况下约定的，应属无效协议的主张，
裁定驳回深圳市康福斯保健用品有限公司的再审申请。
（二） 案例聚焦
关于本案中“一切扩展涵盖的专利权归姚正礼所有”法院根据的是《专利法》第六条：第三款“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权归属作出约定的，从其约定”因此未将其认定为垄断协议。
二、 专利许可中的垄断协议认定
专利许可协议中限制多种多样，又常常以正当行使专利权为掩盖而更具隐蔽性。比如，有的限制被许可人利用被许可知识产权的地域或者使用范围；有的要求被许可人购买一定的产品（或者不向其他人购买产品），或者许可其他知识产权（或者不从他人处获得该知识产权的许可）；还有的要求被许可人回授自己的知识产权，包括被许可人就被许可的知识产权所取得的任何改进和提高；等等。诸如此类的限制可以概括称之为许可协议中的“限制性条款”。在这些林林总总的限制中，既可以是合理的限制，也可能是不合理的限制；既可以是必要的限制，也可能是具有反竞争效果的限制。根据其不同的目的和效果，这些限制性条款可以分为两大类。
第一类属于确定许可范围的条款。它们之所以存在是知识产权的性质所决定的，是订立许可协议必不可少的条件。多数情况下，许可人并不将其专利权的全部价值一次许可给他人，他可能还要保留一定的市场范围由自己专属经营，或留待以后寻找更适当的交易对象。
因而在授予许可时，一般会划定许可的范围，比如要求被许可人只能在约定的地域范围、客户范围或使用领域从事经营，甚至要求被许可人只能将被许可技术用于自己的生产过程（即“自产自用限制”）。诸如对许可的有效期、实施许可的特定范围、保密义务等这些限制，是为了实现长期激励创新和促进竞争而以短期的、一定范围的限制为代价，是专利制度设计利弊权衡的结果。如果禁止采用这种限制，则许可人无法对其权利的价值进行分解，会抑制其进行许可的积极性，既削弱竞争，又妨碍知识产权实施与传播。因此，在专利许可过程中，这种对许可范围进行一般性限制的条款不具有反竞争的目的和可能，不会受到反垄断法的审查。
第二类是有些限制超出了划定许可范围的界限，具有排除、限制竞争的目的，或者会产生排除、限制竞争的效果。比如，双方生产具有替代性的产品，分别在不同部件的生产技术上拥有专利，并相互授予许可，同时设置了某一方利用被许可技术生产部件的数量限制。在这种情况下，限制在表面上仍然表现为划定许可范围，但从其目的、功能、效果来看实际上限制了最终产品的数量，以专利许可作为手段掩盖限制竞争的事实。这种限制不再属于划定许可范围的条款，而是排除、限制竞争条款，应当受到反垄断法的审查。由于专利许可中以共谋方式进行的排除、限制竞争行为较为普遍，它与反垄断法所禁止的垄断协议问题存在着密切地联系和法律交叉。
因此，本文选择以专利许可中引起的垄断协议问题作为研究的对象。而在专利许可中，一方凭借支配地位强迫对方接受某些不合理的限制条件，从而达到排除、限制竞争效果的行为，属于反垄断法规制的滥用市场支配地位的行为类型，不在本文的讨论范围之列。
三、 专利许可中垄断协议的常见表现形式
（一）对特定主体拒绝许可
从所有人行使权利的角度，专利权人可以根据自己的意愿拒绝进行专利实施许可。但在两种情况下，专利权人的拒绝许可构成对反垄断法的违反。一种情形是基于多个权利人之间的协议或者联合行动（即联合行为）而拒绝授予专利许可；另一种情形是维持垄断地位或者意图取得垄断地位而实施的排除行为。
（二）掠夺性定价条款
掠夺性定价是许可人凭借其享有的市场优势地位，以维持或取得垄断为目的，以低于成本的价格销售专利产品的行为。掠夺性定价包括地区性掠夺定价与产品性掠夺定价。掠夺性定价出现在有多个被许可人和多个许可人的情况下，具有市场支配地位的许可人通过给予被许可人低价，排挤其他享有可达到相同或类似效果的专利的许可人。
（三）限制产量条款
