张文显法理学笔记全重点.doc

第一节 法学
一、法学的含义
法学是以法律现象为研究对象的各种研究活动和结识成果的总称。
二、法学与相邻学科
1.法学吸取其他学科的结识成果，推动其他学科发展
2.法学于其他学科双边问题或多边问题
3.法律人才是知识复合人才
三、法学方法论的基本原则
以马克思主义理论为指导的法理学理论研究要坚持一条路线、三个观点。
1.必须坚持实事求是的思想路线
2.必须坚持社会存在决定社会意识的观点
3.必须坚持社会现象的普遍联系和互相作用的观点
4.必须坚持社会历史的发展观点
（二）法学和法理学研究的基本方法 P8
1.阶级分析方法。 2.价值分析方法。
3.实证分析方法。
(三)现代公民基本素质
1.主体意识 2. 权力意识 3.参与意识 4.平等意识 5.宽容态度
6.法治观念 7.义务观念 8.理性精神 9.人本观念 10。全球意识
（四）法律人才的素质
1.基础素质：思想素质，文化素质，身体心理素质
2.法律素质：法律思维能力，法律表达能力，探知法律事实的能力
第二节 法理学
一、法理学的含义
（一）1.法理学性质：法理学即法学基础理论的简称，法理学是关于法律现象的一般的理论，是法学研究的基础理论和方法论，意识形态。
2.法理学的研究对象：研究法的一般理论，特别是我国社会主义法的基本理论。
（二）法理学在法学体系中的地位：
1.法理学是法学的一般理论
2.法理学是法学的基础理论
3.法理学是法学的方法论
4.法理学是法学的意识形态
其具体内容涉及:第一，法哲学的基本问题；第二，有关法律运作机制的基本理论问题；第三，法与其他社会现象关系的基本问题。
（二）法理学研究的基本方法
第一，善于从具体事例出发进行法理学思考，提炼或检查法理学理论。
第二，联系其他学科的知识来理解和掌握法理学的理论。
第三，要了解法理学的发展史，从法理学的发展史来理解和掌握理论。
第四，要了解现代西方法理学，从中西方法理学的联系和比较来学习法理学。
第五，要了解当代中国法理学的研究现状，积极参与法理学的讨论。
第六：注意将理论法学与部门法学的学习结合。
（三）研究法理学的意义
.学习法理学是树立马克思主义法律观的需要
.学习法理学是进行社会主义法治理念教育的需要。
.学习法理学是培养法律思维方式，法律理论素质以及实际工作能力的需要。
（四）中国法理学的未来
（1）科学形象的确立
（2）实践指向的增强
（3）学术流派的多样化
（4）科际互动更加进一步
（5）国际化趋势更为明显
（6）自主创新能力不断增强
第三章：马克思主义法学
v （一）马克思主义法学的本体论意义
v 这是基本出发点，三个层面：
v 1、把法的现象放置到整个社会大系统中来加以考察，科学地确证法的现象在社会系统中的地位。不是国家和法决定市民社会，而是市民社会决定国家和法。
v 2、对法的现象的本体属性进行逻辑的“思辨”，进一步分析法的现象与社会生活条件的互相关系。
v 3、准确把握法的现象与社会系统之间的互相作用，探讨法的现象相对独立性的内在机理。
（二）马克思主义法学的价值论意义
v 1、致力于分析法的现象功能状态
①法律要发挥特殊政治职能，即维护掌握国家政权的统治阶级的利益。（法相对独立性）
②法律又要发挥一般的社会职能，即调整社会生活关系，建立和发展社会实际需要的秩序。
v 2、把握法权关系发展的社会人类学向度
v 3、进一步探求法的现象的基础价值
马克思既强调人是社会的人，又强调社会自身则是人的社会，从而奠定了科学的法学价值论基础
三、马克思法学的方法论意义P29
四．列宁对马克思主义法学的发展
v （一）丰富和深化了历史唯物主义法学的理论内容
v （二）系统地阐述了马克思主义国家学说
v （三）发明性地提出了社会主义法制的基本理论。
五，马克思主义中国化P46
第四章 法的本质与特性
一，法的概念和本质是法学的核心问题
二、马克思主义法学关于法的本质的学说
1. 揭示了法与统治阶级的内在关系；
2. 揭示了法与国家之间的必然联系；
3. 揭示了法与社会生产方式的因果关系
（意义）由此引起了法学理论的主线变革。
3. 法的阶级本质
（1）法是意志的体现
（2）法是统治阶级意志的体现。（初级本质）
（3）法是统治“阶级”的意志的反映。
（1） 法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。
四，法的基本特性
一、法律是调整社会关系的行为规范，具有规范性，一般性，概括性
1. 法是调整社会关系的规范，它通过规范人们的行为而达成调整社会关系的目的
2. 他只调整它认为重要并且适合由法律进行调整的社会关系。P46
二、法律是由国家制定或认可的行为规范，具有国家意志统一性和权威性
三、法是规定权利和义务的社会规范 （因此法律的内容表现为权力和义务）
四、法律是由国家强制力保证实行的社会规范，具有国家强制性和程序性
法律作用
一、法律作用的含义
法律的作用是指法律对人们的行为、社会生活和社会关系发生的影响。
法律的作用的实质:
（1）法的作用的是统治阶级（在阶级对立社会中）或人民（社会主义社会中）的意志影响社会生活的体现（法的本质的外在表现）
（2）法的作用是国家权力运营和国家意志实现的具体表现。
（3）法的作用是社会生产方式自身力量的体现。
第五节 法律作用的局限性
1.法只是许多社会调整方法中的一种。
2.法的作用范围不是无限的，也并非在任何问题上都是适当的。
3.法对千姿百态，不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免的存在一定的局限。
4.法作用的充足发挥依赖于一系列社会条件。
第五章 法律渊源与法律分类
第一节 法律渊源
一、法的渊源的含义
法律渊源，又称“法源”或“法的渊源”，通常指法的形式意义上的渊源，即法律规范的创制方式和外部表现形式，也就是指法律规范的效力来源。
二，法的渊源的分类
1.理论渊源：法律原则或法律制度的理论基础
2.历史渊源：形成法律的历史材料
3.文献渊源：特质有关法律的百科全书，教材，专著及法学参考资料
4.本质渊源：法的本质根源
5：效力渊源：法的形式渊源或直接渊源
三、当代中国的法律渊源
当代中国的法律渊源以宪法为核心，以制定法为主的表现形式。（这是由中国国情，文化和传统决定的）
当代中国法的正式渊源：
1.宪法。
2.法律。
3.行政法规。
4.地方性法规。
5.自治条例
6.经济特区的经济法规
7.特别行政区的法律，法规
8.国际条约与协定
当代中国法的非正式渊源
1. 习惯
2. 政策
3. 判例
第二节 法的分类
（1）国内法和国际法
（2）公法与私法
（3）成文法和不成文法
（4）实体法和程序法
（5）主线法和普通法
（6）一般法和特别法
第3节 法律的效力
一、法律效力的概念
把法作为一个整体来看，认为发的效力是指由合用对象，合用时间和合用空间三个要素所构成的法的约束力。
二，法的效力范围
1.时间效力（重要体现在法的溯及力），原则：1.从旧原则
2.从新原则
3.从轻原则
4.从新并从轻原则
5.从旧兼从轻原则
2.空间效力 1.在全国范围内生效
2.在局部地区生效
3.由全国人大通过的各特别行政区基本法中涉及全国的，全国有效
3.对人效力 1.对我国公民的行为效力
2.我国法对外国公民或无国籍的人的行为的效力
对人效力的原则：属人主义原则
属地主义原则
保护主义原则
以属地主义为主，结合属人主义和保护主义原则
四，法的效力冲突及其解决的原则
1. 主线法（我国宪法）由于普通法
2. 上位法优于下位法
3. 新法优于旧法
4. 特别法优于一般法
（常用解决方法：依法裁决，由法定机关改变或撤消，进行备案与审查）

第六章 法律要素
一、法律要素的含义 ：法的基本成分，即构成法律的基本元素
特性：1.个别性和局部性 2.多样性和差别性 3.整体性和不可分割性
判断一个社会的法律要素质量高低的标准通常由
1. 法律要素含义的明确性与拟定性限度
2. 法律要素联系的紧密型及协调性限度
3. 法律要素的专门化，技术化限度
法的要素的分类（法要素的模式问题）
1. 命令模式
2. 规则模式
3. 规则，政策，原则模式
4. 律令，技术，抱负模式
（我国认为法律概念，法律规则，法律原则为三要素）
第2节 法律概念
一、法律概念的含义
法律概念是法律的构成要素之一，是指在长期的法学研究和法律实践基础上对经常使用的一些专门术语进行抽象、概括所形成的具有特定法律意义的概念。
二、法律概念的种类
按照法律概念所涉及的因素，可将其分为四类:（1）主体概念。（2）关系概念。（3）客体概念。（4）事实概念。
法律规则是采用一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律规则具有微观指导性和可操作性强、拟定性限度较高的特点。同时，法律规则也应具有可诉性、合逻辑性、合体系性、可预测性等特性。
二、法律规则的种类
1.授权性规则和义务性规则
按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。
授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。它又可分为权利性规则和职权性规则。权利性规则是规定一般的主体（如公民和法人）行使权利之规则。职权性规则，是指规定国家机关及其工作人员行使职权之规则。
义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。它也分为两种:（1）命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则。（2）严禁性规则，是指规定人们的悲观义务（不作为义务），即严禁人们作出一定行为的规则。
2.拟定性规则、委任性规则和准用性规则
按照规则内容的拟定性限度不同，可以把法律规则分为拟定性规则、委任性规则和准用性规则。
拟定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来拟定其内容的法律规则。
委任性规则，是指权利、义务的具体内容尚未拟定，而只规定由相应国家机关通过相应途径或程序加以拟定的法律规则。
准用性规则，是指自身没有规定人们具体的行为模式，而是规定在此问题上应援引或参照其他相应规定的规则。
3.强行性规则和任意性规则
按照规则对人们行为规定和限定的范围或限度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。
强行性规则，是指其规定的内容具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。
任意性规则在规定主体权利义务的同时，又允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利和义务，只有在当事人没有协议的情况下，才合用法律规定的权利和义务。
三、法律规则的结构
（一）法律规则的逻辑结构
法律规则的逻辑结构，指法律规则从逻辑的角度看是由哪些部分或要素组成的，以及这些部分或要素之间是如何联结在一起的。
新的“三要素说”，认为任何法律规则均由假定（条件）、行为模式和法律后果三个部分构成。