限制产量作为一种协议或者联合行为，经常与交叉许可或者联合经营同时出现。它是拥有某一或某一系列专利的多个许可人共同实施的行为，是一种典型的横向限制竞争行为。对产量的限制将减少消费者所能取得的专利产品的数量和可得性，人为的制造专利产品的稀缺性，并伴随着谋求垄断的主观要件，对社会有效竞争产生严重的危害。
（四）指定技术来源及进货或销售渠道条款
是指许可人对被许可人使用的专利技术以外的其他技术，指定特定的技术供应商，并要求被许可人从其指定的经营者处购买或由指定的经营者销售其专利产品。指定技术来源及进货或销售渠道的目的在于控制进一步的销售价格或限制被许可人取得其他技术的范围，从而维持或取得在专利产品或服务市场的垄断。
（五） 排他性交易条款
排他性交易条款也称为不竞争条款，是指许可人在专利许可协议中限制被许可人在市场上与许可人或与其他相关企业就相互竞争的产品在研究、开发、生产和销售等方面进行竞争。这一条款的直接效果在于减少市场上的竞争者，从而有利于许可人取得或维持垄断地位。
四、美国反托拉斯法对专利许可中垄断协议的规制
美国反托拉斯法体系由 1890 年《谢尔曼法》 谢尔曼法是1890年，美国国会制定的第一部反托拉斯法，也是美国历史上第一个授权联邦政府控制、干预经济的法案。该法规定：凡以托拉斯形式订立契约、实行合并或阴谋限制贸易的行为，旨在垄断州际商业和贸易的任何一部分的垄断或试图垄断、联合或共谋犯罪的行为，均属违法。违反该法的个人或组织，将受到民事的或刑事的制裁。该法奠定了反垄断法的坚实基础，至今仍然是美国反垄断的基本准则。
、1914 年的《克莱顿法》 《克莱顿法》于1914年5月6日生效，是对《谢尔曼法》的补充。《克莱顿法》主要起到一种预防垄断的作用：即凡是那些可以合理地预见可能会对竞争产生损害的行为，虽然其实际未产生损害，都是违法的。
、《联邦贸易委员会法》 1914年的《联邦贸易委员会法》授权建立联邦贸易委员会，作为负责执行各项反托拉斯法律的行政机构。其职责范围包括：搜集和编纂情报资料、对商业组织和商业活动进行调查、对不正当的商业活动发布命令阻止不公平竞争。
等法律文件和众多法院判例组成。
（一） 对专利许可中垄断协议的具体分析方法
1、本身违法原则
本身违法原则是指有的条款或者协议，由于具有严重的反竞争性质，无需进行反竞争后果分析而直接被认定为不正当。这种标准的特点，在于从性质上就可以判定垄断协议的违法性。之所以不需要关注其对竞争产生的实际影响，是因为其产生的积极效果不足以弥补其对竞争造成的损害。
实际上，本身违法规则是法官在适用合理分析方法的过程中逐步发展出来的因此也可以说是合理性原则的简化。如果在多次审理中某些类型的行为合理性测试所得出的都是反竞争的结论，那么再遇到同类案件时，法官就不需要再对该行为的目的和效果进行重复的、深入的调查，而直接依据经验判定其违法。因此，司法实践经验的积累导致了本身违法规则的产生，是将合理分析反复验证过的结果固定而成的一个法律规则
2、 合理原则
合理原则是美国反托拉斯司法实践中占主导地位的、使用最为广泛的一项原
则。合理原则是指,市场上某些垄断行为并非必然违反反垄断法，而需要考虑多重因素和行为的合理性来判定该行为最终的法律效果。如果它们虽然在一定程度上排除、限制了竞争，但在另一方面又产生了更强的促进竞争效果，或者能显著地增加经济效益，从而更好的满足消费者需求时，这种行为最后会被认为合法。合理原则是美国通过判例形成的一项违法判定原则，当然的适用于专利许可中的垄断协议。
3、 安全区
前面讨论的本身违法原则和合理原则，是美国反托拉斯法上评估垄断协议的两大违法确认标准。在这基础上，反垄断法认识到，当事人从事一些限制竞争的行为必须积累一定的市场力量，如果不具有相当的市场力量，不仅达不到削弱、减少竞争的效果，反而会损害自己的利益。考察当事人市场力量的标准即市场份额。因此，1995 年美国《知识产权许可的反托拉斯指南》 《与知识产权许可有关的反托拉斯指南》1995年4月6日 美国司法部与联邦贸易委员会联合颁布的，目录：1、知识产权保护与反托拉斯法 2、一般原则 2.1 适用于知识产权的标准反托拉斯分析 2.2 知识产权和市场力量 2.3 许可的竞争好处 3、反托拉斯问题与分析模式 3.1 问题的本质