假定（条件），指法律规则中有关合用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间对什么人合用以及在什么情境下对人的行为有约束力的问题。它包含两个方面:（1）法律规则的合用条件。（2）行为主体的行为条件。
行为模式，指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。根据行为规定的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种:（1）可为模式。（2）应为模式。（3）从另一个角度看，可为模式亦可称为权利行为模式，而应为模式和勿为模式又可称为义务行为模式。它们的内容是任何法律规则的核心部分。
法律后果，指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的行为时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们对行为模式所作出的实际行为的不同，法律后果又分为两种:（1）合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的规定行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。（2）违法后果，又称否认式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的规定行为而在法律上予以否认的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤消、停止，或规定恢复、补偿等。
总之，在逻辑结构上，任何一个完整的法律规则都是由假定（条件）、行为模式和法律后果三部分构成的，尽管它们往往不表现于同一个条文当中。完整的法律规则就是行为规则和裁判规则（保护规则）的结合。
（二）法律规则与法律条文
法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的，也不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则的。
在法律条文中表述法律规则的情况大体有以下几类情形:
1.一个完整的法律规则由数个法律条文来表述
2.法律规则的内容分别由不同规范性法律文献的法律条文来表述
3.一个条文表述不同法律规则及其要素
4.法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素
第二节 法律原则
一、法律原则的含义
法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本原的综合的稳定的原理和准则。
法律原则和法律规则同为法律规范，但它们在内容的明确性、合用范围、合用方式和作用上存在区别，它们是两种不同的法律规范。
1.在内容上
法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性，其明确具体的目的是削弱或防止法律合用上的“自由裁量”。法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，并且关注它们的个别性。其规定比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。
2.在合用范围上
法律规则由于内容具体明确，它们只合用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，具有宏观的指导性，其合用范围比法律规则宽广。
3.在合用方式上
法律规则是以“全有或全无的方式”（all-or-nothing fashion）应用于个案当中的。而法律原则的合用则不同。
4.在作用上
法律规则具有比法律原则强度大的显示性特性，即相对于原则，法官更不容易偏离规则作出裁决。法律原则可以协调法律体系中规则之间的矛盾，填补法律规则的局限性与局限，甚至可以直接作为法官裁判的法律依据；同时，法律原则通过在法律运营中引入 “自由裁量”因素，不仅可以保证个案的个别正义，避免法律规则“一律合用”也许导致的实质不公正，并且使法律制度具有一定的弹性张力，在更大限度上使法律制度保持安定性和稳定性。总之，法律制度在法律原则的支持下，可以比制度的所有规则化具有更强的硬度和适应性。
二、法律原则的种类
1.公理性原则和政策性原则
按照法律原则产生的基础不同，可以把法律原则分为公理性原则和政策性原则。公理性原则，即由法律原理（法理）构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则，在国际范围内具有较大的普适性。政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，具有针对性、民族性和时代性。
2.基本原则和具体原则
按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和合用范围大小，可以把法律原则分为基本原则和具体原则。基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所合用的、体现法的基本价值的原则。具体法律原则是在基本原则指导下合用于某一法律部门中特定情形的原则。
3.实体性原则和程序性原则
按照法律原则涉及的内容和问题不同，可以把法律原则分为实体性原则和程序性原则。实体性原则是直接涉及实体法问题（实体性权利和义务等）的原则。程序性原则是直接涉及程序法（诉讼法）问题的原则。