（以下称《指南》）中规定反托拉斯的“安全区”，即如果行为人的市场份额小于所规定的市场份额标准，则可以推定为合法。《指南》设置的“安全区”专门适用于许可协议中的限制性条款，通过这种方式可以将其中几乎不可能产生反竞争效果的协议排除出去，也不需要对其进行复杂的竞争效果分析。
判断专利许可中一项限制是否属于安全区的范围，需要满足两个基本条件：一是，该限制不具有明显地反竞争性；二是，该限制不具有支配市场的能力。
但值得注意的是，一项许可限制处于“安全区”内，并不意味着是一个永久的合法保障。也就是说“安全区”并不保护那些最初无害但后来由于市场结构、技术和客户品味的变化而变成具有反竞争性的行为。执行机构把“安全区”看成一个动态指标，认定许可限制是否处于安全区之内要根据争议行为发生当时的实际情况来评估，不会固定在许可协议订立的初始阶段。另外，一项许可限制不属于“安全区”之内，也不是意味着它就具有反竞争性，而应当通过其他的分析方法（如合理性分析）对处于安全区外的许可限制予以评估。
五、我国专利许可中对垄断协议的规制
（一） 我国《反垄断法》对专利许可中垄断协议的一般规制
我国《反垄断法》中关于知识产权的规定表述为：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法，但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”从文义上，即可看出该条旨在协调知识产权法与反垄断法之间关系。
有学者认为，该条应属于说明条款。因为，该条并没有规定具体的构成要件，仅是原则性地规定“滥用知识产权，排除、限制竞争”和“依法行使知识产权”，所以该条文并不具有构成要件和法律后果的结构。条文可以被视为“事实”与“法律效果”组成的结构。笔者也同意这种观点，第 55 条仅仅是一个说明性条文，阐述知识产权法与反垄断法之间的关系。从原则上为知识产权行使中的限制竞争行为适用反垄断法提供了法律依据，也是将来制定具体的反垄断适用指南的基础。因此，当专利许可中的限制性条款与反垄断法规制的垄断协议联系起来时，便可以适用《反垄断法》第二章的规定进行分析。
《反垄断法》对垄断协议的规定主要体现在第 13、14、15 条，第 13 条和第 14 条分别规定了禁止竞争者之间和非竞争者之间的垄断协议行为，第 15 条规定的是豁免的情形。从条文即可以看出，我国对垄断协议的规制采取的是“原则禁止，例外豁免”的模式。
（二） 我国关于垄断协议规制的缺陷
1、 立法分散
通过对我国立法现状的考察发现，对于知识产权滥用行为，我国法律法规并不是没有规定，只是规定较为分散。民法通则，反垄断法，专利法，合同法，对外贸易法等法律均有所涉及，同时国务院各部门发布的各种专门规章也有所涉及。看似涉法较广，但针对知识产权滥用的规定多是杂乱无章，且整体间关联性不强，多是对类似问题的重复性规定，问题涉及面狭窄。这种多法并举的情况为法律适用也带来了诸多不便，实践操作起来非常困难。因此它与这些法律的有效衔接、协调是必须要解决的一个问题。
1、 立法针对性不强
现行法律规定来看，民法通则确立的权利不得滥用的原则及诚实信用原则也只为限制专利权的滥用提供了基本的理论基础。合同法也仅是针对技术交易中有损竞争的合同效力的认定，并不会从实质上对交易双方的行为造成多大影响，滥用行为不会受到法律的
制裁。同时合同法仅仅针对技术合同条款，范围过于狭窄，难以适应技术日新月异的现状。对外贸易法可以说是目前对知识产权滥用规定最为全面的，设置了专门的“与贸易有关的知识产权保护”章节，但是很大的缺陷便是笼统，针对性不强。对于专业性越来越强的知识产权，将难以适应其发展。
虽然我国第一部《专利法》出台时便对强制许可做了规定，但直到最新专利法的修改，才将专利权滥用的行为纳入许可的范围，且对于专利滥用行为也只是一句话带过，仅在第 48 条第 2 款中做了简单规定，对于何种行为构成垄断需要受到反垄断法的规制并无明文规定，这将为司法实践操作带来诸多不便，反而为实施强制许可留下了漏洞，从而难以达到利用强制许可规制权利人滥用行为的目的。
反垄断法作为一部专门的反垄断法律，唯一一条与知识产权相关的便是对知识产权合法垄断地位的确定，并对滥用知识产权的行为纳入规制范围，但也仅仅是原则性规定，没有更多的说明。对于哪些是合法行使，哪些行为损害了竞争，将不能从该条文中获得更多明确的信息。
2、 未具体界定专利许可中的垄断行为
除了以上两项缺陷之外，在我国现行立法中，专利许可行为构成垄断的认定标准基本算是空白。对比美国等发达国家，它们不仅从判定标准的层面对专利许可中的垄断行为做出类似于本身违法、合理原则、三区划分规则等规定，而且通过法规将常见的滥用许可行为列出。虽然，欲在现实中，将此类垄断行为全形象具体化，是不可能的。但是，作为进行反垄断控制的首要问题，只有笼统的概括，想真正达到规制效果是不可能的。
综上所述，相对国外对专利许可反垄断规制的“全面”特点，我国对于专利许可的反垄断规制的特点是“空泛”，使得实务中操作性不强。
六、对完善我国专利许可反垄断规制的建议
（一）反垄断立法的完善
制定专门针对知识产权领域的反垄断法规。这可参考美国的本身违法原则与合理性原则。对于严格受到反垄断法规制的行为，需沿用《反垄断法》中对垄断行为的传统分类，并结合其构成要件及专利技术的特殊性详细例举专利许可构成垄断的行为，如不合理许可费用、搭售等。
对于明确排除在反垄断法规制范围外的行为，需结合专利法对权利人的保护及对专利权行使的规定，明确某些行为是权利的正当行使，不构成垄断。对于既不属于禁止，也不属于豁免的行为，需确定一个“合理”界限，可以先制定一个统一的大标准，然后针对常见的本身违法范围外的几种垄断行为制定详细标准，如拒绝许可、互补性专利联营等需要具体界定的行为就适用具体标准。在划定本身违法的范围、确定合理原则“合理”界限过程中，可能会经过较长时间、反复修改，或者相互调整，但是整个判定标准的方向就是如此。
（二）专门立法的完善
从各国立法实践看，在规制专利许可滥用行为方面，以禁止垄断和市场过度集中为目的，在不同时期都制定并颁布实施了内容详尽的指南，包括美国司法部1977 年《国际经营活动中的反托拉斯实施指南》、1988 年经修订的《国际经营活动中的反托拉斯实施指南》、1995 年《知识产权许可反托拉斯指南》，欧共体 2004年《关于技术转让协议的指南》，日本1989
年《关于管制专利和技术秘密许可协议中的不公正交易方法的指导方针》、1999 年《专利和技术秘密许可协议中的反垄断指导方针》等。这些指南反映了各国立法者在不同时期内对以反垄断为目的规制专利许可滥用方面的立法意图和政策，并且被行政部门和法院运用到反垄断实践中，起到十分重要的作用。各国制定指南的做法，确实是值得我国借鉴参考的珍贵经验。
就我国现阶段而言，以完善法律制度和增强可操作性为目的，对于专利许可中垄断协议的问题，应该在《反垄断法》等法律框架下制定有关专利许可的反垄断法规以及配套相关指南，

参考文献：
著作类：
[1]马海生：《专利许可的原则》，北京：法律出版社，2010 年 8 月第 1 版。
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期刊类：
[4]张婷：《知识产权的反垄断规制中国外贸》，中国外贸,2008。
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学位论文类：
[6]王玮：《专利许可中垄断协议规制研究》，湖南大学，[硕士学位论文]，2012。
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